鄭永寬

摘 要：實踐中對于要物合同概念存有不當(dāng)認(rèn)識。要物合同應(yīng)具有債權(quán)性、“要物”強(qiáng)制性等屬性，以此為論，要物合同在我國現(xiàn)行法上幾無存在。而以理論視角分析，要物合同的存在即非其本性使然，亦不足以從價值層面充分正當(dāng)化，故應(yīng)廢棄要物合同，而以任意性規(guī)范的屬性與功能為著眼點，結(jié)合有名合同對于社會典型交易行為的反映，去有效規(guī)制傳統(tǒng)要物合同。

關(guān)鍵詞： 要物合同；強(qiáng)制性；無償；任意性規(guī)范

中圖分類號：DF418

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、問題的提出

要物合同，又稱“實踐性合同”、“踐成合同”，是指于意思表示一致外尚須有物之交付方可成立的合同。與其相對的是諾成合同，即僅依當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同。要物合同與諾成合同的區(qū)分，乃沿襲羅馬法而來。但在今天，意思自治已得到現(xiàn)代私法的普遍承認(rèn)，諾成合同“因其對意思自由的完美體現(xiàn)，將‘信用提高到一個新的保護(hù)高度，已成為合同的通例甚至同義語”^［1］。而要物合同，盡管亦為近現(xiàn)代諸多大陸法系國家民法所繼受，然而，“自近代自然法學(xué)者開始，其存在的合理性及其價值頗受質(zhì)疑與批判，以至于現(xiàn)代民法學(xué)說大多認(rèn)為，傳統(tǒng)的要物合同中各種合同有著不一樣的社會與經(jīng)濟(jì)功能，這些功能并沒有一致性；從技術(shù)結(jié)構(gòu)而言，各種合同中的“交付”也各自產(chǎn)生不同效力。將如此不同的各種合同以“交付”作為連結(jié)點湊合成一個類別其實并沒有令人信服的理由”^［2］。

可以說，要物合同已趨沒落，然在法實踐中，特別是在民事立法中，如何對待要物合同仍有深究的必要。在中國，人們一般認(rèn)為，借款合同、保管合同、定金合同、質(zhì)押合同等屬于要物合同

，（注：在傳統(tǒng)民法理論上，要物合同還包括使用借貸，但不包括定金合同；而在我國法實踐中，還存在關(guān)于運輸合同、贈與合同、倉儲合同等是否屬于要物合同的爭論。）但學(xué)界現(xiàn)今仍欠缺對于要物合同足夠深入的探討，（注：在我國，迄今為止，對于要物合同的專文探討，除前引參考文獻(xiàn)［1］［2］中張力文及王洪文外，基本上還只有如下寥寥幾篇：郭錫昆. 踐成合同研究：一個民法立場的追問［M］// 梁慧星.民商法論叢（第29卷）. 北京：法律出版社，2004；葛承書. 實踐合同觀應(yīng)予否定［J］. 湖北師范學(xué)院學(xué)報，1994（1）。對于要物合同，人們只是滿足于教材或?qū)Ｖ小膀唑腰c水”式的介紹?？梢哉f，學(xué)界尚未形成探討要物合同的足夠興趣。）以至于在立法上和司法實踐中對于要物合同的規(guī)定及其解釋定位多有歧異。實際上，對于要物合同的深入理解和把握，不僅有助于更好領(lǐng)會合同觀念的發(fā)展演變，更準(zhǔn)確把握合同尤其是要物合同的本質(zhì)屬性，而且，在規(guī)范層面上，亦可為《民法典》就要物合同規(guī)定作立法抉擇時提供理論支持。故，本文旨在結(jié)合對我國現(xiàn)行法上要物合同存在現(xiàn)狀的實證研究，反思要物合同的存在根據(jù)及其價值，以期對我國未來的民事立法與法的適用提供可能的規(guī)范選擇與理解視角。

二、要物合同：合同法歷史流變中的“不變”

要物合同淵源于羅馬法。羅馬法曾先后出現(xiàn)過口頭契約、文書契約、要物契約與諾成契約等契約類型。在要物契約之前，口頭契約與文書契約屬于要式契約，均強(qiáng)調(diào)形式，其對締約儀式或形式的重視遠(yuǎn)甚于對當(dāng)事人真意的重視程度。其中，要式口約最顯重要：要式口約與其說是一種契約種類，不如說是一種締結(jié)契約的方式；任何一種協(xié)議，只要不是非法的、不道德的或者不可能的，即使它不屬于任何法定契約類型，均可以通過采取要式口約形式而獲得可執(zhí)行的效力^［3］。要式口約因此被認(rèn)為“補(bǔ)充了在羅馬的特定契約制度中所缺乏的普遍性成分”^［3］181。所以說，要式契約具有嚴(yán)格形式主義特征，體現(xiàn)了羅馬契約制度的本質(zhì)特征。

要物契約的出現(xiàn)被認(rèn)為系對羅馬契約制度嚴(yán)格形式主義的突破。但要物契約實行類型強(qiáng)制主義，在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中其被歸納為四種：消費借貸（mutuum）、使用借貸（commodatum）、寄托（depositum）和質(zhì)押（pignus）。它們的共同特點是：債不是產(chǎn)生于協(xié)議本身，而是產(chǎn)生于對有形物（res corporalis）的交付^［3］181，其實質(zhì)在于要返還所接受的物。這里強(qiáng)調(diào)了交付物對于成立債的不可或缺性。另一方面，“凡是參加或同意一個定約的部分履行的人們（注：為遵從羅馬法著述中探討合同類型與發(fā)展時的表述用語習(xí)慣及其他特定表述的習(xí)慣，本文在此部分及其他有關(guān)特定表述上，多以“契約”代替“合同”用語。當(dāng)然，筆者在適用上將二者含義視為等同。），就不許由于形式上的缺欠而否認(rèn)它”^［4］。據(jù)此，梅因認(rèn)為要物契約“第一次把道德上的考慮認(rèn)為‘契約法中的一個要素”，“表示在倫理概念上向前跨進(jìn)一大步”^［4］187。

其后，諾成契約的產(chǎn)生則標(biāo)志著在古羅馬契約觀念的漫長發(fā)展演變中，合意因素真正從要式交易分離而獨立。至此，只要存在當(dāng)事人的合意，債即可被附加?！皬摹霞s中產(chǎn)生這些契約，是無需任何手續(xù)的”^［4］187，也無需交付物。毫無疑問，諾成契約在契約法史上開創(chuàng)了一個新的階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個階段發(fā)軔的^［4］189。但須注意的是，在羅馬法上，諾成契約亦實行類型強(qiáng)制主義，僅包括買賣（emptio-venditio）、租賃（locatio-condutio）、合伙（societas）和委托（mandatum）四種形式?！傲_馬法上的合意契約的數(shù)量，或曰類型是封閉的，其內(nèi)容也有一定強(qiáng)制性，而不像在近現(xiàn)代民法中，任何以追求法律效果為目的的合意都是合同?！?sup>［5］

要物契約和諾成契約構(gòu)成羅馬法上要式契約外的非要式契約。非要式契約的類型是封閉的。即使在合意契約中，合意也不必然產(chǎn)生契約；要成為契約，就必須符合某種法定契約類型的條件^［3］180。

相較于羅馬法上采用形式就足以使協(xié)議變成契約的一般模式，可以說，非要式契約不過是形式主義的例外。

羅馬法之后，中世紀(jì)的學(xué)者從未曾質(zhì)疑要物契約的分類及其理由，無論是注釋學(xué)派、后注釋學(xué)派或評注學(xué)派的學(xué)者都根據(jù)優(yōu)士丁尼的文本來說明要物契約僅憑當(dāng)事人的合意不足以成立。（注：由于主題與篇幅的關(guān)系，對于中世紀(jì)合同法發(fā)展史，筆者在此不擬詳細(xì)展開。（具體可參照：黃名述，張玉敏主編. 羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究［M］. 北京：中國檢察出版社，2006：35–44.））及至近現(xiàn)代，要物契約的基本樣態(tài)仍得以在諸多大陸法系國家民法典確立，（注： 例如，《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《奧地利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》及我國臺灣地區(qū)“民法典”等等，均有關(guān)于要物合同的具體規(guī)定，盡管各民法典規(guī)定的要物合同的種類和內(nèi)容略有不同。具體內(nèi)容可參照各法典相關(guān)條文，在此，不擬具體引述。）盡管其在司法實踐中亦開始面臨著諸多質(zhì)疑與批評。

相形之下，羅馬法以后，其契約嚴(yán)格形式主義日趨衰落，諾成契約漸居主導(dǎo)地位。合意的因素“從繁文縟節(jié)中遲緩地但是非常顯著地分離出來，并且逐漸地成為法學(xué)專家興趣集中的惟一要素”^［4］177。實際上，在羅馬法上，合意因素在各類契約中就一直存在，特別是在萬民法的諾成契約中，合意成為了契約成立重要的甚至是惟一的、決定性的因素。這主要歸因于羅馬帝國政治上的對外擴(kuò)張與經(jīng)濟(jì)上對外貿(mào)易的繁榮發(fā)展，致使羅馬公民更多與外邦人發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往，而繁瑣的合同形式主義桎梏顯然無法適應(yīng)商品貿(mào)易方便、迅捷的要求。但是羅馬的“裁判官”“不敢立即把‘諾成契約的自由推及一切‘協(xié)議”^［4］190，因為羅馬社會缺乏普遍意義上的自由平等以及羅馬統(tǒng)治者固有的市民法觀念。而之后的中世紀(jì)法學(xué)家雖然擴(kuò)展了諾成契約的范圍，但他們同時構(gòu)建了合同原因（cansa）理論，認(rèn)為只有能夠得到適當(dāng)原因支持的協(xié)議才具有法律約束力，而單純的合意并未被提升為合同的普遍范疇。（注：關(guān)于中世紀(jì)法特別是教會法對于合同制度發(fā)展的影響以及原因理論的解釋，具體可參照哈羅德?J?伯爾曼. 法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成［M］. 賀衛(wèi)方，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1993：297–303.）后者是強(qiáng)調(diào)個人主義與權(quán)利意志說的17世紀(jì)自然法學(xué)派的功績。在那時，“‘單純合意即形成債（solus consensus inducit obligationem）成為了建立新的契約體系，并最終形成擺脫法定形式約束的統(tǒng)一契約概念的最大可能”^［6］。從此，意思是“法律行為”成立的核心性決定因素。就契約的其他構(gòu)成要素而言，在不同的規(guī)范中，合意表現(xiàn)出被擴(kuò)展的獨有的效力，至少是有突出它的基本傾向^［6］372?！斑@其中孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項基本原則——契約自由?！?sup>［7］此后，奠基于近現(xiàn)代的自由競爭的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、民主的政治體制以及自由主義、個人主義的人文價值精神，合意主義契約觀一直主宰著近現(xiàn)代合同法，其堅信：契約的效力完全取決于當(dāng)事人的共同意思，一切外部形式不過是當(dāng)事人內(nèi)在意志的體現(xiàn)。直到今天，合意契約所體現(xiàn)的契約自由盡管受到一定的限制，但其仍然是私法基本原則之一，“仍然被兩個法系所完全接受”^［8］。

至此，可以發(fā)現(xiàn)，合同法歷史呈現(xiàn)出的是一種從重形式到重意思的演進(jìn)趨勢，要式主義被廢棄，非要式原則幾乎得到現(xiàn)代法律體制的一致確認(rèn)^［9］。這無疑契合于現(xiàn)代契約的信用本質(zhì)。因為信用制度的發(fā)達(dá)，意味著系對未來權(quán)利義務(wù)的安排，“嚴(yán)格意義上的契約觀念或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障，并且在時空上與后者分離時，才可能真正形成”^［10］。脫離了“法律上可期待的信用”這一命題，就不可能充分理解契約的本質(zhì)。而在羅馬法上，商品交換和信用均不發(fā)達(dá)，人們對財產(chǎn)交易安全的關(guān)注甚于對交易迅捷的渴求；羅馬契約法的形式主義特征，恰恰反映出法律發(fā)展初期契約形式的本質(zhì)：“當(dāng)‘債(obligatus)從對人身的實質(zhì)拘束轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄?、觀念上的拘束時，人們需要某種方法確保該拘束”。（注：Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations–Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，pp.82~89. 轉(zhuǎn)引自黃名述，張玉敏. 羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究［M］. 北京：中國檢察出版社，2006：13.）而在從要式交易向合意契約轉(zhuǎn)變的漫長歷史發(fā)展中，要物契約始終以其“不變”應(yīng)對歷史的“萬變”。要物契約曾在形式主義的契約觀念中將合意因素從形式要求中解放出來發(fā)揮重要作用，被賦予昭示“倫理概念進(jìn)步”的重要意義，但在今天契約自由已得到私法普遍承認(rèn)的語境下，要物契約的繼續(xù)存在無疑束縛著當(dāng)事人的意思自治，因此，需要認(rèn)真審視與追問的是：要物契約存在的歷史根據(jù)抑或新的價值使命是否足以正當(dāng)化其“不變”的延續(xù)？這恰恰構(gòu)成本文努力的關(guān)注所在。

三、要物合同的內(nèi)涵界定與實存解析

（一）要物合同的內(nèi)涵界定

羅馬法上，要物合同被理解為因給付某物而成立的契約。（注：參見彼德羅?彭梵得. 羅馬法教科書［M］. 黃風(fēng)，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：308.這是對優(yōu)士丁尼在擴(kuò)大蓋尤斯實物債概念基礎(chǔ)上的概括。關(guān)于實物債的闡述，可參見蓋尤斯. 法學(xué)階梯［M］. 黃風(fēng)，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1996： 226-227；優(yōu)士丁尼. 法學(xué)階梯［M］. 徐國棟，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.：344–348.）在漫長的歷史演變中，要物合同的實質(zhì)雖保持不變，但在今日，各國相關(guān)立法中對要物合同的規(guī)范措辭及學(xué)說解釋仍表現(xiàn)出在認(rèn)知上的些微歧異，故在對要物合同的存在理據(jù)作批判分析之前，實有必要對要物合同的概念作一清楚界定，因為“概念乃是解決法律問題所必需和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題”^［11］。因此，為獲致對要物合同概念的認(rèn)知共識，以為討論的有效展開確立邏輯前提，筆者擬從以下幾方面對要物合同內(nèi)涵作簡要分析說明。

1債權(quán)合同屬性

要物合同屬于債權(quán)合同。羅馬法之初，雖尚不能清楚區(qū)分“契約”與“讓與”^{［4］177-182}，但觀要物合同的權(quán)利構(gòu)造，謂以物之交付，即可使合同成立，從而使當(dāng)事人一方須返還所接受的物，其當(dāng)屬今日所謂使負(fù)擔(dān)義務(wù)的債權(quán)合同。此后，近現(xiàn)代各國亦均在債法契約部分規(guī)范要物合同問題。由此，在肯認(rèn)物權(quán)行為的法境下，雖動產(chǎn)物權(quán)行為亦以物之交付為其要件，（注：對于動產(chǎn)物權(quán)行為，學(xué)界一般認(rèn)為，交付系獨立于動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)意思表示之外的事實行為，而屬于物權(quán)行為的特別成立要件或生效要件。但亦有學(xué)者認(rèn)為，“在動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)中，交付并非獨立于當(dāng)事人意思之外的事實行為，而是能夠負(fù)載占有或所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意的法律行為”，從而實質(zhì)上在一定程度上否定了以交付物為構(gòu)成要件的動產(chǎn)要物行為在處分行為中的存在。（朱慶育. 意思表示與法律行為［J］. 比較法研究，2004（1）：20-22.））但顯非本文所論之要物合同。此所以強(qiáng)調(diào)要物合同屬于債權(quán)合同之必要所在。

2物的交付

要物合同須以物的交付為其成立要件，其中，物系指標(biāo)的物。而今日在要物合同的概念表述上，仍有學(xué)說認(rèn)為，要物合同系指以交付標(biāo)的物或完成其他給付為成立要件的合同^［12］。這實質(zhì)上是對要物合同范圍的不恰當(dāng)擴(kuò)張。在羅馬法上，要物合同的實質(zhì)被認(rèn)為系在于“返還所接受的物”。所以須交付物以使合同成立，因為在“沒有收到標(biāo)的物之前，不可能產(chǎn)生返還的義務(wù)”，（注： Pothier，Traitédu prêt a usage et du précaire，en“Oeuvres”，Paris，1835，p.4. 轉(zhuǎn)引自：王洪. 要物合同的存與廢——兼論我國《民法典》的立法抉擇［J］. 上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007（7）：40.））故所應(yīng)交付之物實應(yīng)對應(yīng)于所須返還之物。此構(gòu)成羅馬人所以認(rèn)同要物合同的理據(jù)之一，亦支撐著現(xiàn)代人對要物合同的合理想象。（注： 關(guān)于要物合同與“返還物”之間的關(guān)系，后文還將具體展開論述。）所以，無論這種理據(jù)是否充分，但在現(xiàn)代合意主義的契約法語境下，似不可以其他行為或方式為要件隨意擴(kuò)張要物合同的范圍。

3“要物”的強(qiáng)制性

羅馬法上，在形式主義向合意契約過渡過程中，物的交付有方式替代之意義，即不得以形式的欠缺否定合同的存在，但同時，僅有合意而未有物的交付亦不使合同成立，故物的交付是為法律之強(qiáng)制要求。而在近現(xiàn)代民法上，均采合同自由原則，對于合同不再作類型強(qiáng)制，“單純合意即形成債”，故要物合同須有法律特別規(guī)定，而其中，“要物”的強(qiáng)制性亦須得以彰顯，否則，無以作為契約合意主義的例外存在而確立其形式特征。

4成立要件抑或生效要件

迄今為止，中國學(xué)界關(guān)于要物合同的言說，大多糾纏于物之交付系屬成立要件抑或生效要件的論爭。此區(qū)分及其爭論并非自羅馬法開始。其時，羅馬法規(guī)定有“同時成立原則”（Prinaipde Simuitanitotod Simuedume Entshung），認(rèn)為法律行為的成立與其效力同時發(fā)生。一般認(rèn)為，直至自由主義競爭時期，受私法自治的影響，才真正確立合同的成立與生效的區(qū)別。（注：如王伯琦認(rèn)為：羅馬法強(qiáng)調(diào)法律行為的方式，而忽視當(dāng)事人意思，一旦法律行為方式得到遵守，行為即屬有效，故無需區(qū)分成立與生效問題；而自文藝復(fù)興后，個人主義思潮在歐洲勃興，意思主義在私法中占據(jù)主要地位，方式逐漸退居次位，因而區(qū)分法律行為的成立與生效自是題中應(yīng)有之義。（王伯琦. 法律行為之無效與成立［C］//鄭玉波. 民法總則論文選輯（下冊）. 臺北：五南圖書出版公司，1985： 727–729.））此后，學(xué)說多有認(rèn)為，法律行為成立與否系屬其是否已經(jīng)存在的事實判斷問題，而法律行為是否生效則屬法律價值判斷問題；法律行為只有在成立后，才可能進(jìn)一步衡量其是否生效。（注：（董安生. 民事法律行為［M］. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：134.）實際上，關(guān)于法律行為的成立與生效是否區(qū)分以及如何區(qū)分的問題，一直仍有爭議，如陳自強(qiáng)認(rèn)為：法律行為成立與生效要件的概念與區(qū)別，顯然是概念法學(xué)全盛時期的產(chǎn)物。時至今日，有必要重新檢討概念形成必要性與合目的性。(陳自強(qiáng). 契約之成立與生效［M］. 北京：法律出版社，2002：347–349.））但這只是一般層面上的肯定，在要物合同，區(qū)辯物之交付究屬成立要件或生效要件，則幾無意義。因為，若物已交付，依私法自治理念，無論系直接或間接，均足使合同生效，除非存在其他影響合同效力的因素，但此顯然已超出“要物”之要件屬性問題；相反，物之交付前，“無論其為不成立或不生效力”，“當(dāng)事人均不能主張契約上的權(quán)利”，（注： 王澤鑒. 債法原理（第一冊）［M］. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：124.）鄭玉波亦認(rèn)為，契約之不成立與契約之不生效，在理論上雖有區(qū)別，但實際上尚無差異。（鄭玉波. 民法債編各論［M］. 北京：三民書局，1981：315.））則其法效實無不同。是故，筆者不擬在此問題上嚴(yán)加判別。（注：為了表述的方便，也為了與通說保持一致，筆者在后文中仍將交付標(biāo)的物作為成立要件來表述。）

綜上，筆者以為傳統(tǒng)之要物合同概念可資延采，即要物合同為“以交付標(biāo)的物為成立要件的合同”，依此為下文再作縱深探討確立概念前提。

（二）要物合同的實存解析

盡管存有爭議，我國現(xiàn)有學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)確認(rèn)為現(xiàn)行法上要物合同類型的有質(zhì)押合同、定金合同、保管合同、客運合同、民間借款合同等。此外，對于借用合同，雖我國《合同法》未將其規(guī)定為有名合同，但學(xué)說亦多認(rèn)為，宜將借用合同認(rèn)定為要物合同^［13］。但如此概括與認(rèn)識仍存有諸多似是而非、有待商榷之處，故為確認(rèn)要物合同于我國現(xiàn)行法上的實際存在，結(jié)合前文關(guān)于要物合同內(nèi)涵界定的認(rèn)識，作如下簡析說明。

1質(zhì)押

質(zhì)押在羅馬法上即被歸屬于要物合同。時至今日，論者在言說質(zhì)押時，仍不忘提及其“要物”屬性，即所謂“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效，屬于要物合同”。但實質(zhì)上，其多沒有清楚區(qū)隔其中存在的質(zhì)押合同與設(shè)定質(zhì)押物權(quán)的協(xié)議。（注：其實，在羅馬法上，質(zhì)押契約就是同設(shè)立質(zhì)押物權(quán)的協(xié)議（pactum）相聯(lián)系。（彼德羅?彭梵得. 羅馬法教科書［M］. 黃風(fēng)，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.369.）烏爾比安在《論薩賓》第40卷中如此闡述：“質(zhì)權(quán)的設(shè)定不僅需要質(zhì)物的交付，而且需有單純協(xié)議，盡管質(zhì)物未被交付?！焙髞砀鲊穹ɑ狙怂悸范诹⒎ㄉ嫌兴从常磺以趯W(xué)說上認(rèn)為，質(zhì)押契約同設(shè)立質(zhì)押物權(quán)的協(xié)議（pactum）相聯(lián)系：前者為債權(quán)而后者為物權(quán)，二者是手段和目的、形式和內(nèi)容的關(guān)系。但隨晚近民法學(xué)研究的變遷，反而對此種區(qū)分有所忽略。（郭錫昆. 踐成合同研究：一個民法立場的追問［M］// 梁慧星.民商法論叢（第29卷）. 北京：法律出版社，2004：71注②.））其實，需“要物”者當(dāng)僅屬設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為。這是一種可直接發(fā)生物權(quán)變動的行為。無論學(xué)理是否肯認(rèn)其為物權(quán)行為，在物權(quán)變動非采意思主義的立法例下，其顯然非屬僅直接產(chǎn)生設(shè)定質(zhì)權(quán)負(fù)擔(dān)法效的債權(quán)合同范疇。故筆者不認(rèn)其為本文探討意義上的要物合同。

2定金合同

對于定金合同，國內(nèi)學(xué)界較為一致地認(rèn)為其屬要物合同。實際上，這涉及對于定金合同性質(zhì)的正確認(rèn)識。一般認(rèn)為，定金系屬一種債權(quán)擔(dān)保，其對主合同雙方當(dāng)事人均有擔(dān)保效果，即如《擔(dān)保法》第89條所規(guī)定的“定金罰責(zé)”：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。但在這法律關(guān)系構(gòu)成中，定金收受方違約時，定金給付方能否實現(xiàn)擔(dān)保，即獲取雙倍返還定金，則取決于定金收受方的償付能力，因此，此擔(dān)保對于定金給付方而言，在擔(dān)保效力上與一般責(zé)任擔(dān)?；緹o異，而未能收獲如特別擔(dān)保的債權(quán)安全保障之功效。故，在定金中，所謂擔(dān)保方應(yīng)主要是定金給付方，其為促成一定數(shù)額金錢特定化以達(dá)擔(dān)保之效而為交付。但若以此交付為定金合同的成立或生效要件，則定金擔(dān)保顯非屬債權(quán)合同性質(zhì)，因為如定金給付方交付定金，合同始生效，則此債權(quán)合同并未為定金給付方創(chuàng)設(shè)任何行為負(fù)擔(dān)，即“生效的債權(quán)契約根本未創(chuàng)造任何給付義務(wù)，以致違反了債權(quán)契約的本質(zhì)”^［14］。這顯然與保證合同的保證人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時須負(fù)代償義務(wù)相異，而在擔(dān)保設(shè)立與方式上，反而與動產(chǎn)質(zhì)押相近，即均須以一定財產(chǎn)特定化而為交付，使他方取得現(xiàn)實支配以達(dá)擔(dān)保之效。然若僅有定金合意而未為交付，則其與一般違約責(zé)任之約定基本無異，而未能收特別擔(dān)保之保障功效。故對于定金合同有現(xiàn)今之規(guī)則設(shè)計，卻因而使其法律屬性模糊，但顯然，將其認(rèn)定為債權(quán)合同與事實多有不符，故定金合同實不宜歸為傳統(tǒng)意義上的要物合同，對其“要物”的存在與性質(zhì)只能作如上的解釋。

3保管合同

保管合同制度發(fā)端于羅馬法，“寄托”即是其本意。近現(xiàn)代大陸法系各國多將寄托規(guī)定為要物合同。我國《合同法》第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！睋?jù)此，學(xué)界較易于接受保管合同的要物合同屬性。但筆者以為，如前文所述，要物合同的根本性特征應(yīng)在于“要物”的強(qiáng)制性，否則，在合意主義成為原則的今天，無以確立其類型化特征而存在。而依《合同法》的規(guī)定，其“要物”與否首先應(yīng)交由當(dāng)事人約定，姑且不論當(dāng)事人可能決意“諾成”，即使選擇“要物”，其實質(zhì)上仍屬“合意”的范疇。只有在當(dāng)事人對“要物”與否未為約定或約定不明確而須有法律補(bǔ)充規(guī)范時，依法始有“要物”之所求。此顯然系立法者基于交易習(xí)慣之考量而對保管關(guān)系的規(guī)范想象。（注：關(guān)于要物合同與任意性規(guī)范的關(guān)系，下文還將有詳細(xì)地分析論述。）即使不可否認(rèn)此中具有一定“要物性”，但此顯然與原初要物合同確立之旨趣相去甚遠(yuǎn)。

4客運合同

對于運輸合同中的客運合同，我國《合同法》第293條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。”據(jù)此，我國有學(xué)者認(rèn)為，客運合同應(yīng)屬要物合同^［15］。筆者以為此種觀點值得商榷，其只看到客運合同表面的“要物”，而未能真正理解要物合同“要物”之所求。首先，如保管合同之立法規(guī)定，客運合同的所謂“要物”已失去“要物”本應(yīng)有的法律強(qiáng)制性；其次，盡管有待商榷，但學(xué)說仍多認(rèn)為，要物合同以交付標(biāo)的物為要件，其主要內(nèi)容在于返還標(biāo)的物，而在客運合同，其目的乃系將旅客及其行李安全運送至目的地，顯非以客票為標(biāo)的物而求其返還。故，客運合同應(yīng)不屬所論之要物合同。其所謂對“要物”的要求，應(yīng)主要系立法者基于對交易典型的判斷總結(jié)所作的規(guī)范反映。

（三）小結(jié)

基于以上論述可知，要物合同在我國現(xiàn)行法上實已幾無存在，得到較一致認(rèn)可的應(yīng)僅有自然人間的借款合同，但這更多的是結(jié)合現(xiàn)行法而從概念層面上所作的分析。概念分析的說服力首先有賴于其定義的合理性與可接受性，以資確保最大化其概念定義的描述、解釋功能，而事實是，欲為概念尋得可被普遍接受的意義，顯非易事。此外，現(xiàn)行法只是實然層面的存在，其可能有被修改甚至廢棄的命運，因此，完全以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)的論述的可靠性亦有可能隨時被顛覆。故，對于要物合同存在價值的估量將更多有賴于就其本質(zhì)與存在理據(jù)作更深層的批判反思。

四、要物合同存在理據(jù)的批判性反思

（一）要物合同存在的邏輯論反思

要物合同自羅馬法出，歷經(jīng)千年而不滅。近現(xiàn)代以來，契約合意主義確立并成為原則，要物合同“要物”的強(qiáng)制要求實與其相悖反，然直至19世紀(jì)，仍多認(rèn)為要物合同的存在有其邏輯上的必要性及概念上的說服力^［16］。此特以法國近代著名法學(xué)家多瑪（Domat）、波蒂埃（Pothier）等為代表。波蒂埃認(rèn)為：“如使用借貸合同沒有將物交付借用人，則該合同將難以理解；將標(biāo)的物返還的義務(wù)是該合同的一個核心內(nèi)容，在借用人沒有收到標(biāo)的物之前，不可能產(chǎn)生返還的義務(wù)?！保ㄗⅲ篜othier，Traitédu prêt a usage et du précaire，en“Oeuvres”，Paris，1835，p.4.轉(zhuǎn)引自：王洪. 要物合同的存與廢——兼論我國《民法典》的立法抉擇［J］. 上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007（7）：40。關(guān)于多瑪?shù)葘W(xué)者所持的類似觀點，亦可參照該文。）此認(rèn)識基本構(gòu)成了羅馬法以來長期間內(nèi)人們接受要物合同的邏輯支撐。然今日各國立法就傳統(tǒng)要物合同呈不同規(guī)則設(shè)計而運行不?！驁猿謿v史沿革，或不再拘泥于“要物”的強(qiáng)制——此一事實最為清楚的彰顯了邏輯必要的虛妄。（注：如以消費借貸合同為例，一般認(rèn)為，《德國民法典》第607條第1項、《法國民法典》第1892條、《日本民法典》第607條第1項以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第807條第1項等均將其規(guī)定為要物合同。而《瑞士債法典》第312條規(guī)定：“消費借貸合同是指出借人同意交付一定數(shù)額的金錢或者其他可替代物于借貸人，借貸人同意返還同數(shù)量金錢或者同質(zhì)同量的財產(chǎn)的合同。”《越南社會主義共和國民法典》第470條、《埃塞俄比亞民法典》第2471條等則有與瑞士相似的諾成規(guī)定。如此不同的規(guī)則設(shè)計或足以說明，傳統(tǒng)要物合同并非真的以“要物”為其邏輯必要，否則，瑞士、越南、埃塞俄比亞等國的民法典似有反邏輯之嫌。關(guān)于以上列舉之法條規(guī)定，可分別見之于德國民法典［Z］.鄭沖，賈紅梅，譯. 北京：法律出版社，1999；法國民法典［Z］. 羅結(jié)珍，譯. 北京：中國法制出版社，1999； 日本民法典［Z］. 王書江，譯. 北京：中國法制出版社，2000；俄羅斯聯(lián)邦民法典［Z］. 黃道秀，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1999；瑞士債法典［Z］. 吳兆祥，等，譯.北京：法律出版社，2002； 越南社會主義共和國民法典［Z］. 吳尚芝，譯. 蘆蔚秋，校. 北京：中國法制出版社，金橋文化出版（香港）有限公司，2002； 埃塞俄比亞民法典［Z］. 薛軍，譯. 北京：中國法制出版社，金橋文化出版（香港）有限公司，2002.）但為更好理解此“邏輯必要”的內(nèi)在機(jī)理，仍有必要稍加深入的批判審思。

“物被借出后，應(yīng)當(dāng)返還原物（res credita，1′eandem rem recipere）”^［17］。其實，在羅馬法上，人們對要物合同就有這樣的基本認(rèn)識：要物合同不是產(chǎn)生于協(xié)議本身，而是產(chǎn)生于物被給付這一事實，其實質(zhì)在于要返還所接受的物。因此，“未受交付之物而使發(fā)生返還債務(wù)，理論上為不可能”^［18］。從而，“要物”成為使合同成立的“邏輯必要”，而其前提應(yīng)在于對要物合同實質(zhì)的認(rèn)定。然此邏輯前提顯非事實，而作為一種觀點亦無以形成共識。對于要物合同，“返還所接受的物”，充其量只是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之一，但確不可認(rèn)為其系要物合同之實質(zhì)或根本目的，而無視另外可能存在的使用物或物被妥善保管的權(quán)益，否則，恰如借貸合同所顯示的，“不借便無需還，不必多此一舉”^［2］40。因此，所謂要物合同的實質(zhì)只是對其共性的抽象概括，但其無以支撐要物合同的全部或根本。而若僅僅以此共性為據(jù)，顯然無法推導(dǎo)出“要物”的邏輯必要或必然，因為，有如在租賃合同，其亦產(chǎn)生返還所接受之物的要求，但自羅馬法至今，卻一直被確認(rèn)為諾成合同而存在。故，真正所考量者更多的應(yīng)在于租賃合同所不備的無償性上，即“特以‘物之交付作為成立要件，使貸與人或受寄人能于物之交付前有考慮斟酌的機(jī)會”，（注：Reinhard zimmermann，The Law of Obligations–Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996. p. 163. 轉(zhuǎn)引自王澤鑒. 債法原理（第一冊）［M］. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：124.）以此保護(hù)利益出讓方，對其權(quán)益特加保護(hù)。（注：在此，或許有人會質(zhì)疑：贈與合同是為典型的無償合同，何以不被確認(rèn)為要物合同？應(yīng)該說，羅馬法采嚴(yán)格形式主義，贈與合同非屬要物合同或諾成合同，則其應(yīng)以“要式”成立，而借特定的形式或儀式，亦可獲致“要物”所旨在追求的對利益出讓方的關(guān)注或照顧。當(dāng)然，這或許可以反映出最初對于要物合同的考量在一定程度上確關(guān)系于“返還物”的要求，只是，該要求并不能推導(dǎo)出在成立合同上“要物”的必然。在近現(xiàn)代法上，隨著嚴(yán)格形式主義的廢棄，反而出現(xiàn)了關(guān)于贈與合同是否為要物合同的不同規(guī)定或爭論。而現(xiàn)今，法學(xué)概念體系與規(guī)范理論漸趨科學(xué)完善，贈與合同多被確立為諾成合同，其理據(jù)應(yīng)主要在于避免“使贈與契約之履行與生效混為一事?！保ㄌK永欽. 走入新世紀(jì)的私法自治［M］. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：34.）而違反邏輯，當(dāng)然，各國亦多規(guī)定有對贈與人不同的照顧保護(hù)措施。 ）因此，問題實質(zhì)仍在于價值考量，只是借邏輯面目而出現(xiàn)。但無償性本身是否足以充分正當(dāng)化要物合同于今日的延續(xù)存在，仍有待詳加剖析。

（二）要物合同存在的價值論批判

無償系使用借貸、消費借貸、寄托等傳統(tǒng)要物合同的共同屬性。（注：在羅馬法上，消費借貸亦屬無償，如果約定利息，須另依口頭要式契約為之。（周枏. 羅馬法原論［M］. 北京：商務(wù)印書館，1994：726.））在現(xiàn)代民法上，對于要物合同的規(guī)范主要還是立基于無償性的考量。因為合同系屬無償，出借人或受寄人等作為利益出讓方僅負(fù)擔(dān)給付義務(wù)而未有任何補(bǔ)償，一個單純許諾即使其受法律約束并因此可能被強(qiáng)制執(zhí)行或須承擔(dān)違約責(zé)任被認(rèn)為不符合正義與人性，故，立法特以“物的交付”為合同成立之強(qiáng)制要件，實質(zhì)上系賦予利益出讓方于合意達(dá)成后仍得擁有最終決定合同命運的機(jī)會——或交付標(biāo)的物以使合同成立或毀約，使其不至于“因情緒沖動，思慮欠周，貿(mào)然應(yīng)允訂立合同后即受法律上的約束，遭受財產(chǎn)上的不利益”^［19］。藉此去努力獲致法律旨在追求的利益衡平，因而，遂有要物合同存在之必要。據(jù)此，有學(xué)者甚至于斷言：“只要天下有無償契約，就有要物契約存在的必要。”（注：黃茂榮曾在學(xué)術(shù)研討會上斷言：“只要天下有無償契約，就有要物契約存在的必要，我想這點基本上是顛撲不破的?！保愖詮?qiáng)，等. 法律行為、法律性質(zhì)與民法債編修正——民法研究會第十六次學(xué)術(shù)研討會［J］. 法學(xué)叢刊：第45卷，2000（2）：133.））但要物合同的存在是否確實據(jù)之有理，學(xué)者的斷言是否真的“顛撲不破”，似乎亦不盡然。對此，可作如下批判反思：

1不可否認(rèn)，無償合同中，對于義務(wù)負(fù)擔(dān)方確有特加關(guān)注與保護(hù)之必要。立法通過規(guī)定要物合同，其旨在達(dá)成對義務(wù)負(fù)擔(dān)方利益的關(guān)注與照顧，以獲致當(dāng)事人雙方的利益衡平。此立法旨趣具有正當(dāng)性，但“私法自治始終還是支撐現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)”^［14］3合同作為當(dāng)事人規(guī)劃安排自己未來風(fēng)險的方式，具有相對性，其常僅事關(guān)雙方當(dāng)事人的私益，此故有契約自由與合意主義之所求。因此，除非合同事關(guān)公益或第三人利益，否則，國家實難尋獲足夠充分正當(dāng)?shù)睦碛扇?qiáng)制介入私人自治領(lǐng)域，正如約翰?密爾所言：“只要不對他人做出損害，人們可以對自己的生活做出自由選擇。”^［20］然在要物合同，立法特以物的交付作為合同成立的法定強(qiáng)制要件，以此去更多關(guān)注和保護(hù)當(dāng)事人一方的私益。此完全管制的方式實有越俎代庖之嫌疑，以“家父主義”式的思維去想象每個個體應(yīng)被監(jiān)護(hù)的精神狀態(tài)，其妥當(dāng)性很值懷疑。因為，每一個體都是自身利益的最佳判斷者，每個人都會有不同的偏好，“很多偏好是內(nèi)生的，或者是偶然的”^［20］56，而現(xiàn)代社會所強(qiáng)化的知識分工特性不可避免的使“所有個人知識皆以分散、不完全的方式存在”^［21］，故立法者絕非全知全能，其無力去替代當(dāng)事人就個案作出合理判斷。因此，以“物的交付”作為合同成立的管制要件，不僅未必能保護(hù)當(dāng)事人，更可能限制當(dāng)事人的自治空間，在某種程度上“剝奪了當(dāng)事人依個案情況進(jìn)行規(guī)劃的可能性”^［22］。所以，我們?nèi)孕璺此即斯苤品绞降耐桩?dāng)性。

2私法自治使得私人得依其理性判斷去選擇、參與市民生活，而參與者對于參與所導(dǎo)致的結(jié)果的承擔(dān)，則是題中應(yīng)有之義。“承擔(dān)是參與的必然邏輯。惟參與是自由的、自主的，故而結(jié)果便只能歸于參與者”^［13］32。因此，有約必守成為現(xiàn)代社會的一個基本法則，其“并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。所以，有約必守是人與人之間、國家與國家之間形成任何一種并非僅僅以權(quán)力關(guān)系為基礎(chǔ)的秩序的先決條件”^［23］。而在要物合同，于完成物之交付前，當(dāng)事人之間單純的合意無以成立合同，其中一方當(dāng)事人得以不交付物而毀約，“這種制度設(shè)計必然導(dǎo)致當(dāng)事人因此可以漠視契約的道德約束功能”^［24］，“有約必守”觀念的神圣性因此遭到破壞。畢竟，“有約必守”原則自應(yīng)包含“對心甘情愿者不存在不公正”的含義。因此，是否須強(qiáng)調(diào)“物的交付”作為合同成立的一般性管制要件，而完全否棄單純合意的拘束效力，殊值深思。

3要物合同的規(guī)則設(shè)計，實質(zhì)上相當(dāng)于賦予利益出讓方單方毀約權(quán)，而其規(guī)則前提應(yīng)在于認(rèn)為此中受益方無信賴?yán)婊蚱淅娌恢档帽Ｗo(hù)。但事實顯非如此，法律切不可完全無視受益方于此可能存在的法益。特以借貸合同為例，借用人至少存在如下信賴?yán)妫海?）因相信出借人會交付借用物，而放棄與其他主體就同類合同的締結(jié)機(jī)會而失去的機(jī)會利益；（2）因相信出借人會交付借用物，而就借用物作出進(jìn)一步預(yù)先處分而可能取得的利益。如相信出借人會借款若干而與第三方簽訂買賣合同，若出借人不付款，將使借用人無力付款，構(gòu)成對第三人的違約^［1］143。此在信用經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)，交易鏈條漸趨復(fù)雜的今天，殊值關(guān)注。因此，要物合同的規(guī)則設(shè)計本旨在賦予利益出讓方更多的合同自由，以平衡其單純受損的地位，但卻以完全犧牲受益方可能存在的信賴?yán)鏋榇鷥r，此似乎有矯枉過正而陷入另一種失衡狀態(tài)之嫌。

（三）小結(jié)

綜上所述，在受契約自由原則支配的現(xiàn)代合同法中，要物合同的存在即非其本性使然，亦無以藉其所旨在實現(xiàn)的價值目標(biāo)而完全正當(dāng)化?？梢哉f，要物合同的根基已然相當(dāng)脆弱，而今天，給予要物合同的存在重大打擊的還在于傳統(tǒng)要物合同的有償發(fā)展趨勢。如在寄托，傳統(tǒng)意義上的寄托合同（我國《合同法》稱之為保管合同）已經(jīng)發(fā)生分化，一部分仍然以日常生活中的小件動產(chǎn)為標(biāo)的物而保持寄托合同的原本屬性，另一部分則以貨物等為標(biāo)的物而日漸嬗變?yōu)閭}儲合同^［25］。而倉儲合同基于自身特點要求已實現(xiàn)諾成化，此一發(fā)展演變已明確體現(xiàn)于我國《合同法》上。此外，在借貸合同，特別是消費借貸合同，亦已有不同于往昔之風(fēng)貌。時至今日，消費借貸已成為融通資金的重要方法，其往往發(fā)生于無特定關(guān)系之當(dāng)事人間，昔日多成立于一定關(guān)系人間的好意無償使用關(guān)系之性質(zhì)漸失。貸與人提供資金以獲取利益，借用人支付代價以獲取經(jīng)濟(jì)活動之資本，有償之消費借貸已成常態(tài)，其要物性基本失其根基^［26］。此所以各國立法或不再堅持消費借貸之要物性，如瑞士、越南、阿爾及利亞等；或設(shè)有關(guān)于準(zhǔn)消費借貸之規(guī)定，以緩和其要物性，如德國、日本等。（注：我國《合同法》對消費借貸合同的規(guī)定主要體現(xiàn)在借款合同，其將借款合同分為兩種加以規(guī)定：一是銀行借款合同為諾成合同，二是自然人之間的借款合同為要物合同。具體條文分別見之于《合同法》第201條與第210條，在此，不擬詳細(xì)引述。）所以說，要物合同在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)生活中，已幾無存在的理據(jù)與空間。難怪乎有學(xué)者如此宣稱：“財產(chǎn)性的契約均應(yīng)予以‘諾成化，保留要物契約此種法制史上的殘留物，實無必要?！?sup>［16］126這是一個基本可資贊同的結(jié)論，但本乎要物合同基于其特性旨在追求的利益衡平此正當(dāng)目的，簡單的將要物合同諾成化，使其徹底消逝于契約自由的亮麗光環(huán)下，可能確實有失公平而不妥，因此，在摒棄要物合同之要物性的同時，亦應(yīng)尋求適當(dāng)?shù)目商娲恼{(diào)整規(guī)則。

五、要物合同去“要物性”后的規(guī)范思考

（一）相關(guān)學(xué)說與立法例的分析評價

要物合同規(guī)則設(shè)計所考量的根基在于其無償性。因為無償，所以特以“要物”的規(guī)則設(shè)計試圖去優(yōu)遇利益出讓方從而達(dá)致雙方當(dāng)事人的利益衡平。而如前文所述，其“要物”規(guī)則多有不當(dāng)，已非必要。所以，大陸法系各國學(xué)說與立法多有去除或緩和其要物性之主張或?qū)嵺`。然鑒于“要物”之規(guī)則設(shè)計本旨在對利益出讓方提供特別保護(hù)此特定的價值功能，簡單的將要物合同諾成化仍不免失之于草率，其在消除“要物”之弊的同時亦不當(dāng)否棄其價值功能，無力于真正實現(xiàn)法律的正義衡平。故，各國“變法”呼聲雖盛，然仍多主張“改良”，而非“革命”的徹底姿態(tài)。以下僅對學(xué)說與立法例中出現(xiàn)的相關(guān)制度設(shè)計作一簡要的分析評價。

1任意撤銷權(quán)思路及其評價

贈與合同是為典型的無償合同，但我國《合同法》將其明定為諾成合同，只是在贈與物之權(quán)利未移轉(zhuǎn)前，贈與人得任意撤銷，除非合同已經(jīng)公證或?qū)儆诼男械赖律狭x務(wù)的贈與。（注：我國《合同法》第186條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。”其他國家或地區(qū)民法典亦多有贈與人撤銷權(quán)的規(guī)定。）此制表面上吻合了廢除要物合同要物性而仍保有對利益出讓方特別保護(hù)的“改良”目標(biāo)，因此，自然易于被接受，認(rèn)為要物合同可均予諾成化，只是須賦予利益出讓方任意撤銷權(quán)^{［24］95-96}。然不能不提及的是，恰如臺灣地區(qū)1999年修正“民法”時將原具有要物性的不動產(chǎn)贈與合同依任意撤銷權(quán)思路為修正，其修正考量中顯然當(dāng)以避免“‘使贈與契約之履行與生效混為一事，生效的債權(quán)契約根本未創(chuàng)造任何給付義務(wù)”^［14］34此一法律邏輯之違反為要，而非出于任意撤銷權(quán)思路較之于“要物”規(guī)定在實現(xiàn)價值目標(biāo)方面更勝一籌的思慮，此可自其未就其他要物合同依此修改立論。而實際上，任意撤銷權(quán)制度在法律上的適用，與以交付標(biāo)的物為其要件的要物合同在適用結(jié)果并沒有實質(zhì)不同，因此，二者同樣面臨“有約不守”和對受益方信賴保護(hù)欠缺的問題而有正當(dāng)性不足之嫌。故，筆者以為，以任意撤銷權(quán)思路為“改良”尚非妥當(dāng)。

2預(yù)約化思路及其評價

為緩和要物合同要物性，學(xué)說多認(rèn)為有承認(rèn)要物合同預(yù)約之必要，（注：如西班牙學(xué)者Juan Barea指出，將沒有交付標(biāo)的物的要物合同轉(zhuǎn)換成預(yù)約合同的觀點在西班牙得到為數(shù)眾多學(xué)者的接受。葡萄牙學(xué)者Antunes Varela也認(rèn)為，不可能存在諾成的使用借貸合同，要么是要物合同，要么，就是預(yù)約合同，即設(shè)立要物合同的許諾。轉(zhuǎn)引自：王洪. 要物合同的存與廢——兼論我國〈民法典〉的立法抉擇［J］. 上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007，（7）：42.）此以臺灣地區(qū)1999年“民法”的修正為其典型。為便于具體分析評價，容以其修正后之使用借貸預(yù)約為例。首先，為杜爭議，臺灣“民法”特以其第464條明定使用借貸為要物合同。此乃所以增訂使用借貸預(yù)約以緩和合同要物性的邏輯前提。（注：臺灣地區(qū)“民法典”第464條規(guī)定：“稱使用借貸者，謂當(dāng)事人一方以物交付他方無償使用，而約定他方于使用后返還其物之契約?！?）然“要物”之使用借貸仍有不適交易需要與信用發(fā)展之流弊，故肯定當(dāng)事人未交付標(biāo)的物而僅就使用借貸達(dá)成的合意仍有預(yù)約之拘束力。依此，出借人拒絕交付借用物致使使用借貸合同無法成立時，即為使用借貸預(yù)約之不履行，預(yù)約借用人得請求強(qiáng)制執(zhí)行成立本約，或請求出借人負(fù)債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任。但使用借貸既為無償合同，賦予使用借貸預(yù)約如此強(qiáng)之法效，則對出借人不免有顯失公平之嫌，所以，立法新增第465條之一賦予預(yù)約出借人撤銷預(yù)約的權(quán)利。（注：臺灣地區(qū)“民法典”第465條之一規(guī)定：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實時撤銷者，不在此限?！痹谙M借貸、寄托等傳統(tǒng)要物合同，臺灣“民法典”亦作了類似的預(yù)約化處理規(guī)定。）至此，可以說，已大致勾勒了臺灣地區(qū)“民法”修正就要物合同要物性預(yù)約化緩和的規(guī)則設(shè)計。然此良苦用心仍不盡完善，多有缺失。首先，且不論將當(dāng)事人未交付標(biāo)的物但達(dá)成的借貸合意擬制為預(yù)約是否有扭曲當(dāng)事人本意之嫌，單就預(yù)約之適用結(jié)果而言，因其賦予出借人任意撤銷權(quán)，其實質(zhì)仍與要物合同規(guī)定之適用，幾無差異，所以說，此種區(qū)別“僅為形式概念，而非實質(zhì)的”^［27］。其次，立法一方面明確肯定使用借貸的要物性，則僅有借貸合意而未有借用物的交付，借貸合同不成立；另一方面，將單純的借貸合意擬制為借貸預(yù)約，借用人得依借貸預(yù)約請求出借人成立本約，而成立本約實即依要物規(guī)定交付借用物，故請求履行預(yù)約相當(dāng)于請求交付借用物，實質(zhì)上已將要物合同諾成化。所以，此規(guī)則本身實有邏輯矛盾。

綜上所述，筆者以為，以上兩種可能的制度設(shè)計均有不當(dāng)，不足采納。

（二）以任意性規(guī)范為著眼點的規(guī)則思考

如前文所述，若說要物合同去“要物性”后規(guī)范的目標(biāo)在于兼顧當(dāng)事人的私法自治、利益出讓方的特別照顧與利益受讓方的信賴?yán)?。筆者以為，規(guī)則或許無須他尋，而以任意性規(guī)范的屬性與功能著眼，結(jié)合立法上有名合同的規(guī)定加以規(guī)制，或基本可勘此任。

現(xiàn)代民法始終還是以私法自治為其基礎(chǔ)。其認(rèn)為，私人依照自己的理性判斷，可以去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)^［13］30。私法自治以法律行為為手段，使私人成為法律關(guān)系的主要形成者，而法律行為系以意思表示為要素，依意思表示內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為，由此決定了民事規(guī)范的絕大部分實源于私人自己的創(chuàng)造——主要是合同^［14］15。而私法規(guī)范，特別是合同法此交易法規(guī)范，絕大部分將只能是任意性規(guī)范，可任由當(dāng)事人排除或變更適用，不應(yīng)具有強(qiáng)制性格，因為其多只事關(guān)當(dāng)事人雙方，無關(guān)他人或公益。但問題是，私法規(guī)范既然多不具有強(qiáng)制力，為何還要規(guī)定？這涉及對任意性規(guī)范功能的認(rèn)識和理解。一般認(rèn)為，系屬任意性規(guī)范的私法規(guī)定，作為對社會常見的交易類型與條件的規(guī)則反映，可發(fā)揮減省交易成本、提供交易選擇、提示交易風(fēng)險等功能，特別是在當(dāng)事人就有關(guān)事項未作約定或約定不明確而發(fā)生爭議時，此類規(guī)定可作為當(dāng)事人之間的補(bǔ)充性規(guī)范而成為裁判依據(jù)。（注：對于任意性規(guī)范功能的詳細(xì)論述說明，可參見：蘇永欽. 走入新世紀(jì)的私法自治［M］. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：16-17.）因此，立法所需做的，應(yīng)該是考量社會典型的法律行為是什么，因為，只有當(dāng)立法掌握了社會實務(wù)，任意性規(guī)范才能發(fā)揮其引導(dǎo)、補(bǔ)充及減省交易成本的功能^［14］30。準(zhǔn)此而言，我國《合同法》關(guān)于保管合同成立的規(guī)定可謂已在踐行此一思路?！逗贤ā返?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！贝讼祵鹘y(tǒng)要物合同有益的、可資贊同的改造。依此制，當(dāng)事人的約定可優(yōu)先于法律的規(guī)定，此已基本上廢除了保管合同“要物”的強(qiáng)制性，而為當(dāng)事人完全預(yù)留了自治空間，此維護(hù)了當(dāng)事人私法自治的可能，殊值肯定。因為，保管合同本身并不涉及任何經(jīng)濟(jì)或社會政策的特殊目的，亦不涉及第三人私益，因此，實不宜強(qiáng)制介入私人自治空間而為管制。同時，立法者選擇交付保管物時保管合同成立作為社會實務(wù)中此有名合同的典型，則當(dāng)事人若知法而選擇“要物”或作諾成的“除外”明確約定，均無不可，無論何種選擇，均系自治之結(jié)果，均足以產(chǎn)生法效。而此時立法應(yīng)已有警示之功能，對當(dāng)事人無信賴?yán)姹Ｗo(hù)欠缺或特別照顧不足的問題，因為結(jié)果顯已經(jīng)當(dāng)事人慎重思慮，不得謂其沒有預(yù)期而不公。相反，即使當(dāng)事人不知法而進(jìn)入保管關(guān)系，但有明確的或可解釋的以諾成或“要物”方式成立合同的特別約定，則仍須首先以當(dāng)事人的意思為其判準(zhǔn)。此意味著當(dāng)事人在私法自治的范圍內(nèi)經(jīng)斟酌考慮而就強(qiáng)調(diào)某種合同成立方式達(dá)成一致，故當(dāng)事人均須對其自主選擇負(fù)責(zé)。而無論知法或不知法，只有在當(dāng)事人就合同成立方式無特別約定或約定不明確而產(chǎn)生爭議時，始有《合同法》關(guān)于保管合同依“要物”成立此一任意性規(guī)范的直接適用。然此“要物”的規(guī)定顯非基于邏輯之考量，亦主要不在于某種可證成的特定價值或政策目標(biāo)，而更多的是從任意性規(guī)范的屬性與功能著眼，去考察社會實務(wù)中事實上究以何種方式成立合同為典型，以力求更能“掌握社會的脈動”^［14］31，更能貼近于當(dāng)事人的真意與利益，更能精致實現(xiàn)司法正義。“故立法者要避免的，不是違反學(xué)者對行為本質(zhì)的認(rèn)知，而是錯把少數(shù)的交易方式當(dāng)成典型，以至不知法者，或因無暇詳細(xì)訂定契約者，可能在發(fā)生爭執(zhí)時被法院依不符合其真意與利益的規(guī)定作成裁判”^［14］31。所以說，無論在形式特征，還是在實質(zhì)的價值功能，對保管此有名合同按任意性規(guī)范去規(guī)制與適用，與要物合同的規(guī)定均相去甚遠(yuǎn)。然在功能實現(xiàn)上，其在不強(qiáng)制介入私人自治空間的同時，亦基本可兼顧當(dāng)事人的信賴保護(hù)與特別照顧。所以，筆者認(rèn)為，《合同法》關(guān)于保管合同設(shè)立的規(guī)定實質(zhì)上系對傳統(tǒng)要物合同變革的合理化思路。使用借貸合同、消費借貸合同等傳統(tǒng)要物合同均可循此思路而規(guī)制。此中，立法者真正需要做的是，考察真正典型的社會交易行為，并以其為基礎(chǔ)作成有名合同的規(guī)定。因此，可以說，《合同法》第210條所規(guī)定的“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”，則不甚妥當(dāng)。對于自然人之間的借款合同的立法規(guī)制，仍應(yīng)明確其任意性規(guī)范屬性，而若立法者考察認(rèn)為社會實務(wù)中以提供借款時合同生效為典型，則可依此為有名合同的相關(guān)規(guī)定。至于使用借貸合同，即使立法者不以之為有名合同規(guī)定，但若社會交易中以借用人為借貸的要約后，出借人于交付借用物的同時為借貸的承諾為典型，則司法實務(wù)中對其設(shè)立方式的規(guī)制仍不妨類推適用于自然人之間借款合同的規(guī)定。

六、結(jié)語

要物合同，幾千年的延續(xù)，直至近現(xiàn)代，仍以其對無償?shù)牧x務(wù)負(fù)擔(dān)方的特別照顧此特定價值使命而得到諸多學(xué)說與立法的肯定。這是一個良善的價值使命，其本身無可厚非，然今天人們對于“要物”的規(guī)定卻頗有微詞，或有認(rèn)為其以犧牲其它利益與價值為代價去試圖實現(xiàn)所附載的價值目標(biāo)。存或廢，是要物合同留給現(xiàn)代民法的一個困惑與論爭。我國《民法典》制定在即，如何看待與規(guī)制傳統(tǒng)要物合同是屬不能不遭遇的問題。然遺憾的是，國內(nèi)學(xué)界對該問題的關(guān)注與探討仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而該問題所涉亦非無足輕重、簡單易解。故，本文以此為論，結(jié)合對要物合同概念的正本清源，通過論說要物合同于我國現(xiàn)行法中幾無實存，以及契約自由語境中要物合同存在的正當(dāng)性不足，而立論主張應(yīng)廢除要物合同，著眼于有名合同的任意性規(guī)范屬性與功能去規(guī)制借貸、寄托等傳統(tǒng)要物合同。當(dāng)然，結(jié)論可靠與否尚待商榷，但若以此可引發(fā)學(xué)界對于要物合同問題的更多研究與關(guān)注，則善莫大焉！

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The Validity and Value of the Real Contract

ZHENG Yong-kuan

(Law School, Xiamen University, Xiamen 361005, China)Abstract:In practice, the concept of a real contract tends to be misunderstood. A real contract should be characterized by such attributes as obligation, compulsorily requiring something more than mere consent, etc. In that sense, it seems that no provisions of the real contract can be found in Chinas existing law. In theory, the validity of a real contract is not justified either by its inherent natures or by its values; and thus it should be thoroughly abandoned. However, this author argues, by reference of the natures and functions of arbitrary norms, and with a consideration of the influence of nominate contracts on typical transactions in society, the traditional real contract can be effectively regulated.

Key Words:real contract; coerce; gratuitousness; arbitrary norm

本文責(zé)任編輯：汪世虎