知識產(chǎn)權(quán)制度是創(chuàng)新的重要動力。如果沒有對知識產(chǎn)權(quán)的保護，投資者將失去技術(shù)創(chuàng)新并將創(chuàng)新成果投放市場的激勵，從而會使風險資本的來源枯竭，造成投資環(huán)境惡化，損害公平的經(jīng)濟秩序，最終破壞到科技和經(jīng)濟發(fā)展。
　　隨著全球經(jīng)濟競爭的日趨激烈，知識產(chǎn)權(quán)保護也日益加強。迄今為止，世界上已有170多個國家建立了以專利為主的知識產(chǎn)權(quán)制度并簽署了數(shù)十項和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的國際公約和條約。世界貿(mào)易組織也通過了“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”，這個協(xié)議為保護知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)建了一個適當?shù)捏w系，促進了對知識產(chǎn)權(quán)有效和充分保護。
　　
　　一、知識產(chǎn)權(quán)許可是可能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)濫用的一種重要方式
　　
　　在世界范圍內(nèi)的對知識產(chǎn)權(quán)保護不斷加強的同時，知識產(chǎn)權(quán)的濫用也引起了各國的重視。知識產(chǎn)權(quán)的濫用限制了公平競爭，扭曲了正常貿(mào)易。而知識產(chǎn)權(quán)許可是可能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)濫用的一種重要方式。
　　在經(jīng)濟全球化的今天，各國的企業(yè)都在不斷的拓展市場。而拓展市場的常見選擇就是發(fā)放許可證，允許其他企業(yè)實施自己的知識產(chǎn)權(quán)。大部分的企業(yè)都通過許可來謀求最大的市場份額。特別是隨著知識經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和貿(mào)易全球化進程的加快，知識產(chǎn)權(quán)許可成為技術(shù)貿(mào)易的最重要的形式。世界上90%的技術(shù)貿(mào)易都是跨國公司通過技術(shù)許可的方式實現(xiàn)的。
　　相對于有形商品的貨物貿(mào)易，知識產(chǎn)權(quán)許可是一種無形商品的特殊交易。許可作為一種合同，只要當事人自愿同意并形成書面形式，協(xié)議約定的各項條款就有效。知識產(chǎn)權(quán)的濫用在知識產(chǎn)權(quán)的許可中表現(xiàn)的尤為突出。知識產(chǎn)權(quán)是生產(chǎn)過程許多要素中重要的一種，其價值來源于和各種互補性要素的結(jié)合。知識產(chǎn)權(quán)許可人通過許可安排將知識產(chǎn)權(quán)同其他必要要素進行結(jié)合，創(chuàng)造出比提供這些互補性要素更大的商業(yè)價值，許可人便會在許可中附加領(lǐng)域、地域、以及其他限制，若該限制不合理，則不能促進各互補要素的充分結(jié)合，反而會有阻礙作用，甚至破壞了市場上的實際或潛在的有序競爭。這樣一來，不僅危害了市場經(jīng)濟秩序，更有違知識產(chǎn)權(quán)法鼓勵法鼓勵創(chuàng)新，促進技術(shù)進步的目的。所以，必須對許可中濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為予以規(guī)制。
　　
　　二、知識產(chǎn)權(quán)許可合同中可能受到反壟斷條款質(zhì)疑的行為
　　
　　要準確的界定知識產(chǎn)權(quán)濫用十分困難，現(xiàn)在僅能堅持的基本原則就是這種行為是否限制了競爭。20世紀80年代的IBM反壟斷案，90年代末的微軟反壟斷案的艱辛訴訟歷程，都證明了知識產(chǎn)權(quán)反壟斷行為的界定難度。在知識產(chǎn)權(quán)許可合同中可能受到反壟斷條款質(zhì)疑的行為主要有價格歧視和拒絕許可，交叉許可和聯(lián)營協(xié)議，回授條款，標準濫用和搭售等。
　　在早期，價格歧視或拒絕許可必然限制了競爭行為。但近年來，人們意識到價格歧視或拒絕許可并非必然限制競爭或減少社會福利。規(guī)范的經(jīng)濟學(xué)觀點的把價格歧視看作是中立的現(xiàn)象，而不是某種值得鼓勵或抑制的東西。
　　交叉許可和聯(lián)營協(xié)議是指兩個或多個不同的知識產(chǎn)權(quán)人之間的一種協(xié)議。一般而言，這種知識產(chǎn)權(quán)許可方式是有利于競爭的。但是這種許可94ba9e9d26ec8f5556912cfd1a3e5b22協(xié)議被用作一種明顯的實現(xiàn)固定價格分配市場和顧客機制時，就會對競爭產(chǎn)生嚴重的妨礙作用，必然引起了反壟斷問題。專利的交叉許可和聯(lián)營另一個可能阻止競爭的地方在于它抑制了對手對專利的有效性提出異議。
　　回授條款是專利權(quán)人在許可被許可人的知識產(chǎn)權(quán)合同中要求被許可人同意將其所作的改進再許可給許可人使用?；厥跅l款分為獨占性回授條款和非獨占性回授條款兩種情形。獨占性回授條款就是，許可人要求被許可人將其所有的改許可給許可人，制約了被許可人對技術(shù)進行改進的積極性和主動性，限制了創(chuàng)新，因而各國一般都禁止獨占性回授條款。
　　技術(shù)標準化已經(jīng)成為很多大型企業(yè)夢寐以求的目標。實質(zhì)上技術(shù)標準化是專利聯(lián)營的最高形式，因而具有聯(lián)營許可的諸多優(yōu)點，也可能存在限制競爭的行為。例如列入標準的專利具有可替代性，標準的各項許可是獨占性的，制定標準未盡到專利披露義務(wù)等等。
　　搭售是一種被禁止的典型知識產(chǎn)權(quán)濫用情況。所謂搭售是專利權(quán)人在出售其專利產(chǎn)品時，要求買者購買與專利產(chǎn)品相關(guān)的產(chǎn)品，但不是專利產(chǎn)品。例如，油印機的專利權(quán)人要求購買油印機者必須使用其紙和墨，而紙和墨并不是他的專利產(chǎn)品。
　　
　　 三、美國、歐盟和日本反壟斷法立法實踐
　　
　　反壟斷規(guī)制的是知識產(chǎn)權(quán)行使中導(dǎo)致壟斷和限制競爭的行為和做法。知識產(chǎn)權(quán)的行使包括行和禁兩個方面。行就是權(quán)利人自己行使權(quán)利，禁就是制止他人未經(jīng)許可而行使權(quán)利的侵權(quán)行為。反壟斷主要針對的是行的方面，即知識產(chǎn)權(quán)許可中的濫用權(quán)利的行為。
　　在美國，歐洲和日本等擁有比較完善的反壟斷法的國家和地區(qū)，對知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中限制競爭條款的規(guī)制都是在反壟斷法的框架下進行的。各國的立法以及規(guī)制模式不盡相同。但在對知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的反壟斷政策上，各國的趨勢是一致的。
　　在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用問題上，美國無疑是立法和司法的典型代表。經(jīng)過上百年的實踐經(jīng)驗，形成了其獨特的對知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷法律框架。美國的反壟斷法律散見于眾多法律之中，最基本最早的反壟斷法律是1890年的“謝爾曼法”。它禁止兩類限制競爭的行為，即以契約，聯(lián)合或共謀的方式限制貿(mào)易的行為(第1條)和從事壟斷或企圖壟斷的行為(第2條)。對于第一條，美國最高法院在1911年的標準石油案判決中明確原則上只有不合理的限制行為才屬于該條的禁止范圍，即“合理原則”。最高法院同時又限制了這個原則的適用范圍，推定某些特別有害于競爭的行為是自愿違法的。美國對知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭行為的判斷基本分為三步：是否處于安全區(qū)，如果不是，是否屬于自身違法：如果不是，就依合理原則進行判斷。大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)許可安排都是適用合理原則來做結(jié)論的。合理原則是一個基本原則，而自身違法和安全區(qū)是例外。總體來說，美國的反壟斷法規(guī)定大多比較原則和籠統(tǒng)，并具有巨大的活力和彈性。因為美國是實行判例法的國家，美國法院在這個領(lǐng)域的判例構(gòu)成了反壟斷法的重要組成部分。正因為如此，美國的反壟斷法能夠適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟環(huán)境，并根據(jù)新的經(jīng)濟學(xué)說進行調(diào)整。
　　歐盟的反壟斷法是歐盟競爭政策的具體化。歐盟的競爭法不只是指1992年各成員國為成立歐洲聯(lián)盟簽署的歐盟條約(馬斯特里赫特條約)，還包括早在1951年簽訂的羅馬條約(歐洲經(jīng)濟共同體條約)， 歐洲經(jīng)濟共同體條約中的競爭法規(guī)范。主要體現(xiàn)在”羅馬條約”第85條至92條，一般稱為”歐盟競爭法”。歐盟競爭法的實體法可以概括為兩個方面:一是禁止企業(yè)的限制競爭行為，包括禁止限制競爭協(xié)議(第81條)，禁止濫用市場支配地位(第82條)以及控制企業(yè)合并等，統(tǒng)稱”歐盟卡特爾法”;二是禁止國家對市場競爭的不正當干預(yù)。歐盟競爭法在內(nèi)容上列舉了禁止性的事項以及處理跨國性的問題上，比美國的謝爾曼法先進。與歐盟的做法相比，美國的反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)許可的規(guī)制，在確定性的程度上也是較低的。
　　日本反壟斷法稱為”關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律”，其實體法包括三大禁止行為:禁止私人壟斷，禁止不當?shù)慕灰紫拗坪徒共还慕灰追椒?。日本反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的規(guī)制，主要源于第6條關(guān)于禁止”簽訂以屬于不正當交易限制和不公平交易方法的事項為內(nèi)容的國際協(xié)定和國際契約”的規(guī)定。日本的反壟斷法明顯借鑒了美國反壟斷法和歐盟的競爭法，并充分結(jié)合了自身的貿(mào)易活動特點。
　　
　　綜觀各國的反壟斷法，競爭法，立法的宗旨就是”競爭”。這是反壟斷法最重要的精神。在處理反壟斷和知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系上，壟斷法沒有指責知識產(chǎn)權(quán)的市場支配力違反壟斷法，也不認為知識產(chǎn)權(quán)是一種合法的壟斷，更不是反壟斷法的例外，而是認為企業(yè)可以憑借其高超的技術(shù)，遠見，勤奮在誠實競爭中贏得勝利，從而取得壟斷地位。只有當公司通過非法，不適當或者掠奪性的方法獲得，維持或者擴張其壟斷地位，或者它企圖或共謀實施或企圖實施壟斷，才可依據(jù)法律的規(guī)定承擔責任。
　　
　　 四、中國知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制和反壟斷法立法建議
　　
　　在2007年之前，中國還沒有一部比較完整的規(guī)制許可中知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律，唯一比較接近的就是”反不正當競爭法”。但是該法涉及知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容主要是對注冊商標的假冒以及對商業(yè)秘密的侵犯，而對于知識產(chǎn)權(quán)許可行為中的限制競爭行為的規(guī)制缺乏實踐和經(jīng)驗，由于立法比較早，涉及的內(nèi)容比較少，也缺乏可操作性。
　　我國最近幾年的其它法律的制定中，開始注意了限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。主要有“合同法”，“對外貿(mào)易法”，“技術(shù)進出口管理條例”和最高人民法院“關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛適用法律若干問題的解釋”。可是，受法律涉及領(lǐng)域的限制，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷規(guī)定是分散的，不完整和不全面的。
　　但是我國在短短的20年就走完了西方幾百年走完的立法路程，知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)達到了較為成熟的保護水平。這種情況既有內(nèi)在的動因，又有外在的壓力。國外學(xué)者認為，中國引進知識產(chǎn)權(quán)法的根本動機是來自對外開放政策的驅(qū)使，中國需要對外貿(mào)易，吸引外資以及從西方獲取迫切需要的技術(shù)和設(shè)備。國內(nèi)的學(xué)者認為，知識產(chǎn)權(quán)保護是由于外來經(jīng)濟和政治壓力的結(jié)果。
　　缺乏反壟斷法作為知識產(chǎn)權(quán)正當行使的監(jiān)護者，這樣的法律制度既不利于引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)人正當行使自己的合法權(quán)益，也不利于知識產(chǎn)權(quán)許可法與被許可人締結(jié)權(quán)利義務(wù)較為平衡的契約，以維護公平競爭的市場秩序。同時，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用享有專利權(quán)所形成的優(yōu)勢地位，還可能妨礙技術(shù)進步和經(jīng)濟效率的提高，從而背離了知識產(chǎn)權(quán)制度建立的初衷。
　　從應(yīng)對國際競爭角度看，我國目前主要是技術(shù)輸入國，許多民族工業(yè)處于成長階段，科技投入不足，科技成果匱乏，在比較高的知識產(chǎn)權(quán)保護水平下，就可能面臨國外企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)使用費的追索和知識產(chǎn)權(quán)訴訟。比如，我國的DVD產(chǎn)品在國外打開市場后所面臨的巨額知識專利使用費追索;2003年我國最大的電信設(shè)備制造商華為技術(shù)有限公司面臨全球最大的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備制造商思科系統(tǒng)公司和思科技術(shù)公司的起訴。在中國的跨國公司還可能在知識產(chǎn)權(quán)許可中通過拒絕許可，搭售，價格歧視，掠奪定價，過高定價等方式達到打擊競爭對手，獲取高額壟斷利潤為目的。怎樣規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)進行限制或不正當競爭的相關(guān)企業(yè)，達到平衡保護知識產(chǎn)權(quán)許可和被許可的利益，為民族企業(yè)贏得一個公平的發(fā)展空間，都是我國反壟斷規(guī)制的重要使命。
　　加快這個領(lǐng)域的立法，不僅對保護自主創(chuàng)新成果和知識產(chǎn)權(quán)是一項十分緊迫的任務(wù)，對建設(shè)我國市場經(jīng)濟秩序也有著重要的意義。目前《中華人民共和國反壟斷法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。中國反壟斷法有其明顯的階段性、局限性，但是這部法律的頒布體現(xiàn)了市場經(jīng)濟建設(shè)的巨大進步。中國的反壟斷法也必將在市場經(jīng)濟體系中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，與中國市場經(jīng)濟共同成長。
　　要重視政府的規(guī)章和指導(dǎo)性文件的作用。由于這個領(lǐng)域的復(fù)雜性，除了在法律中明確知識產(chǎn)權(quán)許可中反壟斷行為的主導(dǎo)思想，原則和對主要行為的規(guī)制外，主管知識產(chǎn)權(quán)和商務(wù)或國際貿(mào)易的政府部門必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)，制定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議的類似指南性質(zhì)的指導(dǎo)性文件，這有助于我國的企業(yè)掌握這個領(lǐng)域的知識，法律和國際規(guī)則。
　　努力提高企事業(yè)單位駕馭知識產(chǎn)權(quán)的能力和水平。我國法治中最值得關(guān)注的就是執(zhí)法不到位。制定再嚴密的法律，如果得不到很好的施行，仍然是一紙空文。廣義理解執(zhí)法概念，知識產(chǎn)權(quán)還有著更深層的含義，這就是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的管理能力和駕馭水平。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法到位就需要企業(yè)能夠熟練運用知識產(chǎn)權(quán)并在市場經(jīng)濟中取得主動的態(tài)勢，而不能把執(zhí)法問題僅僅看成政府和法院的事情。這也是我們建立知識產(chǎn)權(quán)制度的目的所在，也是這個領(lǐng)域需要立法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的真正意義所在。（安徽大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院）