吳元元

摘 要：無固定期限勞動合同引發(fā)了任何規(guī)則建構都必須依循其內在制度邏輯這一普適性的法理學命題?；诜山洕鷮W的分析視角，無論是《勞動合同法》還是配套的《實施條例》，無固定期限勞動合同皆無法保護員工的職業(yè)穩(wěn)定權，反而損害了同樣值得珍視的就業(yè)權，引發(fā)了一系列影響就業(yè)數量、就業(yè)質量的利益再分配效應。緣于人力資本在監(jiān)督、計量上的技術難度，企業(yè)無法就員工是否“不能勝任工作”等常規(guī)合同解除條件給出滿足可觀察、可檢驗要件的客觀證據，無法滿足司法治理機制的“外部視角”對于證據可觀察、可檢驗的剛性約束，《勞動合同法》賦予企業(yè)的合同解除抗辯權不具有司法操作意義。在勞動力結構性過剩的背景下，以提升勞動者職業(yè)技能、降低其可替代性來提高企業(yè)解除勞資契約關系的退出成本，應當是更有助于激勵企業(yè)保持穩(wěn)定的勞資契約關系、節(jié)省執(zhí)法成本的可行進路。

關鍵詞： 無固定期限勞動合同；利益再分配；抗辯事由；司法治理機制；退出成本

中圖分類號：DF418

文獻標識碼：A

2008年1月1日，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）正式實施，其中熱議已久的無固定期限勞動合同條款尤為引人注目。由于無固定期限勞動合同在一定程度上使得勞資契約安排剛性化，由此引發(fā)了企業(yè)等市場微觀主體的若干規(guī)避行動，在2007年年末《勞動合同法》實施前夕，甚至引發(fā)了以華為公司“辭職門”、沃爾瑪“裁員門”為代表大規(guī)模的企業(yè)裁員浪潮^［1］。相應地，聲勢浩大的企業(yè)裁員浪潮激起社會各界的強烈關注，也引致理論界和實務界對于無固定期限勞動合同的眾多批評。針對社會各界的反應，2008年9月18日發(fā)布的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）對無固定期限勞動合同的相關條款予以細化，以期減少適用過程中的阻力和摩擦；但是，在法律經濟學的觀察棱鏡下，《實施條例》的細化努力仍未能遵循勞資契約安排的制度邏輯，未能有效應對源自勞資契約運行過程中的現實挑戰(zhàn)。

在我國當前勞動力市場上，勞動合同短期化是亟待解決的問題。部分用人單位慣于隨意解雇，以短期契約代替規(guī)范的勞動合同安排，試圖低成本、甚至是無償占有勞動者創(chuàng)造的附加價值。因此，《勞動合同法》試圖借助制度的進路遏制勞動合同短期化現象，保護勞動者合理的職任權，保證基本的職業(yè)穩(wěn)定是非常必要的。恰當的因應措施不僅有利于勞動者根本權益的維護，也有利于建立和諧均衡的勞動關系，培養(yǎng)勞動者的職業(yè)信任感、忠誠感，對于工業(yè)化進程深入推進的轉型中國來說尤其具有現實意義。同時，公允地說，《勞動合同法》的設計者們也并非無視用人單位的人力資源管理需要，對于勞動者的職業(yè)穩(wěn)定權利做出完全傾斜性的安排——第39條、第40條共9項合同解除事由的設定賦予用人單位一定的抗辯權利（《實施條例》第19條甚至將無固定期限勞動合同的解除事由擴大至14項），力圖使之在法定條件成就之時免予承擔解雇責任，體現了設計者們一定的分寸感和平衡感。

然而，在企業(yè)大規(guī)模辭退、裁員浪潮面前，無論如何精心構設的制度安排都無法繞開來自現實的挑戰(zhàn)和追問：緣何意在保護勞動者的無固定期限勞動合同條款反而擠壓了勞動者的就業(yè)空間，使得同樣值得珍視的就業(yè)權（在當前“就業(yè)難”的大氣候下，甚至可能是更值得珍視）受到相當程度的損害？緣何企業(yè)對于意在衡平勞動者職任權和用人單位用人自主權的抗辯事由非但“不領情”，反而以裁員之類的措施來表達自己強烈的負向反饋？法律強制是否是穩(wěn)定勞資契約關系的惟一途徑？是否存在其他進路足以激勵用人單位主動保持與勞動者的合作博弈關系？

從法律經濟學的視角切入，本文是對上述追問的理論回應。通過對勞資契約關系的制度邏輯的細致剖析，本文將證明：由于對法律規(guī)則付諸實施可能引發(fā)的諸多后果缺乏一種整體主義的把握，“用心良苦”的無固定期限勞動合同將導致勞動者權益受損的利益再分配效應；由于忽略了司法治理機制的內在規(guī)定性和對人力資源管理規(guī)律的陌生，無論是《勞動合同法》還是配套的《實施條例》，旨在保護用人單位合理的用人自主權的抗辯事由設計也不具有司法操作意義；由于未能從諸多相關因素中分離出勞動者與用人單位得以建立長期合作博弈關系的構成性變量，無固定期限勞動勞動合同的設立有意無意地遮蔽了對于穩(wěn)定勞資契約關系具有更強激勵效應、更能節(jié)省執(zhí)法成本的替代進路。同時，本文也不僅僅是一個只適用于無固定期限勞動合同的對策研究。其中展示的霍姆斯意義上的法律實用主義立場、司法治理機制的“外部視角”以及實現行為指引目標的激勵進路，對于勞動合同之外的其余制度設計也不無啟發(fā)意義。因此，盡管本文以無固定期限勞動合同為分析核心，但其仍然可以視為具有一定普適性的法理學論證。

由于用人成本上升是無固定期限勞動合同引發(fā)的最主要負面效應，而企業(yè)作為以利潤最大化為目標的市場主體又是對成本變化最為敏感、最容易采取規(guī)避行動的群體，加之企業(yè)還在用人單位中占據了最大比例，為了凸顯無固定期限勞動合同的主要溢出效應和影響其實施績效的深層因素，與切入進路和分析目標相適應，本文將考察視角集中于企業(yè)，采取的是“企業(yè)——員工”的論證結構，同屬于《勞動合同法》規(guī)定的“用人單位——勞動者”范式的國家機關、事業(yè)單位、社會團體及其工作人員等將不納入本文的分析框架。

一、適得其反：無固定期限勞動合同的利益再分配效應

在企業(yè)的投入——產出函數中，人力資本與物質資本是兩種構成性的生產要素。為最大化產出、最小化成本以獲得利潤最大化，企業(yè)對生產要素的價格變動都會有必要的敏感，都會借助各種因應策略來抵消或轉移由生產要素價格上漲引起的成本上漲，這是任何理性市場主體的必然反應。因此，如果意圖良好的法律規(guī)制導致某類成本上升，同時又沒有從整體主義的視角防止這一成本的外部化，防止其對于其他主體的溢出效應和聯(lián)動效應，那么，精心構設的法律規(guī)制安排亦會產生不可欲的利益再分配后果，最終損及本應受保護者的根本利益?！秳趧雍贤ā方柚鸁o固定期限勞動合同對于勞資契約關系的剛性設定即為實例。

（一）無固定期限勞動合同將導致過高的締約成本，以至于取消了不少締約成功的可能 按照《勞動合同法》第14條的規(guī)定，只要作為勞動者的員工滿足了簽約企業(yè)的法定工作年限，或者滿足簽約企業(yè)的法定固定勞動合同簽約次數，并且沒有出現第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的禁止性情形，除非勞動者提出訂立固定期限勞動合同，都應當訂立無固定期限勞動合同。盡管規(guī)定了企業(yè)得以單方解除勞動合同的諸種情形，但是，從人力資源管理和企業(yè)運營的制度邏輯來看，除了第40條第2項規(guī)定的“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”這一常規(guī)化的無固定期限勞動合同解除條件，第39條第2至4項和第40條除第2項以外的其余各項規(guī)定都不屬于人力資源管理和企業(yè)運營中的常態(tài)，而毋寧是其中的小概率事件，企業(yè)用之解除無效率契約關系的適用機會并不多見（同理，在《實施條例》中，能夠作為常規(guī)化的無固定期限勞動合同解除條件的仍然也只有第19條第9項規(guī)定——“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”）；第39條第1項只適用于試用期，勞動者的試用期相對較短（特別是《勞動合同法》實施后，試用期最長不得超過6個月），無論是連續(xù)工作年限還是簽約次數都很難達到簽訂無固定期限勞動合同的要求，與無固定期限勞動合同關聯(lián)不大，同樣無法成為常規(guī)化的解除條件；而在人力資源監(jiān)督和工作績效計量的剛性技術約束下，第40條第2項亦會由于可觀察、可檢驗的客觀證據難以獲得，從而很難成為企業(yè)解除無效率契約的可適用法律工具。易言之，無論員工是否符合企業(yè)的績效目標要求，只要沒有出現第39條和第40條除第2項以外其余各項設定的非常規(guī)合同解除情形，或者企業(yè)無法以可觀察、可檢驗的客觀證據證明第40條第2項的情形成立，那么，無固定期限勞動合同的簽署就成為一種定然，員工就成為企業(yè)難以回避的博弈相對方。如此一來，企業(yè)相當于被單邊地帶入一種“鎖定”的勞資契約關系，其退出勞資契約關系的成本大為提高?；诖蠓噬耐顺龀杀荆髽I(yè)為了避免未來陷入無效率的勞資博弈而不能解脫，勢必在締約過程中努力強化注意水平，試圖以更為謹慎的合約條款來對雙方的權利、義務、責任做出細致周密的事先設定，防止簽約后變動的不可能或過高成本。

但是，作為一種因應策略，盡可能完備的締約追求不具備赫爾維茨著力強調的“可實施性”。在不少情境下，就勞動能力、技術水平而言，求職者清楚知道自己的真實狀況，然而這是不為包括應聘企業(yè)在內的外部觀察者所知悉的“私人信息”（private information）^［2］，很難便利地予以外顯并即時確證，只能訴諸教育經歷、所持文憑等進行大致的信號顯示（signaling）和近似的“水平擔保”^［3］。從嚴格意義上講，勞資雙方仍然處于信息不對稱的狀態(tài)。循此，立基于求職者勞動能力、技術水平等關鍵變量的雙方權利義務安排將很難把所有可能發(fā)生的似然情狀事先一一明晰，加之語言文字對于締約過程中涉及的非編碼化信息的力量邊界，周詳的討價還價過程也難以生成完備的合約。即使合約得以訂立，雙方的不確定性風險仍然不容忽視，畢竟“在合約履行的道路上，存在著各種各樣的和不可預見的岔道，而且，預先提出處理這些‘岔道難題的方法，時常也是不可能的；或者，由于成本太高的緣故而無法提出”^［4］。當完備契約的締約成本變得過于昂貴，無以沖抵企業(yè)力圖避免的過高退出成本之時，企業(yè)則很可能不得不放棄原本可以改善雙方福利水平的效率型合約。

（二）無固定期限勞動合同可能引發(fā)對于邊際勞動者的失業(yè)效應 源于勞資契約關系的準剛性化，企業(yè)招聘的“試錯”空間大為縮小，其在員工的事先甄別、篩選中必定會更為嚴格與謹慎，以更高的搜尋成本來防止簽約后解除契約關系的行動困難。與之相適應，在日趨嚴格的搜尋標準下，“企業(yè)會不那么愿意在可能有麻煩或沒有出色工作史的工人身上碰運氣，因為一旦雇錯了人，就會比在自由擇業(yè)制度下更難糾正”^［5］，其甄別機制將更多地圍繞工作資歷、經驗、學歷、專業(yè)技能展開，邊際勞動者——諸如非技術類工人、缺乏專業(yè)技能的女性求職者以及沒有任何工作經驗的畢業(yè)生等，就會在這種甄選中落敗，企業(yè)避免“鎖定”狀態(tài)、最大限度降低人力資源成本的強烈激勵會將類似的邊際勞動者放逐于備選范圍之外。按照立法目的論，他們正是《勞動合同法》、特別是無固定期限勞動合同的制度安排當然的保護對象：“我國勞動合同的價值取向，應通過對處于弱者地位的勞動者提供特殊法律保護，借鑒發(fā)達國家在勞動合同期限上的合理規(guī)定，使無固定期限勞動合同成為用人單位與勞動者簽訂勞動合同的首要選擇”^［6］；然而適得其反的是，他們

卻成了失業(yè)效應的主要承擔者。

（三）無固定期限勞動合同將導致勞動力成本向消費者的轉嫁 作為其內在規(guī)定性，企業(yè)必然是追求利潤最大化的理性市場主體，只要生產要素成本上升，其勢必尋求各種可能的途徑予以抵消或外化。當無固定期限勞動合同使得企業(yè)難以終止低效率的勞資契約關系從而不得不支付高于這類員工邊際產出的工資之時，企業(yè)必定會把這部分上漲的勞動力成本計入待售商品的價格之中，將之以更高的商品售價的形式轉嫁給消費者。除非商品處于激烈的完全競爭市場，企業(yè)不得不通過低價薄利策略來吸引消費者、保持市場份額，勞動力成本的“政策性”上升未必會完全傳導到產品價格上^［7］，否則，消費者將在最終意義上承接勞動力成本的轉移。其中，如果因無固定期限勞動合同而獲得穩(wěn)定職任收益的員工是消費者中的一員，其支付的更高商品價格可以部分為剛性勞資契約安排帶來的職任收益所抵消，而被放逐于企業(yè)聘用之外，同時還必須支付更高商品價格的邊際勞動者就會在失業(yè)、物價上漲的雙重效應下成為最大的受損者^［8］。

（四）無固定期限勞動合同可能引發(fā)多重影響就業(yè)質量、數量的替代效應 一般地，人們往往認為無固定期限勞動合同容易在已就業(yè)勞動者和待就業(yè)者之間造成權利不均衡。其實，即便是已經處于穩(wěn)定職任之下的在職員工，也同樣可能成為合法利益受損者。員工的效用函數是由多元變量決定的，職任穩(wěn)定并非惟一的變量。一旦企業(yè)基于無固定期限勞動合同無法借助勞資契約關系長度變化來調整勞動力成本，其將會選擇其他并未落入法律規(guī)制界域的變量——典型的比如工作崗位——來迂回地促成勞動力流動。法律可以使得員工不必離開企業(yè)，但企業(yè)的用工自主性空間并沒有被完全封閉，勞動力市場的強制性規(guī)制措施無法保證員工獲得滿意的工作效用。循此，企業(yè)可以通過向員工“分配一些令他們

苦惱并且顯然不適合的工作”^［4］224來“逼迫”員工“辭職”，上海曾出現的從技術崗位調換至內勤崗位、高額薪金不變的“最貴清潔工”^［9］，即是明證。借助工作崗位等變量對于職任穩(wěn)定的替代，企業(yè)得以繞開法律規(guī)制來調整勞動力成本，但與此同時，也嚴重影響了在職員工的就業(yè)質量。

其他常見的削減勞動力成本策略還可見之于資本對于勞動力的替代、外國員工對于本地員工的替代，這兩類替代在相當程度上影響就業(yè)數量，強化了無固定期限勞動合同的失業(yè)效應。由于勞資契約的剛性安排，“對于企業(yè)的激勵就是更少雇用人，更多自動化，以及把工廠辦到那些沒有這類保護的外國去?！@一前景會使企業(yè)加快工廠自動化以及在國外設廠”^［5］355?！秳趧雍贤ā钒o固定期限勞動合同等在內的制度安排的立法宗旨之一即是通過提高勞動力成本，推動企業(yè)加大技術及設備投入，帶動中國產業(yè)結構的升級，但是， 資本相對于勞動力有較強的“擠出效應”和替代效應，在勞動力過剩，且還沒有足夠的替代性吸納機制的約束條件下，單一地試圖憑借勞動力成本提升來推動企業(yè)從勞動密集型向資本密集型轉換，其原初的勞動力吸納功能將大為削弱。在我國，由于相當部分的“勞動力容器”功能由為數眾多的勞動密集型中小企業(yè)承擔，這類企業(yè)自救的回旋余地很小，一旦其產業(yè)升級轉型失敗，進而不得不倒閉、宣告破產，那么，當下突出的剩余勞動力安置問題將進一步加劇。另一方面，企業(yè)、特別是外資企業(yè)還可以“用腳投票”，通過工廠外遷來獲得成本較低的外國勞動者。這一替代使得更多可能無法享受本國福利的外籍勞動者過多分享中國改革成果^［10］，由此再度壓縮了我國原本已經非常緊張的就業(yè)空間，放大了國內勞動者的邊際化并惡化了國內就業(yè)市場的競爭態(tài)勢。

二、企業(yè)的舉證責任：基于司法治理機制的“外部視角”

從外觀形式看，《勞動合同法》第39條、第40條規(guī)定賦予了包括企業(yè)在內的用人單位以抗辯權利——如果用人單位能夠證明上述條款規(guī)定的條件成就，則可以解除勞動合同，免予承擔解雇責任。正如前文指出的那樣，第39條第1項在人力資源管理實踐中與無固定期限勞動合同關聯(lián)甚少，而第39條第2至4項、第40條除第2項以外的其余各項對應的是人力資源管理中的小概率事件，留給企業(yè)的適用空間不大，惟一可以作為常規(guī)化的合同解除條件的只有

第40條第2項。但是，當勞資雙方就合同解除發(fā)生爭議、求諸訴訟之時，在司法治理機制的“外部視角”下，何為“不能勝任工作”、何為“仍不能勝任工作”，企業(yè)必須能夠給出滿足可觀察、可檢驗要件的客觀證據；否則，意在均衡勞資雙方權利、構建和諧勞資關系的制度安排只能是“看上去很美”的“屠龍術”。

作為糾紛的“第三方治理”模式，法庭的裁判活動只能圍繞關涉爭訟主體權利——義務的證據證明活動展開，其有效性嚴重依賴于證據的可觀察性(observability)、可檢驗性(verifiability)及其決定的信息費用^［11］，這是司法治理機制作為一種糾紛的外部解決方式在實際運行中難以避免的局限^［12］。對于“不在場”的裁判者來說，除了同時滿足可觀察、可檢驗要求的證據之外，爭訟各方往昔的往來互動情形無從復現，也無法從證據之外的其他途徑予以接近，所有的社會關系流動均被證據承載的權利——義務所覆蓋。所以，司法治理機制的事實探知活動只能建立在可觀察、可檢驗的證據之上，其重構既往事實的能力是相當有限的。

可觀察性意味著作為糾紛解決之信息基礎的證據是一種能為包括爭訟雙方、第三方裁判者所共同感知的“共有信息”（common information），而不是一種僅僅為爭訟者所知、但裁判者無法從外部觀察的“私人信息”（private information）^［2］343；可檢驗性表明關于爭訟的信息可以在外部裁判者面前客觀地加以證實。 如果相關信息能夠被觀察到，但無法予以證實，也不能有效適應司法治理機制的運作規(guī)律。證據的可觀察性、可檢驗性決定了司法機制的“外部視角”的事實探知范圍。對此，?？略赋觯骸芭袥Q的最終基礎仍然是一些由證據和相關信息構建起來的有關案件的事實。沒有這些證據和事實，法官就沒有根據裁斷，司法機器的實踐話語就會卡殼。”^［13］所以，要通過無固定期限勞動合同構建一個法律制度上可以有效管理的“員工職任權”，這就要求能夠賦予“不能勝任工作”、“仍不能勝任工作”等含混概念以精確的、操作化的含義，以滿足司法治理機制的“外部視角”對于證據可觀察、可檢驗的剛性約束。然而，必須指出的是，人力資源管理和企業(yè)運營的內在規(guī)定性決定了《勞動合同法》賦予企業(yè)的合同解除抗辯權很難適應司法治理機制的證據要求。

基于企業(yè)管理學邏輯，員工能否勝任工作崗位是借助監(jiān)督、考核兩個環(huán)節(jié)來決定的；而根據被監(jiān)督、被考核的難易程度，員工所承擔的工作可以分為以下4類^［14］：

A——工作易于監(jiān)督，勞動成果易于計量。如流水生產線上的工人。一方面，在車間流水線上，工人的工作一目了然；并且由于生產的連續(xù)化，如果工作跟不上進度，前一環(huán)節(jié)的問題將直接影響到后一工序，工人的不合格狀態(tài)很容易被發(fā)現并證實。另一方面，各道工序(或產品)的質量和數量也很容易檢查。由于產品市場價格、原材料價格、固定成本均為已知，因此很容易確定勞動的附加價值，這類崗位可以采取計件或計時來考核工作績效。

B——工作易于監(jiān)督，勞動成果難于計量。如企業(yè)內勤人員。他們直接為管理層服務，工作態(tài)度、努力程度、工作時間非常容易觀察。但由于他們從事的是輔助性后勤活動，其勞動成果對企業(yè)的附加價值則難于計量。對于這類崗位的工作，只能借助于外部競爭性的勞動力市場，參照市場價格和企業(yè)業(yè)績對他們的工作績效進行大致的評估。如果作為參照系的外部競爭性市場不存在或發(fā)育不充分，則評估將變得非常困難。

C——工作難于監(jiān)督，業(yè)績易于計量。最典型的要數市場銷售人員，他們一般單獨活動開拓市場、聯(lián)系客戶，區(qū)域經理乃至企業(yè)的辦事處主任幾乎無法觀察到他們的行動，無法對之直接監(jiān)督。但由于他們的勞動和銷售業(yè)績直接相關，因此可以依據銷售狀況來評價其工作績效。然而就法律意義上的公平而言，還需要追問的是，如果銷售人員已經恪盡職守，盡其所能開拓市場渠道，卻由于當下商業(yè)不景氣影響銷售業(yè)績，那么這一狀況是否符合司法所認定的“不能勝任工作”？如果以銷售業(yè)績作為司法評判標準，那么該標準應當如何劃定具體數額？劃定的具體數額又如何在司法運作中證成自身的正當性？這不無疑問。

D——工作難于監(jiān)督，業(yè)績難于計量。典型的比如CEO、各部門經理等。這部分員工主要從事腦力勞動。由于腦力勞動的隱藏性，很難觀察到他們是否在進行思考、付出多大的努力思考以及思考的績效如何；同時，管理性質的勞動不產生直接效益，他們的勞動成果只能間接反映在企業(yè)的銷售額、利潤、成本等指標上，上述指標受到企業(yè)內外部非常復雜的市場、政策、制度等因素的綜合影響，不足以成為評定管理型員工績效的可靠依憑。

綜上，作為企業(yè)員工的“勞動者”一詞并非抽象、單一，而毋寧是高度分層、高度語境化的。相應地，不同意義指稱上的勞動者及其工作崗位對于司法治理機制的證據要求滿足與否也相當不同。除了易于監(jiān)督、易于計量的A類員工，其余三類員工能否“勝任工作”均很難適應證據的可觀察、可檢驗要求：或者只滿足可觀察性，不滿足可檢驗性，如B類員工；或者只滿足可檢驗性，不滿足可觀察性，比如C類員工；或者可觀察性、可檢驗性均不滿足，如D類員工。任何一項主張如欲在司法層面成立，必須同時滿足證據的可觀察性、可檢驗性，二者缺一不可。按照這一標準，大部分的企業(yè)運營活動都很難與司法治理的內生邏輯相契合，《勞動合同法》第40條第2項規(guī)定的“不能勝任工作”、“仍然不能勝任工作”作為企業(yè)解除勞動合同的免責事由，仍然沒有太大的司法適用空間，仍然無法為企業(yè)合理的用工自主權提供可操作的法律依據，以保持勞資雙方的權利——義務和諧均衡。

概言之，“商貿成功，依賴于有能力在巨大難題發(fā)生之前對其有能力做出預測，依賴于有能力對勞動力構成進行調整，而這些調整，從外在角度來說是至關重要的，但是幾乎不可能對外人解釋清楚。明白自己采取行動的理由的雇主和資方，是無法以對外人具有說服力的方式清楚明白地講述這些理由的”^［4］223。在證據可觀察、可檢驗的意義上，企業(yè)很難通過舉證責任的完成來實現其解除勞動合同的抗辯權利——因為企業(yè)“甚至當在自己的考慮遇到反對或自己的考慮失去理由之前替換一名推銷員也許是至關重要的時候，也都沒

有什么辦法在法官面前去證明這名推銷員是消極怠工的”^［4］223。

三、無需法律的秩序：勞資契約關系中的雙邊壟斷

在信息經濟學的視角下，舉證責任是按照比較信息能力在爭訟各方進行配置的——哪一方能以更低的信息成本履行證明義務、承擔證明不能的風險，該方就是更有效率的舉證責任承擔者。如上文所述，基于人力資源監(jiān)督和工作績效考核的信息狀態(tài)約束，由企業(yè)證明員工“不能勝任工作”等抗辯條件難以滿足證據可觀察、可檢驗要求，其并不是具有信息比較優(yōu)勢的一方。反之，如果由員工來承擔證明自己“勝任工作”等實現職任權的舉證責任，上述的證明困境是否能夠避免？非也。在人力資源的運營中，員工和企業(yè)面臨的信息狀態(tài)約束是相似的，如果企業(yè)由于監(jiān)督和計量的難度難以證明員工“不能勝任工作”，那么，員工同樣會由于被監(jiān)督、被計量的難度而無法將自身“勝任工作”向外界顯示并證實，其同樣不是有效率的、適宜承擔舉證責任的一方。在這個意義上，將舉證責任配置給員工將有悖于《勞動合同法》保護勞動者的根本旨趣。

舉證責任配置的兩難暴露了法律規(guī)制的“阿喀琉斯之踵”。需要追問的是，《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同及其抗辯事由的制度安排是否為衡平員工職任權和企業(yè)用工自主權所必需？來自企業(yè)治理機制理論和實踐的證據表明，倘若勞資雙方能夠形成雙邊壟斷格局，即使沒有法律規(guī)制的介入，雙方依然能夠保持穩(wěn)定、持續(xù)的合作關系，成就“無需法律的秩序”^［15］。

無固定期限勞動合同條款的設立可以說是基于以下假設：企業(yè)總是處于強勢一方，擁有以物質資本為代表的博弈強力維度，可以隨意退出、終止勞資契約關系；員工總是處于弱勢一方，并無可以約束企業(yè)行為的博弈籌碼，雙方之間形成一種相當不對等的二元博弈結構。為了改變雙方力量對比的非均衡格局，自然需要借助法律的強制性安排對之實施矯正，無固定期限勞動合同條款于是被作為增強員工博弈力量，以防止勞資契約關系短期化的一種方法被制度化地固定下來。其實，不加區(qū)分地將勞資博弈認定為“弱——強”格局的標簽化做法遮蔽了不少人力資源管理和企業(yè)運營中的重要細節(jié)，而這類細節(jié)恰恰決定了勞資博弈的多元狀態(tài)，更決定了是否有必要引入法律規(guī)制及其可能的替代性進路。