董少廣

“定金”和“訂金”是民法學中的兩個不同的概念。但在現實生活中，尤其是在購買或交易房屋時，人們卻容易混淆這兩個概念，開發(fā)商或二手房交易買賣雙方在開具發(fā)票或書面合同中將“定”字寫成“訂”字，一字之差，法律含義相差甚遠。

定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依照合同約定或者法律規(guī)定，由一方于合同履行前預先付給對方的一定款項。根據《中華人民共和國擔保法》規(guī)定：定金應當以書面形式約定。即當事人在訂立合同前，為保證正式簽訂合同而約定的“定金”，目的在于確保當事人能夠最終訂立合同。當債權人履行債務后，定金應當抵做價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。換句話說，“定金”發(fā)生轉移就成為索賠的標準，任何一方不履行合同或有其他合同約定的事由出現，均要招致相應的法律處罰。

訂金，只具有預付部分價款的作用，不具備擔保的性質，即接受訂金的一方不履行合同時，應當承擔返還訂金（不能要求雙倍返還）、賠償損失等違約責任。如果合同中沒有對違約金作出相關約定，一方違約，另一方在訴訟中主張違約金的，法院不予以支持。雙方當事人在合同中沒有約定違約金的，一方違約給對方造成損失的，另一方當事人可以主張相應的利息損失作為補償，利息的計算標準按照人民銀行同期貸款利率計算。

案例一：A先生于2003年10月預訂了一套商品房，并與開發(fā)商簽訂了預訂協(xié)議，開發(fā)商也收取了預付款，并承諾小區(qū)房屋每平方米售價將在5300元～5500元。然而該公司開發(fā)的項目一直到2004年10月才開始動工，并且每平方米售價增加了2000元。王先生認為開發(fā)商不履行承諾，不但開工時間晚，而且私自提高房價，嚴重侵害了他的權益。

就此案而言，若A先生與開發(fā)商在預訂協(xié)議中標明了房屋單價和“定金”金額，開發(fā)商又私自提高房價，A先生可以依據《中華人民共和國擔保法》規(guī)定：“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返回定金?！钡鶕蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！币簿褪钦f，若當事人在合同中寫明的是“訂金”等，就不能向開發(fā)商主張雙倍返還?？梢?，“訂金”和“定金”一字之差，卻有很大差別。

案例二：王某與李某于2006年10月20日口頭達成了一項約定，李某將一套建筑面積為120平方米的房屋以82萬元的價格出售給王某，雙方在三日后簽訂正式書面購房合同，同時一并協(xié)商買賣合同的其他條款。為了確保雙方簽訂正式的房屋買賣合同，王某與李某簽訂書面協(xié)議，約定由王某付給李某5萬元定金。王某當場向李某支付了5萬元定金，但李某收受定金后并未就合同其他條款與王某協(xié)商，也沒有與王某簽訂書面房屋買賣合同，反而于2006年10月31日將該房屋賣與趙某。王某要求李某履約遭到拒絕，遂向法院起訴，要求李某雙倍返還定金10萬元。李某抗辯稱，定金合同是從屬合同，以存在有效的主合同為前提，現雙方沒有訂立房屋買賣合同，故不存在有效的主合同，雙方約定的定金合同自然無效。

法院判決：本案爭議的焦點是王某預先交付5萬元定金的性質及該定金的效力問題。因原告、被告口頭約定了房屋買賣合同的基本條款——房屋和價款，并約定為保證雙方簽訂正式合同，原告向被告交付5萬元定金。從該約定上看，雙方之間并未形成具體的房屋買賣合同關系，僅是對房屋買賣達成了初步意向并約定雙方繼續(xù)協(xié)商其他條款并最終訂立正式的書面合同。因此，原告、被告之間的定金合同屬于立約定金，即立約定金合同的主合同為預約合同，不存在導致合同無效的情形，遂判令被告李某雙倍返還定金10萬元。

最后需要說明的是，如果合同約定沒有冠以“定金”的名稱，則應當按照合同約定的內容考察是否存在有關定金的約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效?！吨腥A人民共和國擔保法》第九十一條還規(guī)定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%?！奔炊ń痦殞嶋H交付生效，并以實際交付的定金為準，如果約定與實際不一致時，以實際交付為準。同時定金不得超過主合同標的額的20%，超出部分無效。（作者單位：中國銀行安徽淮北市分行）