江必新

摘 要： 行政法學(xué)研究服務(wù)型政府問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)把“以服務(wù)行政模式履行政府法定義務(wù)”作為核心，兼顧服務(wù)行政和秩序行政兩個(gè)領(lǐng)域，處理好服務(wù)型政府與法治政府、服務(wù)型政府與服務(wù)行政、秩序行政與服務(wù)行政之間的關(guān)系，關(guān)注服務(wù)型政府實(shí)踐中出現(xiàn)的權(quán)力膨脹問(wèn)題、成本增加問(wèn)題、服務(wù)資源配置的公平性問(wèn)題、服務(wù)資源的科學(xué)合理使用問(wèn)題、服務(wù)效率悖論問(wèn)題。應(yīng)通過(guò)完善實(shí)體法、程序法、救濟(jì)法，塑造一個(gè)“行政法之下的服務(wù)型政府”。

關(guān)鍵詞： 服務(wù)型政府；行政法學(xué)研究；法制化

中圖分類號(hào)：DF3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

兩千多年前，哲人西塞羅曾談到：“正義——假定它存在——是惟一特別無(wú)私和慷慨的美德，而且只有受正義鼓舞的人才會(huì)為所有人謀利益和為他人服務(wù)?！蔽魅_接著說(shuō)，最佳的政府形式的本質(zhì)所在就是實(shí)現(xiàn)此種正義，即為所有人謀利益和為他人服務(wù)（注：Cicero,On the Commonwealth,P.203.另請(qǐng)參見：張乃根.西方法哲學(xué)史綱［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006：69-70.）?？梢姡诤茉缫郧?，人們就意識(shí)到最好的政府是無(wú)私地為人們提供服務(wù)的政府，而不是統(tǒng)治或者管制人們，讓人們?yōu)槠浞?wù)的政府。當(dāng)然，這種觀念真正在治理國(guó)家中發(fā)揮作用則是近代以來(lái)的事情。20世紀(jì)初期，法國(guó)學(xué)者萊昂?狄冀在其“社會(huì)連帶主義法學(xué)”的理論框架下提出“公共服務(wù)”的概念，他指出“公共服務(wù)”是現(xiàn)代公法的基本概念，也是現(xiàn)代國(guó)家的基礎(chǔ)（注：萊昂?狄驥認(rèn)為，傳統(tǒng)的公法制度必須被新的公法制度代替，新制度的原則是：統(tǒng)治者并無(wú)主觀權(quán)利，但具有為了公眾需要而組織公務(wù)的權(quán)力。它的行為只是為了這一目的才具有拘束力和法律價(jià)值?！耙虼耍梢哉f(shuō)公共服務(wù)的概念正在取代主權(quán)的概念。國(guó)家不再是一種發(fā)布命令的主權(quán)權(quán)力。它是由一群人組成的機(jī)構(gòu)，這些人必須使用他們所擁有的力量來(lái)服務(wù)于公眾需要。公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國(guó)家的基礎(chǔ)。沒有什么概念比這一概念更深入地根植于社會(huì)生活的事實(shí)?！眳⒁姡鄯ǎ萑R昂?狄驥.公法的變遷：國(guó)家與法律［M］.鄭戈，冷靜,譯.沈陽(yáng)：遼海出版社，上海：春風(fēng)文藝出版社，1998:13.沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1992.261.）。萊昂?狄冀的貢獻(xiàn)在于形成了關(guān)于公共服務(wù)的理論體系，并使該理論在世界范圍內(nèi)得到討論和推廣。其后，在1938年，德國(guó)學(xué)者厄斯特?福斯多夫發(fā)表了《作為給付主體的行政》，他認(rèn)為在社會(huì)法治國(guó)之下,行政法的任務(wù)不再限于消極地保障人民不受國(guó)家的過(guò)度侵害,而在于要求國(guó)家必須以公平、均富、和諧、克服困窘為新的行政理念,積極為人民提供“生存照顧”,國(guó)家亦不再是夜警,而是各項(xiàng)給付的主體（注：參見：黃錦堂.行政法的概念、起源與體系［G］// 翁岳生. 行政法.北京:中國(guó)法制出版社,2002:56.）。從此，“服務(wù)行政”開始進(jìn)入了行政法學(xué)領(lǐng)域，成為行政法學(xué)研究中的一個(gè)重要課題。

在中國(guó),“服務(wù)行政”概念的提出階段大致是1995到1997年間^［1］。近幾年，尤其是從2004年溫家寶總理正式提出“建設(shè)服務(wù)型政府”的目標(biāo)以來(lái),各級(jí)政府積極采取行動(dòng),開啟了一場(chǎng)旨在建立“服務(wù)型政府”的改革熱潮。在這樣的背景下，如何面對(duì)、理解、回應(yīng)、推進(jìn)這個(gè)社會(huì)實(shí)踐，已經(jīng)成為行政法學(xué)界不能回避的時(shí)代使命。

一、在行政法學(xué)范疇內(nèi)科學(xué)界定“服務(wù)型政府”的內(nèi)涵

（一）確定一個(gè)核心：以服務(wù)行政模式履行政府法定義務(wù)

關(guān)于概念界定的問(wèn)題，看似簡(jiǎn)單，實(shí)則不然。從目前的研究狀況看，人們對(duì)服務(wù)型政府的理念能夠達(dá)成基本共識(shí)，但對(duì)其內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)則大相徑庭。既有的研究成果，以觀察的角度劃分，主要有以下三類：第一，從政治學(xué)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)服務(wù)型政府的內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)執(zhí)政黨和政府的傳統(tǒng)宗旨，比如“所謂服務(wù)型政府，簡(jiǎn)單說(shuō)就是為人民服務(wù)的政府。”^［2］又比如“服務(wù)行政以服務(wù)為特征,要求行政人員把人民所賦予的權(quán)力完全用來(lái)為行政客體的服務(wù)上,不允許行政主體的個(gè)人私利滲入其中,整個(gè)社會(huì)的任何一種力量、任何一個(gè)地區(qū)、任何一個(gè)團(tuán)體作為行政客體,都是服務(wù)的對(duì)象,應(yīng)平等為之提供良好的行政服務(wù)。它要求行政人員從主觀上根除統(tǒng)治行政和管理行政時(shí)代中的‘官本位、‘官老爺思想,甘當(dāng)人民的勤務(wù)員、公仆,全心全意為人民服務(wù)?！?sup>［3］第二，從憲政的角度來(lái)認(rèn)識(shí)服務(wù)型政府的內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)政府職能從管制到服務(wù)的轉(zhuǎn)向，比如：“公共服務(wù)型政府是要求政府作為公共機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)為社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供基本的公共物品服務(wù)的職能，要求政府一切從服務(wù)社會(huì)出發(fā)，納入服務(wù)的軌道，而不是從包攬社會(huì)、直接參與經(jīng)濟(jì)建設(shè)出發(fā)。”^［4］第三，從行政法學(xué)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)服務(wù)型政府的內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)服務(wù)型政府的法治屬性，比如“政府為什么應(yīng)該是服務(wù)型政府、如何保證政府是一個(gè)服務(wù)型政府、如果政府違背了服務(wù)型政府的要義或者背離了政府的服務(wù)型應(yīng)該如何處理等問(wèn)題,筆者認(rèn)為則應(yīng)該由行政法學(xué)者們?nèi)パ杏??！?sup>［5］

毫無(wú)疑問(wèn)，在行政法學(xué)的范疇內(nèi)研究服務(wù)型政府，應(yīng)當(dāng)站在行政法學(xué)的角度，用行政法學(xué)的眼光來(lái)觀察問(wèn)題。對(duì)于政治學(xué)和憲政視角的觀察結(jié)果，可以借鑒，但不能代替行政法的視角。不同的學(xué)科會(huì)有不同的視角，也形成了不同的研究重點(diǎn)。在政治學(xué)的范疇內(nèi)，應(yīng)當(dāng)更多的從政府的性質(zhì)和定位來(lái)研究服務(wù)型政府；在憲政的范疇內(nèi)，應(yīng)當(dāng)更多的從政府職能和運(yùn)作方式來(lái)研究服務(wù)型政府；在行政法學(xué)的范疇內(nèi)，對(duì)于服務(wù)型政府的核心任務(wù)則應(yīng)當(dāng)是“如何以服務(wù)行政模式履行政府法定義務(wù)”。之所以確立這個(gè)研究核心，原因在于法學(xué)乃權(quán)利義務(wù)之學(xué)（注：這個(gè)命題最初由德國(guó)法學(xué)家椰林在19世紀(jì)初期提出，后來(lái)得到法學(xué)界的普遍認(rèn)同。），進(jìn)而，“行政法學(xué)歸根到底也是權(quán)利義務(wù)之學(xué)”^［6］，它主要研究的是政府和民眾之間的權(quán)利、義務(wù)以及職權(quán)、職責(zé)關(guān)系。因此，在行政法學(xué)范疇內(nèi)研究服務(wù)型政府，焦點(diǎn)只能是關(guān)注它對(duì)政府履行其法定義務(wù)的既有情況將產(chǎn)生哪些影響。由于服務(wù)型政府是一種理念，最終則表現(xiàn)為以服務(wù)行政的行為模式影響政府履行法定義務(wù)的方式，那么就應(yīng)當(dāng)把“如何以服務(wù)行政模式履行政府法定義務(wù)”作為行政法學(xué)研究服務(wù)型政府問(wèn)題的核心。

（二）拓展兩個(gè)領(lǐng)域：兼顧“溫柔之手”和“粗暴之手”

弗里德里克?巴斯夏曾指出：“鐵的事實(shí)是：國(guó)家不是、也不可能只有一只手。它有兩只手，一只管拿，一只管送——換句話說(shuō)，它有一只粗暴之手，也有一只溫柔之手?！?sup>［7］在行政法學(xué)中，負(fù)責(zé)維持秩序的“粗暴之手”體現(xiàn)為秩序行政，而負(fù)責(zé)給予的“溫柔之手”則體現(xiàn)為服務(wù)行政，二者對(duì)應(yīng)存在。秩序行政，即干涉行政，它指的是“國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力來(lái)限制、干涉人民自由權(quán)利的行使,以達(dá)到維持社會(huì)秩序、國(guó)家安全和排除對(duì)人民及社會(huì)之危害的目的。”^［8］服務(wù)行政，即給付行政，在廣泛意義上既包括了“通過(guò)公共設(shè)施、公共企業(yè)等進(jìn)行的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化性服務(wù)的提供”，也包括了“通過(guò)社會(huì)保障、公共扶助等進(jìn)行的生活保護(hù)、保障，以及資金的交付、助成等”，也即“通過(guò)授益性活動(dòng)，積極提高、增進(jìn)國(guó)民福利的公行政活動(dòng)?！保ㄗⅲ?參見：楊建順.日本行政法通論［M］.北京:中國(guó)法制出版，1998：329.）

在行政法學(xué)范疇內(nèi)研究服務(wù)型政府問(wèn)題，不能把目光僅僅限定在服務(wù)行政領(lǐng)域，而應(yīng)兼顧服務(wù)行政和秩序行政這兩個(gè)領(lǐng)域。服務(wù)行政、秩序行政概括的是行政的形態(tài)，包括以供給、支付、保障、資助等為內(nèi)容的授益性行政行為和以處罰、征收、限制、剝奪等為內(nèi)容的負(fù)擔(dān)性行政行為。服務(wù)型政府，在行政法中作為實(shí)現(xiàn)政府法定義務(wù)的一種模式，至少包括內(nèi)容上的的服務(wù)型和方式上的服務(wù)性。對(duì)于服務(wù)行政及其包含的授益性行政行為來(lái)說(shuō)，可以從內(nèi)容上的服務(wù)型和方式上的服務(wù)性來(lái)研究；對(duì)于秩序行政及其包含的負(fù)擔(dān)性行政行為來(lái)說(shuō)，則可以從方式上的服務(wù)性來(lái)研究。例如行政罰款作為負(fù)擔(dān)性行政行為，從內(nèi)容上看是對(duì)行政相對(duì)人的“處罰”，是典型的“粗暴之手”。那么，當(dāng)服務(wù)型政府的構(gòu)建遭遇了“粗暴之手”，應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)呢？這個(gè)問(wèn)題就可以通過(guò)“方式上的服務(wù)性”來(lái)解決。《行政處罰法》第48條規(guī)定：“在邊遠(yuǎn)、水上、交通不便地區(qū)，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員依照本法第三十三條、第三十八條的規(guī)定作出罰款決定后，當(dāng)事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經(jīng)當(dāng)事人提出，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款?！庇纱耍粋€(gè)具有行政法人文精神的條文，將原本的“粗暴之手”變得略顯“溫柔”，讓行政相對(duì)人更容易接受，也更容易在行政主體和行政相對(duì)人之間實(shí)現(xiàn)和諧。我們甚至可以這樣說(shuō)，服務(wù)型政府，如果僅僅體現(xiàn)在服務(wù)行政領(lǐng)域——而不進(jìn)入挑戰(zhàn)與機(jī)遇并存的秩序行政領(lǐng)域——那就不能算作真正意義上的服務(wù)型政府，因?yàn)橹挥性谛姓黧w和行政相對(duì)人關(guān)系緊張的狀態(tài)下，才能最大程度的發(fā)揮服務(wù)型政府的作用，才能檢驗(yàn)服務(wù)型政府建設(shè)情況的優(yōu)劣，才能最終彰顯“以人為本”的施政精髓。

（三）研究三個(gè)關(guān)系：實(shí)現(xiàn)概念之間的和諧以及概念的自我和諧

1.服務(wù)型政府與法治政府的關(guān)系

有人認(rèn)為，服務(wù)型政府就是法治政府，法治政府就是服務(wù)型政府。這個(gè)觀點(diǎn)過(guò)于武斷。首先，法治政府不一定是服務(wù)型政府。法治政府，是以法治主義作為建立、運(yùn)行、治理準(zhǔn)則的政府形態(tài)，在西方歷史上，它并非一蹴而就并且一成不變的。人們普遍認(rèn)為，法治政府經(jīng)歷了自由法治國(guó)和社會(huì)法治國(guó)兩個(gè)階段的變遷。（注： 有學(xué)者認(rèn)為在自由法治國(guó)階段之前還存在一個(gè)實(shí)證主義法治國(guó)或國(guó)家主義法治國(guó)階段。參見郭道暉. 法治國(guó)家與法治社會(huì)、公民社會(huì)［J］. 政法論叢,2007(5):5.）自由法治國(guó)階段對(duì)應(yīng)了西方18、19世紀(jì)自由資本主義時(shí)期。在這個(gè)階段，社會(huì)運(yùn)行主要依靠以自由競(jìng)爭(zhēng)原則為基礎(chǔ)的自行調(diào)控機(jī)制，政府屬于最低限度的政府，“存在的目的只是為人們進(jìn)行成本和利益的競(jìng)爭(zhēng)制定規(guī)則”^［9］。因此政府只能在職權(quán)范圍內(nèi)消極地實(shí)行“干涉行政”，所謂的服務(wù)行政，并無(wú)產(chǎn)生之可能。到了20世紀(jì)，社會(huì)法治國(guó)取代了自由法治國(guó)。在這個(gè)階段,政府活動(dòng)從消極變?yōu)榉e極，從被動(dòng)改為主動(dòng)，其觸角深入到社會(huì)生活的方方面面,提供所謂的“從搖籃到墳?zāi)埂笔降姆?wù)。除傳統(tǒng)意義上的干涉行政外,為民眾提供給付、服務(wù)或其他利益的服務(wù)行政適應(yīng)政府職能的轉(zhuǎn)變而大量出現(xiàn),成為政府活動(dòng)的主要形式。只有在這個(gè)階段，服務(wù)型政府和法治政府才可能交融在一起 。

其次，服務(wù)型政府也不必然就是法治政府。服務(wù)型政府至少在理念上、原則上、邏輯上并不必然是法治國(guó)家，這一點(diǎn)應(yīng)無(wú)異議。當(dāng)然，徹底的以民主為價(jià)值基礎(chǔ)建立起來(lái)的法治政府最終也會(huì)走向服務(wù)型政府。民主，“即人民的統(tǒng)治或權(quán)力”^［10］，它是法治政府和服務(wù)型政府共同的邏輯前提。按照社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，政府存在的原因在于人們具有追求舒適、安全、和平生活的需求，政府存在的合法性在于能夠滿足人們的這些需求。人們通過(guò)民主方式達(dá)成合意將權(quán)力授予給政府，政府就要保障他們的自然權(quán)利不受侵犯。服務(wù)型政府在處理政府與公民的關(guān)系問(wèn)題上，秉持了社會(huì)契約的精神，以公民為本位，積極作為，為公民盡可能多的提供服務(wù)，以滿足人們的需求。而法治政府則要求政府嚴(yán)格執(zhí)行通過(guò)民主方式制定、體現(xiàn)民眾意志（也就是民眾需求）的法律?？梢姡瑹o(wú)論是服務(wù)型政府還是法治政府，都基于民主而產(chǎn)生，目標(biāo)都是反映和實(shí)現(xiàn)民眾的根本意志，二者在民主這個(gè)基點(diǎn)上具有交融的可能性。

總的講，在現(xiàn)階段，服務(wù)型政府和法治政府之間的關(guān)系可以概括為“和而不同”：一方面，作為兩種不同的政府形態(tài)，二者具有各自獨(dú)立的價(jià)值，需要按照各自的理念、原則、邏輯予以分別架構(gòu)和整合；另一方面，二者又能夠相互兼容，相輔相成，共同致力于現(xiàn)代政府的構(gòu)建和完善。

2.服務(wù)型政府與服務(wù)行政的關(guān)系

對(duì)于服務(wù)型政府和服務(wù)行政之間的關(guān)系，目前學(xué)界有幾種看法，包括：（1）“整體與部分”說(shuō)，即服務(wù)行政是服務(wù)型政府這個(gè)整體框架中的一個(gè)組成部分，并且是中心部分；（2）“現(xiàn)實(shí)與理念”說(shuō)，即服務(wù)行政是一種以人為本的行政理念，服務(wù)型政府則是在該理念之下存在的客觀實(shí)際狀態(tài)；（3）“實(shí)際行動(dòng)與指導(dǎo)思想”說(shuō)，即服務(wù)型政府是實(shí)際行動(dòng)，服務(wù)行政是其指導(dǎo)思想。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)與理念、實(shí)際行動(dòng)與指導(dǎo)思想，實(shí)際上是一種關(guān)系分別從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的角度來(lái)表述產(chǎn)生的不同結(jié)論。這些看法都有一定的道理。在我看來(lái)，服務(wù)型政府首先是政治學(xué)和憲政意義上的社會(huì)實(shí)踐，而服務(wù)行政或給付行政則是從屬于行政法的范疇的行政形態(tài)或者模式。服務(wù)型政府的社會(huì)實(shí)踐進(jìn)入行政法學(xué)的研究領(lǐng)域，要關(guān)注與之關(guān)系密切的服務(wù)行政，但也不能僅限于此。行政法學(xué)研究服務(wù)型政府與服務(wù)行政之間的關(guān)系，必然要采取一種“總分”的思路：首先要“總”，即在廣義上把二者看做一個(gè)整體，服務(wù)行政是從屬于服務(wù)型政府的一個(gè)組成部分；其次要“分”，即服務(wù)型政府的實(shí)踐對(duì)行政法學(xué)的影響，在內(nèi)容上不能完全等同于服務(wù)行政，應(yīng)當(dāng)區(qū)分它對(duì)服務(wù)行政的影響和對(duì)秩序行政的影響。

3.秩序行政與服務(wù)行政的關(guān)系

秩序行政和服務(wù)行政是兩種行政形態(tài)。從歷史角度看，秩序行政產(chǎn)生在前，是傳統(tǒng)行政權(quán)運(yùn)行的典型模式；服務(wù)行政產(chǎn)生在后，代表了行政權(quán)發(fā)展的趨勢(shì)。有學(xué)者提出，“歷史上這種由‘秩序行政向‘服務(wù)行政模式的轉(zhuǎn)變和服務(wù)行政本身內(nèi)容的演繹,最終確立現(xiàn)代服務(wù)行政內(nèi)涵和理念,決不是偶然的,除了社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的原因之外,還有著深刻的理念基礎(chǔ)。這可從一般和具體兩個(gè)角度加以觀察分析:從一般的視角而言,現(xiàn)代憲政國(guó)家的公權(quán)力要遵循和彰顯人性尊嚴(yán)的理念,行政權(quán)力屬于國(guó)家公權(quán)力的一種,同樣要樹立人性尊嚴(yán)的理念,服務(wù)行政理念可以看作是人性尊嚴(yán)理念在行政領(lǐng)域具體化的體現(xiàn);從具體的視角而言,主要是從行政自身的特點(diǎn)分析,最根本的原因是因?yàn)樾姓裰骰闹??！?sup>［11］可見，服務(wù)行政是在新的社會(huì)歷史條件下產(chǎn)生的行政模式，是對(duì)秩序行政的超越。比較而言，如果說(shuō)秩序行政的作用是為了防止出現(xiàn)最壞的政府，那么服務(wù)行政的作用就是塑造最好的政府。顯然，這種強(qiáng)調(diào)政府由“家長(zhǎng)角色”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨Ｄ方巧?、肯定政府?yīng)當(dāng)積極采取行動(dòng)提供公共服務(wù)的理論，更容易受到人們的歡迎，以至于在國(guó)內(nèi)外都出現(xiàn)了將其極端化的傾向。比如德國(guó)著名法學(xué)家巴杜拉在對(duì)福斯多夫的給付行政理論進(jìn)行闡釋后進(jìn)一步指出,現(xiàn)代“行政法使行政與個(gè)人或團(tuán)體產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性的法律關(guān)系,來(lái)保障個(gè)人的福祉。依社會(huì)法治國(guó)家的理念,行政必須提供滿足個(gè)人生活所需的‘引導(dǎo)與‘服務(wù)行為”,所以現(xiàn)代行政的唯一內(nèi)涵就是“服務(wù)”（注： 參見：陳新民.公法學(xué)札記［M］.臺(tái)北：三民書局,1993:112；113；126.）。同樣，國(guó)內(nèi)學(xué)界目前也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用服務(wù)行政完全替代秩序行政。

實(shí)際上，秩序行政和服務(wù)行政具有各自不同的價(jià)值取向和方法手段，也都具有各自獨(dú)立的存在價(jià)值。秩序行政的作用是維持既有的狀態(tài)，防止某些弊害的發(fā)生；服務(wù)行政的作用是開啟更優(yōu)的狀態(tài)，創(chuàng)建良善政府。盡管服務(wù)行政具有讓人感到親切的面孔，但它的功用是有限的，剔除了秩序行政，完全由服務(wù)行政擔(dān)負(fù)治理國(guó)家的任務(wù)，這也是不能想象的。比如說(shuō)近期國(guó)內(nèi)發(fā)生的“三鹿奶粉事件”、“襄汾尾礦潰壩事故”等，通過(guò)個(gè)案反映了政府的秩序行政還沒有到位，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化政府的監(jiān)管，而不是相反。西方國(guó)家提出構(gòu)建服務(wù)型政府，建立在擁有上百年的管制型政府經(jīng)歷的基礎(chǔ)之上，而我國(guó)則并不具備這樣的條件。強(qiáng)化服務(wù)行政的理論傾向，這是可以理解的，因?yàn)樵谧非蠓ㄖ螄?guó)家的進(jìn)程中，人們都迫切希望馴化“利維坦”（注：利維坦的原意是《圣經(jīng)》中提到的一種巨型海獸名稱，霍布斯稱國(guó)家為“利維坦”,洛克亦借喻為政府。），讓其成為一個(gè)徹底的服務(wù)者。但是，任何法治進(jìn)步的取得，都要依靠整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的配合，采取內(nèi)外互動(dòng)的方式，“因而只能是條件論的、漸進(jìn)性的、改良的?！?sup>［12］在中國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下，秩序行政還沒到位，監(jiān)管問(wèn)題還沒解決，只講服務(wù)行政是不行的，會(huì)帶來(lái)很多問(wèn)題。行政主體不是天使，需要對(duì)公權(quán)力加以控制；行政相對(duì)人不是天使，需要對(duì)違法行為加以制裁。因此，服務(wù)型政府不可能是不要規(guī)制的政府，而是更加注重服務(wù)的政府，必須允許并且保證秩序行政在構(gòu)建和諧社會(huì)過(guò)程中發(fā)揮應(yīng)有的積極作用。

二、認(rèn)識(shí)到、研究透、應(yīng)對(duì)好服務(wù)型政府的弊端

對(duì)當(dāng)下中國(guó)而言，服務(wù)型政府的實(shí)踐并非“有百利而無(wú)一害”，它也有一定的弊端。我們不能只研究服務(wù)型政府實(shí)踐的正面作用，而忽視其負(fù)面影響和消極作用。強(qiáng)調(diào)研究服務(wù)型政府實(shí)踐的弊端，不是要反對(duì)或阻止這個(gè)實(shí)踐，恰恰相反，只有真正認(rèn)識(shí)到弊端所在，才能在理論上的保持適當(dāng)?shù)念A(yù)見性，才能做到未雨綢繆，才能更好的推進(jìn)這個(gè)實(shí)踐。反之，只看到問(wèn)題好的一方面，忽略對(duì)它的問(wèn)題的研究，就容易導(dǎo)致理論和實(shí)踐上的雙重被動(dòng)，最終會(huì)走向完全否定服務(wù)型政府實(shí)踐的另一個(gè)極端。所以，在推進(jìn)服務(wù)型政府實(shí)踐的同時(shí)，研究其負(fù)面影響和消極作用，是一件非常必要的理論任務(wù)。我認(rèn)為，目前至少有以下幾個(gè)問(wèn)題需要認(rèn)真加以對(duì)待和深入研究。

（一）權(quán)力膨脹問(wèn)題

由于權(quán)力所固有的惡的因素，不受約束的權(quán)力時(shí)刻準(zhǔn)備著走向異化，因此“在權(quán)力問(wèn)題上，不是傾聽于對(duì)人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其不端”^［13］。基于這個(gè)基本觀點(diǎn)，致力于憲政的人們一直都在小心翼翼地厘清公域和私域的邊界，通過(guò)制定規(guī)范權(quán)力產(chǎn)生和運(yùn)行的原則、制度、機(jī)制，防范和抵抗權(quán)力的不法侵犯。實(shí)踐證明，這在自由法治國(guó)階段是富有成效的，因?yàn)檎鳛槭匾谷?，并不需要太多的?quán)力。而服務(wù)型政府強(qiáng)調(diào)政府要積極主動(dòng)地為民眾著想，盡可能地滿足民眾的所有需求，這就有賴于政府強(qiáng)化其服務(wù)職能，有賴于政府積極作為。如此一來(lái)，政府必定需要更多的職能、權(quán)力、資源來(lái)實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，這就很可能導(dǎo)致政府權(quán)力再度膨脹。西方國(guó)家在提出構(gòu)建服務(wù)型政府的時(shí)候，已經(jīng)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的自由法治國(guó)階段，公權(quán)力和私權(quán)利之間已經(jīng)保持了長(zhǎng)久的理性互動(dòng)關(guān)系，控制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)也比較豐富，在這樣的社會(huì)歷史狀況下，人們認(rèn)識(shí)到“孟德斯鳩的立法、行政、司法三權(quán)分立的主張，英國(guó)人對(duì)于制衡原則的傳統(tǒng)信任，邊沁的政治學(xué)說(shuō)以及十九世紀(jì)自由主義的全套理論，其目的都在于防止專橫地行使權(quán)力。但是這種方法終于被認(rèn)為是與效率相矛盾的了?！?sup>［14］實(shí)際上，在經(jīng)歷了成熟的自由法治國(guó)階段以后，西方國(guó)家有條件對(duì)政府和民眾之間的關(guān)系進(jìn)行再設(shè)定，由消極行政轉(zhuǎn)向積極行政，由夜警國(guó)家轉(zhuǎn)向福利國(guó)家，因此，提出服務(wù)型政府是一件水到渠成的事情。

但是，中國(guó)面臨著完全不同的國(guó)情。從建國(guó)以來(lái)的很長(zhǎng)一段時(shí)間里，我們處于全能型政府的治理模式之下，政府無(wú)所不能并且包辦一切，與此相對(duì)應(yīng)，個(gè)人和組織對(duì)國(guó)家嚴(yán)重依附，獨(dú)立性較少，以至于直到今天，盼政府、求政府、靠政府、找政府、怨政府的心理認(rèn)知和思維慣性還留存在一般民眾當(dāng)中。改革開放后，我們進(jìn)行了包括引入市場(chǎng)機(jī)制、分散權(quán)力、改革所有制、政企分開、黨政分開、機(jī)構(gòu)改革在內(nèi)的一系列改革，成果是顯著的，政府已經(jīng)逐漸從全能主義政府向有限政府、責(zé)任政府、法治政府轉(zhuǎn)變。但是這個(gè)過(guò)程遠(yuǎn)未結(jié)束，政府的缺位、越位、錯(cuò)位問(wèn)題一直沒有得到妥善解決，公域和私域的合理邊界的確立還有待各個(gè)主體之間進(jìn)行充分的磨合。要解決這些問(wèn)題，總的思路還是要繼續(xù)適當(dāng)?shù)姆謾?quán)、放權(quán)。在分權(quán)、放權(quán)還不夠到位，控權(quán)經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富，保障權(quán)利的制度還不夠成熟的情況下，提出構(gòu)建服務(wù)型政府，就容易形成政府權(quán)力再度反彈的風(fēng)險(xiǎn)。這樣一來(lái)，繼續(xù)改革將面臨更加復(fù)雜的形勢(shì)，客觀上要求行政法學(xué)研究給予更多的關(guān)注，提供有效的解決方案。

（二）成本增加問(wèn)題

行政成本,是指政府組織在為社會(huì)提供公共服務(wù)、生產(chǎn)公共產(chǎn)品的活動(dòng)過(guò)程中所耗費(fèi)的人力、財(cái)力和物力資源的總和。降低政府行政成本,建設(shè)廉價(jià)、高效政府,是世界各國(guó)政府極其重視的問(wèn)題和追求的目標(biāo)。改革開放以來(lái),我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)有了較快的發(fā)展,與此同時(shí),政府行政成本大約每年以20%左右的幅度增長(zhǎng)，并在近些年來(lái)呈現(xiàn)出增長(zhǎng)過(guò)快、規(guī)模過(guò)大的態(tài)勢(shì)。有人甚至認(rèn)為，中國(guó)是目前全世界行政成本最高的國(guó)家之一^［15］。

而構(gòu)建服務(wù)型政府，蘊(yùn)藏著增加行政成本的弊端。第一，服務(wù)不是憑空產(chǎn)生的，要提供服務(wù)，必然要求政府掌握、控制、運(yùn)用經(jīng)濟(jì)資源和社會(huì)資源，也就是要讓納稅人掏更多的錢。并且，服務(wù)職能越強(qiáng)化，服務(wù)型政府發(fā)展越充分，服務(wù)項(xiàng)目越多，服務(wù)范圍越廣，服務(wù)越周到、充盈，意味著行政成本越高，納稅人的負(fù)擔(dān)越重。在這個(gè)意義上講，服務(wù)型政府是一種“奢侈品”，它需要建立在社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件比較優(yōu)越的基礎(chǔ)之上，否則無(wú)法有效運(yùn)轉(zhuǎn)。強(qiáng)行推進(jìn)，則只會(huì)加劇國(guó)家與民爭(zhēng)利的程度，與目前藏富于民的改革思路并不一致。第二，政府提供公共服務(wù)的過(guò)程具有天然的“壟斷”性質(zhì),具有排他性和強(qiáng)制性。處在壟斷地位并且不存在任何外部競(jìng)爭(zhēng)的壓力,就容易“店大欺客”，提供高成本的服務(wù)，造成行政成本的浪費(fèi)。第三，政府組織屬于非營(yíng)利性組織,政府成本投入和服務(wù)產(chǎn)出相脫節(jié),在成本和收入之間缺乏緊密的聯(lián)系,這就使政府組織在客觀上缺乏降低成本的內(nèi)在動(dòng)力。因此政府在構(gòu)建服務(wù)型政府過(guò)程中,往往更注重任務(wù)的完成及其最后結(jié)果,而忽略完成任務(wù)所需要的投入。

（三）服務(wù)資源配置的公平性問(wèn)題

服務(wù)型政府，最終目標(biāo)在于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益，但公共利益是私益的整合與抽象，是一個(gè)相對(duì)性的概念，即它一方面要與個(gè)體利益之間進(jìn)行利益大小及重要性的權(quán)衡，另一方面在公共利益范圍之內(nèi),也客觀存在著利益大小、遠(yuǎn)近、重要性的比較?？梢姡怖娴拇_定是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的任務(wù)，政府作為各種信息和資源的最大占有主體，具有厘定公共利益的天然優(yōu)勢(shì)，實(shí)踐中一般也由政府自己來(lái)確定。但是政府的判斷不總是正確的，同時(shí)也不總是公正的。普通民眾由于信息不對(duì)稱等原因?qū)φ氖д`、錯(cuò)誤的監(jiān)督也具有局限性。這樣一來(lái)，就不能保證所有公民在服務(wù)型政府之下獲得平等的關(guān)懷和尊重，不能保證政府提供的服務(wù)是整個(gè)社會(huì)最需要的服務(wù)。

德沃金曾明確指出：“受平等的自由觀制約的所有公民均享有得到平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利?！保ㄗⅲ菏裁词瞧降汝P(guān)懷和尊重權(quán)？德沃金說(shuō)：“假設(shè)我們都接受如下政治道德的基本原理：政府必須以關(guān)懷和尊重的態(tài)度對(duì)待它所治理的人民。所謂關(guān)懷是指將人民當(dāng)作會(huì)受痛苦和挫折的人；所謂尊重是將人民看作是能夠根據(jù)自己的生活觀念行動(dòng)的人。政府不僅要關(guān)懷和尊重人民，而且要平等地關(guān)懷和尊重。這意味著政府絕不能以某些公民因值得倍加關(guān)懷而有資格獲得更多東西為基礎(chǔ)來(lái)分配各種商品和機(jī)會(huì)；絕不能以某團(tuán)體中某些公民的美好生活概念比他人高貴或優(yōu)越而限制自由。這些基本原理可稱為平等的自由觀?！盌workin, Taking Rights Seriously,PP.272-273.轉(zhuǎn)引自張乃根.西方法哲學(xué)史綱［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006：494-495.）政府不僅要關(guān)懷和尊重人民，而且要平等地關(guān)懷和尊重。這里的平等，不是平均，它意味著每個(gè)公民作為平等者都應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊膶?duì)待。在德沃金看來(lái)，這是公民應(yīng)有的最重要的權(quán)利，政府在處理紛繁復(fù)雜的社會(huì)政治、法律問(wèn)題時(shí)都不應(yīng)該忘記保護(hù)這個(gè)權(quán)利。如果我們認(rèn)同德沃金的上述觀點(diǎn)，那么，在服務(wù)型政府之下，如何保障政府提供的公共服務(wù)能夠讓所有公民均得到平等關(guān)懷和尊重，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)資源配置上的公平、公正，這是需要理論界和實(shí)務(wù)界共同努力完成的一個(gè)任務(wù)。

（四）服務(wù)資源的科學(xué)、合理使用問(wèn)題

在服務(wù)型政府之下，政府將占有、使用更多的資源來(lái)提供公共服務(wù)，必定面臨著如何科學(xué)、合理使用這些服務(wù)資源的問(wèn)題。第一，服務(wù)資源是相對(duì)有限的，社會(huì)需求則具有無(wú)限增長(zhǎng)性，處理好相對(duì)有限的資源和無(wú)限增長(zhǎng)的社會(huì)需求之間的關(guān)系，需要政府具有科學(xué)、合理使用現(xiàn)有服務(wù)資源的意識(shí)和能力。第二，政府提供公共服務(wù)作為一種“需求”，從地域方面來(lái)說(shuō),有國(guó)家范圍內(nèi)的需求和不同區(qū)域范圍內(nèi)的需求;從時(shí)間方面來(lái)說(shuō),有長(zhǎng)遠(yuǎn)的需求和近期的需求;從公共服務(wù)的內(nèi)容來(lái)看,有財(cái)產(chǎn)及其權(quán)益的服務(wù)需求、有秩序及安全的服務(wù)需求,有生存及發(fā)展的服務(wù)需求。處理好不同需求之間的關(guān)系，需要政府真正樹立起全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的科學(xué)發(fā)展觀，科學(xué)、合理地使用服務(wù)資源。

（五）服務(wù)效率悖論問(wèn)題

服務(wù)型政府，在效率上存在一個(gè)悖論。一方面，在現(xiàn)代社會(huì)中，公共事務(wù)日益呈現(xiàn)出多樣化、專業(yè)性、交叉性和復(fù)雜性的特征，政府作為以治理社會(huì)為己任的主體，不僅具有治理上的專長(zhǎng)和技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，而且占有了最大量的資源和信息，可以有效的動(dòng)員社會(huì)資源和自然資源，從這一點(diǎn)上講，政府具有服務(wù)效率上的比較優(yōu)勢(shì)。另一方面，政府提供的服務(wù)是一種壟斷性服務(wù)，壟斷容易導(dǎo)致低效率。因?yàn)樵趬艛鄺l件下，提供服務(wù)的主體“只此一家，別無(wú)分店”，政府沒有任何競(jìng)爭(zhēng)上的壓力，不需要想方設(shè)法降低服務(wù)成本，加快服務(wù)速度，提高服務(wù)質(zhì)量。如此一來(lái)，政府反而成為提高服務(wù)效率的阻礙因素。

為了破解這個(gè)悖論，西方國(guó)家通過(guò)公共選擇、新公共管理、新公共服務(wù)等理論提出了政府再造和民營(yíng)化的方案，將公共服務(wù)供給由政府轉(zhuǎn)移給社會(huì)或私人經(jīng)營(yíng),從而引入競(jìng)爭(zhēng)以提高效率,并最終提高全社會(huì)的福祉。它的實(shí)質(zhì)是政府、社會(huì)和市場(chǎng)角色在提供公共服務(wù)問(wèn)題上的重新整合定位,而核心之處在于以競(jìng)爭(zhēng)促效率。這是一個(gè)可行的方案，但不是沒有弊端。實(shí)踐證明，該方案至少有兩個(gè)問(wèn)題：第一，同樣容易導(dǎo)致壟斷。公共服務(wù)領(lǐng)域具有自然壟斷的性質(zhì)，一般而言，投資該領(lǐng)域的組織仍然具有規(guī)模大、經(jīng)營(yíng)周期長(zhǎng)等壟斷特征,只不過(guò)主體由原先的政府變成了某個(gè)或幾個(gè)組織而已。而一旦由追求利益最大化的民營(yíng)組織形成壟斷，由于缺乏監(jiān)督，服務(wù)的效率可能更差。第二，政府設(shè)租機(jī)會(huì)增加的風(fēng)險(xiǎn)。民營(yíng)化方案使民營(yíng)組織擁有了獲得一項(xiàng)可以長(zhǎng)期獲得高額回報(bào)的投資機(jī)會(huì)，這種利益給政府設(shè)租提供了土壤。正是由于存在以上問(wèn)題，世界上很多國(guó)家，比如美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)，都在研究公法領(lǐng)域的原則能不能以及在多大程度、范圍上適用于私人、中介組織、非政府組織的問(wèn)題，也即公法領(lǐng)域中的私法化的問(wèn)題。總之，對(duì)于服務(wù)型政府的構(gòu)建，需要在理論上繼續(xù)關(guān)注效率悖論問(wèn)題，以期找到解決該問(wèn)題的最佳方案。

三、以法制化方式塑造“行政法之下的服務(wù)型政府”

服務(wù)型政府被賦予了更多的權(quán)力來(lái)保障公共服務(wù)的廣泛性、靈活性和應(yīng)急性，同時(shí)也增加了權(quán)力異化的幾率。行政法制為服務(wù)型政府提供了兩個(gè)保障：第一，以形式合理性和程序設(shè)置確認(rèn)服務(wù)型政府的合法性；第二，以規(guī)范力和調(diào)整力保障服務(wù)型政府的理性發(fā)展?；谛姓ㄖ频纳鲜龉δ埽枰獙⒎?wù)型政府的精神、原則、運(yùn)行落實(shí)為各項(xiàng)具體的法律制度，通過(guò)法制化的方式來(lái)塑造一個(gè)“行政法之下的服務(wù)型政府”，即一個(gè)受到行政法律制度約束的、可以被期待、能夠獲得救濟(jì)的政府，一個(gè)掌控在人們手中、真正為人們服務(wù)的政府。為此，需要解決以下幾個(gè)問(wèn)題。

（一）厘定服務(wù)型政府的法定義務(wù)

“確定界限是現(xiàn)實(shí)制度運(yùn)行中最為基本的功能。制度通過(guò)一系列的規(guī)則為人的活動(dòng)劃定界限,告訴人們能做什么,不能做什么。這一界限既包括權(quán)利與義務(wù)的明晰,也包括活動(dòng)空間和活動(dòng)范圍的確定?！?sup>［16］服務(wù)型政府是以社會(huì)為本位、以公民為本位、以權(quán)利為本位的政府，實(shí)質(zhì)上就是以自身義務(wù)為本位的政府，因此通過(guò)法律制度厘定其法定義務(wù)，是行政法首當(dāng)其沖的任務(wù)。在該問(wèn)題上，需要把握以下幾點(diǎn)：

其一，服務(wù)型政府法定義務(wù)的范圍是什么？服務(wù)型政府是積極行政的政府，需要履行更多的義務(wù)，但并不意味著不受任何限制。我認(rèn)為，這個(gè)范圍應(yīng)當(dāng)被限定在社會(huì)和公眾合理的公共服務(wù)之內(nèi)，并且要在全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的前提下與能夠提供的資源保持適度平衡。

其二，服務(wù)型政府是否仍要遵守法律保留原則？在這個(gè)問(wèn)題上有所謂“侵害保留說(shuō)”、“全部保留說(shuō)”、“機(jī)關(guān)功能說(shuō)”、“重要事項(xiàng)說(shuō)”等不同的意見。（注：參見：陳清秀.依法行政與法律的適用［M］.翁岳生.行政法.北京:中國(guó)法制出版社,2002：179.）我的觀點(diǎn)是，就服務(wù)型政府而言，一般仍要遵守法律保留原則，但在服務(wù)行政或者給付行政領(lǐng)域并不需要完全受法律保留原則的支配，政府可以選擇多為民眾提供一些公共服務(wù)或者提供質(zhì)量更高的公共服務(wù)，只是在某些特殊情況下，如當(dāng)給付行為同時(shí)具有負(fù)擔(dān)效果時(shí)，或者將間接加重國(guó)民負(fù)擔(dān)時(shí)，則應(yīng)嚴(yán)格受法律保留原則的支配，即必須取得合法授權(quán)。

其三，服務(wù)相對(duì)人在什么情況下可以把服務(wù)這個(gè)客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，也就是在什么情況下?lián)碛泄卜?wù)的請(qǐng)求權(quán)？實(shí)踐中曾發(fā)生這樣的事情：某人喜歡睡懶覺，打110讓民警代買早餐，民警真的就去給買了早餐。需要進(jìn)一步討論的是，如果派出所民警不給買早餐，他是否具有請(qǐng)求權(quán)？什么情況下可以提出請(qǐng)求？法定條件是什么？

（二）確立服務(wù)型政府的運(yùn)行規(guī)則

制度除了能夠確定界限以外，還具有形成秩序、提供預(yù)期、營(yíng)造環(huán)境等功能。為了實(shí)現(xiàn)這些功能，行政法律制度應(yīng)當(dāng)確立起服務(wù)型政府運(yùn)行的基本規(guī)則。在法國(guó)，行政法院通過(guò)判例建立了關(guān)于公共服務(wù)的連續(xù)性、適應(yīng)性和平等性等原則。參見：古斯塔夫?佩澤爾.法國(guó)行政法［M］.廖坤明，周潔,譯.北京：國(guó)家行政學(xué)院出版社，2002：196以下.）在我國(guó)，行政法之下的服務(wù)型政府應(yīng)當(dāng)怎樣運(yùn)行，討論的并不多。我認(rèn)為服務(wù)型政府的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循公平性、透明性、連續(xù)性、適應(yīng)性等規(guī)則。

公平性規(guī)則在服務(wù)型政府的運(yùn)行過(guò)程中體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：（1）運(yùn)用公共資源提供公共服務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)全民給予普遍的關(guān)懷；（2）向弱勢(shì)群體傾斜；（3）每個(gè)個(gè)體都應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊膶?duì)待。

透明性規(guī)則在服務(wù)型政府的運(yùn)行過(guò)程中體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：（1）政府提供公共服務(wù)，除法律明確限制外，所有的關(guān)于公共服務(wù)信息都應(yīng)予以公開，并提供一切便利條件讓公眾知曉，以解決信息不對(duì)稱的問(wèn)題；（2）盡可能地實(shí)現(xiàn)過(guò)程透明，讓普通公眾能夠無(wú)障礙地了解政府公共服務(wù)的全部環(huán)節(jié)、程序和方式；（3）行動(dòng)開放，在提供公共服務(wù)過(guò)程中與相關(guān)主體進(jìn)行互動(dòng)，而不是單方面封閉式的操作。

連續(xù)性規(guī)則在服務(wù)型政府的運(yùn)行過(guò)程中體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：（1）制定政府履行其法定義務(wù)的具體規(guī)范，使政府不能率性履行提供公共服務(wù)的義務(wù)；（2）確立非經(jīng)正當(dāng)程序不得中斷、變更公共服務(wù)的原則；（3）政府應(yīng)當(dāng)建立公共服務(wù)運(yùn)作暢通的保障機(jī)制；（4）保護(hù)公眾的信賴?yán)妗?/p>

適應(yīng)性規(guī)則在服務(wù)型政府的運(yùn)行過(guò)程中體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：（1）提高服務(wù)型政府的能力和水平，以適應(yīng)不斷增長(zhǎng)的公共服務(wù)需求；（2）建立公共服務(wù)的定期評(píng)查或評(píng)價(jià)機(jī)制，調(diào)整不相適應(yīng)的環(huán)節(jié)和內(nèi)容；（3）了解、掌握社會(huì)和公眾的服務(wù)需求，及時(shí)作出反映。

（三）拓寬行政相對(duì)人的救濟(jì)渠道

與傳統(tǒng)情況不同，服務(wù)型政府的行為主要表現(xiàn)為為民眾提供某種利益，而非侵害，因此人們往往容易忽略對(duì)服務(wù)型政府之下行政相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)。但是，服務(wù)型政府的侵權(quán)行為同樣是無(wú)法避免的，舉其要者：（1）按照法律規(guī)定，政府具有為民眾提供某項(xiàng)公共服務(wù)的義務(wù)，但是政府沒有履行該項(xiàng)義務(wù)；（2）政府履行某項(xiàng)公共服務(wù)義務(wù)的方式、順序、時(shí)效等存在不當(dāng)情形，導(dǎo)致行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享有的公共服務(wù)無(wú)法按照法律預(yù)設(shè)實(shí)現(xiàn)；（3）政府違法履行某項(xiàng)公共服務(wù)義務(wù)，致使行政相對(duì)人的公共服務(wù)需求無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

政府侵權(quán)應(yīng)當(dāng)給予救濟(jì)，這一合乎人類一般正義觀念的命題已經(jīng)成為現(xiàn)代文明社會(huì)的普遍共識(shí)。行政法的價(jià)值，就是在這個(gè)共識(shí)的基礎(chǔ)上為私權(quán)利和公權(quán)力之間的平等對(duì)話、共同協(xié)商、解決問(wèn)題提供一個(gè)制度性平臺(tái)，以興服務(wù)型政府之利，除服務(wù)型政府之弊。因此，行政法之下的服務(wù)型政府必定也是一個(gè)對(duì)自己行為負(fù)責(zé)任的政府。政府在事先要做好預(yù)防工作，避免出現(xiàn)侵權(quán)情形，而在侵權(quán)后果發(fā)生后積極主動(dòng)采取措施予以補(bǔ)救。而對(duì)于民眾一方，最為關(guān)鍵的是要?jiǎng)?chuàng)建權(quán)利救濟(jì)渠道，對(duì)服務(wù)型政府的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)允許民眾依法訴諸行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償。由于服務(wù)型政府是以公共服務(wù)而不是公共權(quán)力為核心的政府形態(tài)，它的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)如何界定，其構(gòu)成要件是什么，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任，這些問(wèn)題需要行政法學(xué)研究進(jìn)一步給予回應(yīng)。

綜上所述，厘定服務(wù)型政府的法定義務(wù)、確立服務(wù)型政府的運(yùn)行規(guī)則、創(chuàng)建行政相對(duì)人的救濟(jì)渠道分別屬于實(shí)體法律制度、程序法律制度、救濟(jì)法律制度的任務(wù)，三者共同搭建起服務(wù)型政府的法制框架，能夠使服務(wù)型政府的實(shí)踐在行政法的規(guī)范之下理性發(fā)展并不斷走向完善。

龐德說(shuō)：“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對(duì)外在的或者物質(zhì)自然界和對(duì)人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制。”^［17］然而，歸根結(jié)蒂，文明是對(duì)人類自身的控制，因?yàn)槿绻荒軐?shí)現(xiàn)對(duì)人類內(nèi)在本性的控制，人類就難以征服外在的世界。而對(duì)人類自身的控制，在我看來(lái)，最為重要的就是人類作為一個(gè)整體對(duì)其治理者的控制，即讓治理者不僅成為秩序的維護(hù)者、權(quán)利的保護(hù)者，而且成為服務(wù)者。從這個(gè)意義上講，構(gòu)建服務(wù)型政府的實(shí)踐，是人類向真正文明邁出的一大步。而行政法學(xué)作為其理論指導(dǎo)，需要首先邁出更大的一步。所以，對(duì)于服務(wù)型政府的研究，仍可謂任重而道遠(yuǎn)。

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How to Respond the Service-oriented Government in the Administrative Law

JIANG Bi-xin

(Supreme Peoples Court, Beijing 100745, China)

Abstract:While studying the problem of service-oriented government from the perspective of administrative law, we should take as a key point the “exercise of governments duties imposed by law in a service-administration way,” concurrently take into account of both service and discipline administrations at one time, well handle the relationship between service-oriented government and government in accordance with a system of law, the relationship between service-oriented government and service administration, and the relationship between service-oriented government and discipline administration, and pay heed to the problems arising in the process of the service-oriented governments operation, such as over-extension of power, increase of cost, impartiality of allocation or irrational employment of service resources, and the paradox of service efficiency. “A service-oriented government under administrative law” is bound to be established with the improvement of substantial, procedural and remedial laws.

Key Words:service-oriented government; research in the administrative law; legalization

本文責(zé)任編輯：汪太賢