楊勝江

摘要：我國現(xiàn)行法律對公共利益未做明確界定，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》仍然沒有區(qū)分公益和商業(yè)拆遷。對公共利益的界定，直接關(guān)系到地方政府的強(qiáng)拆空間。本文從物權(quán)法的角度討論了公共利益的內(nèi)涵；及政府角色再定位應(yīng)是拆遷中公共利益的維護(hù)者；保證拆遷中公共利益的實(shí)現(xiàn)應(yīng)堅(jiān)持程序正義及建立公平的市場化補(bǔ)償機(jī)制。

關(guān)鍵詞：公共利益；拆遷；公權(quán)；私權(quán)

城市房屋拆遷實(shí)質(zhì)上是以國家權(quán)力為依托，被拆遷人和政府之間進(jìn)行強(qiáng)制締約的經(jīng)濟(jì)行為。我國《憲法》經(jīng)2004年修改后，第20條第三款、第22條明確規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地、公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。2007年3月16日頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》第42條第1款就規(guī)定，只有為了公共利益的需要，有關(guān)部門才可以依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。不難看出，可以動用國家征收權(quán)的門檻就是“公共利益”。一個講求法治的政府，必須遵循法治社會的一項(xiàng)基本原則：即惟有為了公共利益的需要，方可動用國家公權(quán)力去剝奪和限制私人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在物權(quán)法起草的過程中，由于對公共利益的概念界定以及類型列舉未能凝聚足夠的共識，立法機(jī)關(guān)最終決定暫不就公共利益問題作出進(jìn)一步的規(guī)定。由于我國法律對公共利益沒有作明確的界定，其消極影響日益顯現(xiàn)。一些地方政府為滿足地方利益、部門利益甚至是私人利益，乘公共利益和私人利益界限模糊之機(jī)，將政府利益、商業(yè)利益甚至特定利益集團(tuán)利益都納入公共利益范疇，濫用征收征用權(quán)，嚴(yán)重侵害私人財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會的安定和諧。這方面最為突出的問題就是大量存在借假公共利益之名，謀商業(yè)利益之實(shí)的土地征收征用事件，如北京野蠻拆遷事件、湖南嘉禾事件、江蘇鐵本事件、鄭州大學(xué)城非法占用耕地事件等等。因此，對公共利益作相對合理界定以保護(hù)私權(quán)是物權(quán)立法的應(yīng)然之舉。最根本的目的是為實(shí)現(xiàn)物權(quán)法的基本目的定紛止?fàn)?，?shí)質(zhì)就是防止公權(quán)力以公共利益為幌子侵犯私權(quán)，引起權(quán)利紛爭。對公共利益的界定，直接關(guān)系到地方政府的強(qiáng)拆空間。

一、公共利益在物權(quán)法的界定

相對合理界定公共利益的范圍，不是憲法的任務(wù)，而是包括物權(quán)法在內(nèi)的部門法的任務(wù)。討論公共利益，首先要認(rèn)識公共利益具有以下特點(diǎn)：第一，具有直接相關(guān)性。只有直接涉及到公共利益，這個時候才有公共利益的問題。不能把與公共利益間接相關(guān)的事項(xiàng)也都?xì)w為公共利益。第二，公共利益的可還原性，即公共利益必須最終能夠還原為特定類型、特定群體民事主體的私人利益。第三，內(nèi)容的可變性，也就是今天的公共利益明天可能不是公共利益。隨著社會的發(fā)展，時間的流失，公共利益的內(nèi)容會發(fā)生變化。第四，類型的不可窮盡性，即使通過立法機(jī)構(gòu)的立法行為、司法機(jī)構(gòu)的司法行為兩個途徑對公共利益進(jìn)行具體的確定，公共利益的類型仍然是無法窮盡的。第五，具有不確定性，公共利益是一個非常有彈性的概念。這種不確定性體現(xiàn)在兩個方面：一是公共利益內(nèi)容的不確定性；二是公共利益受益對象的不確定性。

為防止公共利益被濫用，在法治的社會中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在特定情形中確認(rèn)公共利益的機(jī)制應(yīng)限定為以下兩個途徑：

(1)由立法機(jī)關(guān)遵循法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則，通過相應(yīng)的立法行為去確定。正如陳新民先生所言，“由憲法理念所揭橥的公益概念，為了不使其變成一個空泛條文起見，必須要籍立法的途徑，使其得以具體化，這種認(rèn)為公益的內(nèi)容由立法者予以滿足的見解，早在本世紀(jì)初期，即有學(xué)者強(qiáng)調(diào)。”從國內(nèi)立法情況看，我國除憲法外，還有50多件法律涉及“公共利益”，雖然憲法和絕大多數(shù)法律均沒有明確對之作界定，但也有少數(shù)幾部法律對公共利益及公益事業(yè)的范圍作了列舉，并規(guī)定了兜底條款。主要有：《土地管理法》第54條規(guī)定：下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，可以劃撥方式取得。我國現(xiàn)行法律中即有部分法律對公共利益進(jìn)行了一定程度的列舉，如《中華人民共和國信托法》第60條規(guī)定：為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托。再如《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第3條規(guī)定本法所稱公益事業(yè)是指非營利的下列事項(xiàng)。在比較法上，這也是一種常見的做法。如德國、日本、意大利等多通過立法，將下述事項(xiàng)認(rèn)定為與公共利益相關(guān)，即交通建設(shè)(包括道路、河川、公路、鐵路、橋梁、港口、機(jī)場等)、國家機(jī)關(guān)或公立機(jī)構(gòu)辦公場地、社會公用設(shè)施(包括學(xué)校、公園、醫(yī)院、圖書館、公共用房、運(yùn)動場、公廁等)、國防軍事設(shè)施、社會公用事業(yè)(包括電力、通訊、供水、墓地、廢水廢物處理場所等)、能源、水利等國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)(包括發(fā)電站、水庫、防汛等)、社會福利事業(yè)(包括救災(zāi)、防災(zāi)、救濟(jì)貧困等)、環(huán)境保護(hù)、古文物和跡址保護(hù)、土地改革以及城鎮(zhèn)規(guī)劃等?；旌侠婵梢砸氤绦騺肀Ｕ?，讓各種意見充分表達(dá)，讓相關(guān)利益人參與，通過討論或聽證等形式予以明確。最后由地方人大或法院作出一個評價。

(2)由司法機(jī)關(guān)按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則去認(rèn)定。需要注意的是，我們這里沒有強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)有權(quán)確認(rèn)什么是公共利益。在法治社會，只有立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)才擁有最終認(rèn)定什么是公共利益的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)是要通過行政行為來實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的公共利益。在確定是否應(yīng)當(dāng)對公共利益作出限制時，法院通常應(yīng)該考慮如下幾種因素：第一，需考慮受益人的范圍。受益人是否特定、受益人人數(shù)多寡等都是判斷公共利益的重要因素。第二，需考慮政府所采取的行政措施不應(yīng)當(dāng)給人民造成過大的損失和不成比例的負(fù)擔(dān)，也就是說，應(yīng)當(dāng)衡量損失與目的，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樾姓胧┒o人民造成過大的損失。第三，需考慮公共利益的層次性。某些時候?yàn)榱吮Ｗo(hù)更高層次的利益(如國家的安全利益、個人的生命健康等)，可以犧牲一些層次較低的利益，如普通的財(cái)產(chǎn)利益。第四，需考慮可選擇性。如果能夠通過其他的辦法，而不是通過限制公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的辦法就能夠使公共利益獲得保護(hù)，應(yīng)盡量采用對私人財(cái)產(chǎn)損害較小的方法，以體現(xiàn)對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

界定了公共利益以后，非公共利益的商業(yè)征地拆遷需要直接協(xié)商，是一種單純民事法律關(guān)系，是平等主體之間的一種交易，不存在地方政府介入的問題，地方政府應(yīng)從這里退出來。而政府的征收不能為了商業(yè)利益，只能是為了公共利益，特別是涉及到強(qiáng)拆，因此，拆遷條例中界定何為公共利益是所有拆遷問題的根本。

二、政府角色再定位：政府應(yīng)是拆遷中公共利益的維護(hù)者

我國現(xiàn)行的系統(tǒng)規(guī)范城市房屋拆遷行為的行政法規(guī)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，雖然是為適應(yīng)城市建設(shè)和房地產(chǎn)的市場化而于2001年6月7日修改過，但仍然沒有區(qū)分公益和商業(yè)拆遷，其運(yùn)作模式依然是建設(shè)單位向政府申請拆遷許可，獲批后實(shí)施拆遷，發(fā)生糾紛由政府裁決；被拆遷人拒絕拆遷的，實(shí)行強(qiáng)制拆遷。地方政府既是拆遷許可者，又是爭議裁決者，并在無形中充當(dāng)了強(qiáng)拆的

支持者，理論上為官商“合謀”提供了現(xiàn)實(shí)的便利，并逐漸發(fā)展成為拆遷矛盾的根源。

對于在拆遷中政府應(yīng)該扮演什么角色的問題，首先需要明確政府只能基于公共利益的考慮，才能對房屋進(jìn)行征收，這種征收必須要給予公平的補(bǔ)償。如果是因?yàn)楣怖娌⑶矣泄降难a(bǔ)償，那么政府就可以真正成為公共利益的維護(hù)者——這正是政府應(yīng)該扮演的角色。

首先應(yīng)明確為了公共利益行使征收征用權(quán)的主體必須是國家，并明確為相應(yīng)層級的政府。我國憲法規(guī)定國家根據(jù)公共利益需要行使征收征用權(quán)，在物權(quán)立法中則將其進(jìn)一步明確為縣級及縣級以上政府有權(quán)決定征收征用。實(shí)踐中往往由國家授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)來實(shí)施，對此，立法應(yīng)明確授權(quán)范圍，無法定授權(quán)者不得實(shí)施征收征用。

當(dāng)前我國地方政府往往注重經(jīng)濟(jì)效益和政績而忽略基本權(quán)利的保障是不爭的事實(shí)，加上縣級政府本身層級的局限性，處理問題時就不可避免地有更大的不均衡性。因而有權(quán)決定征收征用的政府層級越高對權(quán)利人保護(hù)則越有利，有權(quán)決定征收征用的以市級及市級以上政府為宜。當(dāng)然，由于信息不對稱、層級越多管理效率下降等因素會增大行政成本。

明確政府作為房屋拆遷的補(bǔ)償主體。對于那些營利性的公益拆遷，政府在從被拆遷戶手中征收土地后，會把土地再出讓給開發(fā)商。這是由政府依據(jù)行政權(quán)力所為的兩個行政行為，形成的也是兩種法律關(guān)系。政府巧妙地轉(zhuǎn)嫁了自己的職能和責(zé)任，讓開發(fā)商直接和被拆遷戶發(fā)生關(guān)系。筆者認(rèn)為這是不合法理的，首先在于該行政權(quán)力不能賦予被讓與方來執(zhí)行，其次在于政府作為土地使用權(quán)的出讓者，應(yīng)該保證讓渡給被讓與方的權(quán)利是“清潔的”和無瑕疵的。如果放任讓開發(fā)商和被拆遷戶發(fā)生關(guān)系，那么會導(dǎo)致新的使用權(quán)人和舊的使用權(quán)人間的矛盾激化，引發(fā)過激的拆遷行為。因此，由政府作為補(bǔ)償主體較為宜。

三、拆遷中公共利益的實(shí)現(xiàn)：堅(jiān)持程序正義及建立公平的市場化補(bǔ)償機(jī)制

由于我國土地征收中缺乏明確的公共利益認(rèn)定程序，使得土地征收的相關(guān)權(quán)利人無法參與。而且，在土地征收中由于缺乏相關(guān)信息的披露，使得土地征收中政府的征收權(quán)缺乏監(jiān)督和制約，被征收人的合法權(quán)益很難得到保障。

第一，立法應(yīng)規(guī)定在征收征用前必須進(jìn)行聽證，保證公開、公正、合法、科學(xué)。聽證會至少應(yīng)有政府、利益受損方代表、獨(dú)立的相關(guān)專家代表三方主體參加。政府應(yīng)為了公共利益的需要而征收征用應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。若利益受損方對聽證結(jié)果不服的，有權(quán)向決定征收征用政府的同級法院提起行政訴訟。當(dāng)然，在搶險、救災(zāi)、戰(zhàn)爭等特別緊急的情況下征收征用的，無需舉行聽證，但事后應(yīng)說明情況并依法給予合理補(bǔ)償。

第二、要堅(jiān)持與完善評估制度，擴(kuò)大公民的知情權(quán)和參與權(quán)。

首先，在評估機(jī)構(gòu)的選擇上，依據(jù)各地關(guān)于拆遷補(bǔ)償評估方面的規(guī)定，最終評估機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)在于拆遷人，而完全沒有考慮到被拆遷人這一房屋拆遷中的弱勢群體在價格評估上的參與權(quán)。在評估機(jī)構(gòu)的選擇上，由拆遷人和被拆遷人協(xié)商一致、共同選擇；如果不能協(xié)商一致，評估機(jī)構(gòu)由被拆遷人選擇或委托，先補(bǔ)償收回，再審批出讓，除非拆遷人有證據(jù)或依據(jù)推翻評估機(jī)構(gòu)所做出的結(jié)論。其次，在估價所依據(jù)的時間點(diǎn)上，法律沒有規(guī)定。由于房地產(chǎn)市場價格瞬息萬變，不同的評估時間可能對估價的結(jié)果產(chǎn)生很大的影響，因此，房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)和估價委托方應(yīng)該在協(xié)議中事先約定好估價時間點(diǎn)，使其二者不至于隨意地更改估價時間危害被拆遷人的利益。再次，在評估方法上，市場法、成本法、收益法等方法被不同的國家所采用，不同的方法會產(chǎn)生不同的估價結(jié)果，而我國法律對這一法律漏洞依然沒有建立起以市場法為原則，以其他估價方式為補(bǔ)充的估價方法。

第三、對于公共利益而進(jìn)行的拆遷應(yīng)如何補(bǔ)償，必須引進(jìn)市場化的補(bǔ)償手段。即使公共利益成立，征收征用的合法性和正當(dāng)性，也不能忽視對被征收征用人的公平合理補(bǔ)償。在實(shí)行補(bǔ)償過程中應(yīng)引入獨(dú)立的價格評估程序，評估機(jī)構(gòu)應(yīng)由被征用人和政府共同指定。若雙方不能形成一致意見引起紛爭，應(yīng)由法院指定評估機(jī)構(gòu)。如果評估有誤，評估機(jī)構(gòu)要負(fù)損害賠償責(zé)任。

第四、輔以相關(guān)配套制度?？沙掷m(xù)發(fā)展要求在房屋拆遷過程中建立一種長效的補(bǔ)償機(jī)制，使得被拆遷人在當(dāng)前的補(bǔ)償耗盡之后不至于為生存擔(dān)憂。這一補(bǔ)償機(jī)制的建立不僅要求給予被拆遷人諸如技能培訓(xùn)等附帶性的補(bǔ)償，社會保障制度的普及和完善也是極為重要的?；旧畋Ｕ?、養(yǎng)老保障、就業(yè)保障……都已成為了被拆遷人所關(guān)注的焦點(diǎn)。其只有在這些基本保障上得到了滿足，才能在城市化進(jìn)程中謀求自己的生存空間。

第五、基于民法的法理和行政許可法對房屋拆遷中利害關(guān)系人的保護(hù)考慮，只有在房屋拆遷后才能申領(lǐng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件。

必須說明的是，在對涉及公共利益問題的司法判斷時，應(yīng)堅(jiān)持個案分析的原則。因?yàn)樵谏婕肮怖婧退饺死姹Ｗo(hù)誰優(yōu)先時，往往涉及價值判斷。而法律價值在一定范圍內(nèi)有較明確的價值秩序，權(quán)利位階應(yīng)具有相對確定性。但這種權(quán)利位階并不具有絕對性，主要是因?yàn)榉蓛r值具有一定的流動性，必須聯(lián)系具體的條件和事實(shí)才能最后確定，權(quán)利體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，許多權(quán)利因其價值地位的非確定性，而處于相應(yīng)的不確定的位階之上，往往需要通過個案來把握。因此，我們在處理公共利益與私人權(quán)益沖突時應(yīng)尊重個案的實(shí)際情況，尤其涉及兜底條款中沒有明確規(guī)定的公共利益事項(xiàng)時，要針對個案中涉及的公共利益和私人利益的具體情況，作出誰優(yōu)位的價值評判，公平公正的保護(hù)公私權(quán)益，最終實(shí)現(xiàn)法的價值。

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