李揚麗

摘要：“不知別國語言者，對自己的語言便也一無所知?！痹诜缮弦部山栌酶璧碌倪@句箴言。這意味著。只有具備外國法律制度的知識，方能正確地理解本國的法律。百年來一直存在著中西法律文化的沖突，探尋二者之間在性質(zhì)、根源、學(xué)術(shù)體系等方面的差異，對于更好地促進(jìn)21紀(jì)的法制改革具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：法律文化；觀念；倫理；宗教

中圖分類號：H059

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-1145(2009)-02-0151-02

法律是社會的產(chǎn)物，是社會制度之一，是社會規(guī)范之一。它與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的關(guān)系，它維護(hù)現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價值觀念。它反映某一時期、某一社會的社會結(jié)構(gòu)，法律與社會的關(guān)系極為密切。正所謂“法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學(xué)，也不在于司法判決，而在于社會本身”。作為一種對社會生活的構(gòu)想，文化對于生活于其中的個體行為起到潛在的和實際的引導(dǎo)作用。對文化類型的了解(無論是否聯(lián)系具體制度)，可以使人們估價傳統(tǒng)的持續(xù)，并預(yù)見可能的變革形態(tài)。法律文化是一種共同制約法律制度并且決定法律制度在整個社會文化中地位的價值與觀念。

正如通過對語言的比較，語言哲學(xué)以及語言學(xué)本身才得以產(chǎn)生一樣，只有通過對不同時代、不同地域(無論是咫尺還是天涯)各民族的習(xí)慣法和成文法加以比較，才可以發(fā)展出最普遍的法學(xué)及純粹的法律科學(xué)，這種法學(xué)可以將真實而蓬勃的生命注入到任何特殊國家的具體法律科學(xué)中去。

一、觀念之比較

(一)價值與觀念

既然法律文化是一種價值和觀念，我們的比較也當(dāng)然從觀念和價值入手。傳統(tǒng)中國的法的觀念主要以“刑”為核心和內(nèi)容，因此，在傳統(tǒng)上，中國人往往習(xí)慣于把刑、律、法等同起來，以為法即是刑法。我們縱觀保存下來的法典便可窺見一斑。這些法典所涉及的幾乎全是刑事法律和行政法，雖然經(jīng)常是以多種規(guī)則混雜不分的方式出現(xiàn)，家庭法或繼承法問題只有與刑事法律或行政法相關(guān)聯(lián)(例如為著稅收目的)時才會加以規(guī)定，法典幾乎沒有對有關(guān)商業(yè)以及商品的法律給予明顯的注意。而且，法律的實施也主要是刑法的實施。這種觀念源于中國古代法的特殊形式，并在以后的發(fā)展中得到加強(qiáng)。刑與暴力相聯(lián)系，而且最初主要是針對異族的，后逐漸轉(zhuǎn)化和擴(kuò)大到在性質(zhì)上類于異族的所有違反禮教的人。刑歸根到底是一種血緣集團(tuán)性的壓迫法，并長期局限在血緣范圍內(nèi)。西方法的觀念主要以權(quán)利為軸心，這是因為古希臘、古羅馬國家法肇始于平民與貴族的沖突，在某種意義上說，它們是社會妥協(xié)的結(jié)果。所以盡管這種法不能不因社會集團(tuán)力量的消長而偏于一方，也不能不因為它是國家的強(qiáng)制力而具有鎮(zhèn)壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護(hù)社會各階層權(quán)利的重要手段，并因此獲得一體遵行的效力。就是從當(dāng)代大陸法系與英美法系的形成軌跡中，我們也可以看到權(quán)利的烙印。法國的《人權(quán)宣言》、北美的《獨立宣言》是他們的旗幟，而英1688年的光榮革命，法國的大革命，北美的獨立戰(zhàn)爭是為權(quán)利而斗爭的實踐活動。他們的斗爭緊緊圍繞著一個目標(biāo)：“為自由而戰(zhàn)，為權(quán)利而爭?！?/p>

(二)性質(zhì)

從法律的觀念特征上我們可以發(fā)現(xiàn)法律文化的性質(zhì)。可以說，中國傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化，西方傳統(tǒng)法律文化是一種私法文化。所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性(刑法化或國家化)的法律體系；私法文化則是一種民事性(民法化或私人化)的法律體系。中國傳統(tǒng)法律中確有關(guān)于民事、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定在性質(zhì)上都被刑法化了，也即以刑法的規(guī)定和方式來理解和處理非刑事問題。例如，在古代中國法律就有這方面的規(guī)定?！扒逯疲耖g婦女只許用金首飾一件，金耳環(huán)一對，余概用銀翠，不得制造花樣金線裝飾。如僭用金寶首飾鐲釧及用珍珠緣綴衣履并結(jié)成補(bǔ)子、蓋額、纓絡(luò)等件；家長照例治罪，飾物入官。”西方法律文化作為一種傳統(tǒng)的私法文化，其主要標(biāo)志是民法和商法的發(fā)達(dá)。其代表性著作便是1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》。二者的影響可謂深遠(yuǎn)：確立的資本主義三大原則(民事權(quán)利平等、私有財產(chǎn)不可侵犯、契約自由)不僅是對于其當(dāng)時。而且對于當(dāng)今世界上各個國家民法典的制定都有著不可磨滅的影響。正如拿破侖本人所表明的那樣：“我的光榮并不在于贏得了四十次戰(zhàn)役，因為滑鐵盧一役便使得這些勝利黯然失色。但是我的民法典卻不會被遺忘，它將永世長存?！贝送?，我們還應(yīng)看到，西方法律出現(xiàn)了在近代以前的刑事民法化和近代以來隨著公法的發(fā)展及其私法化的現(xiàn)象。

二、文化傳統(tǒng)之比較

(一)倫理化與宗教性

考查中西法律傳統(tǒng)的形成過程，我們可以得出這樣的結(jié)論：倫理化與宗教性是中西法律文化最具對極性的差異。傳統(tǒng)中國的法律在西漢以后逐漸為儒家理論所控制，儒家理論的精神和原則日益規(guī)范著法律的變化和發(fā)展，至隋唐終使中國法律完全倫理化，這一情形延至清末毫無變化。儒家倫理使傳統(tǒng)中國的法律成為一種道德化的法律，法律成為道德的工具，道德成了法律的靈魂。這不僅挫敗了任何法律面前人人平等的要求，而且導(dǎo)致了對個人權(quán)利的簡單否定，否認(rèn)社會成員擁有“為法律而斗爭”的權(quán)利。依照儒家思想，普遍的和諧與穩(wěn)定的理想狀態(tài)并不能通過法律或權(quán)利與義務(wù)之間的平衡而獲得?！岸Y”的基本概念構(gòu)想著一個以義務(wù)為中心并僅僅以義務(wù)加以調(diào)整的社會。理想的政府并非依照好的法律來統(tǒng)治，而是靠賢人來統(tǒng)治，賢人的使命在于以其言傳身教教導(dǎo)人們怎樣過有德性的生活。在“禮”盛行的社會里，自身利益被置于由內(nèi)心反省所激發(fā)的有效控制之下。這樣有德性的人本身便是秩序的淵源?！叭绻耸翘焓埂?，聯(lián)邦黨人的文章曾指出便無須依靠法律的政府，但是這些文章的作者對能否出現(xiàn)這種天使遍地的狀態(tài)是持懷疑態(tài)度的。儒家學(xué)說如同其他太平盛世的幻想一樣，它相信人可以完善，罪惡可以根除，法律因此可以消除。如果說求諸“法”而控制動亂，通過有效的制裁而背棄“禮”，那么，它充其量不過被視為一種權(quán)益之計。為權(quán)利而斗爭和追求一項一清二楚的判決，屬于西方人的基本激情之一，并且西方人覺得和解在這里只是比較遙遠(yuǎn)的一種可能性罷了。而在東方，情況與此相反：保存面子的和解是最近的目的，至于嚴(yán)峻的判決只是萬不得已的應(yīng)急之計。這不僅使傳統(tǒng)中國喪失了獨立的品格，也從根本上阻礙了它向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)彎。

西方法律傳統(tǒng)是與基督教緊密相連的，正是教皇革命導(dǎo)致了西方的法律傳統(tǒng)的形成。教皇革命是反對皇帝、國王和領(lǐng)主控制神職人員的革命。是旨在使羅馬教會成為一個在教皇領(lǐng)導(dǎo)下的獨立的、共同的、政治的和法律實體的革命。教會通過法律朝著正義與和平的方向為拯救俗人和改造世界而努力。革命發(fā)生了，伴隨著“一個法律的世紀(jì)”(梅特蘭語)，西方的法律傳統(tǒng)開始形成。隨著教皇革命而來的是產(chǎn)生了一種新的教會法體系和各種新的世俗法體系。附帶產(chǎn)生的有：一個職業(yè)的法律家和法官階層，分等級的法院制度，法學(xué)院，法律專著，以及

把法律作為一種自治的、完整的和發(fā)展的原則和程序體系的概念。教皇革命具有全面變革的特性，不僅構(gòu)想了一個新天堂，也展示了一個新的塵世?；实邸鹾皖I(lǐng)主的世俗政治法律權(quán)威的增強(qiáng)。以及數(shù)以千計自主的和自治的城市的創(chuàng)設(shè)；經(jīng)濟(jì)活動范圍的巨大擴(kuò)展，尤其是農(nóng)業(yè)、商業(yè)和手工業(yè)領(lǐng)域。宗教和法律是密不可分的，雖然近代資產(chǎn)階級革命使政教分離，法律在整體上擺脫了基督教的束縛的控制；但西方法律的影響至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度的深處。

(二)本位差異

從中西法律文化傳統(tǒng)的形成軌跡中，本位的差異也顯露出來了。法的本位，也即法以什么作為其權(quán)利義務(wù)的基本單位。在最早的時期，中西法律都是以氏族或擴(kuò)大了的氏族(部族、部落聯(lián)盟等)為本位，但在古代世界的轉(zhuǎn)換過程中，卻走了兩條日益分離的道路。中國法律走上了一條從氏族／部族到宗族／家族再到國家／社會的集團(tuán)本位道路，這可以圖示為氏族／部族→宗族／家族→國家／社會，其特點是日益集團(tuán)化。西方的法律本位則經(jīng)歷了一條從氏族到個人再經(jīng)上帝／神到個人的道路，圖示為氏族→個人→上帝／神→個人，其特點是日益非集團(tuán)(個人)化。不過，21世紀(jì)以來，中西法律的本位都有了很大的變化。在中國，個人在法律中的地位愈益提高，而連帶主義、民族主義則對西方法律本位一度產(chǎn)生了非個人化的影響，但傳統(tǒng)的影響仍不可忽略。

三、體系之比較

中西法律文化在體系和學(xué)術(shù)方面也有很大的差異。從某種意義上說，作為“中華法系”母法的傳統(tǒng)中國法律文化是一個帶有封閉性的體系，而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開放性的。這種不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會機(jī)制所決定的，并隨著社會本身而變化。傳統(tǒng)中國的法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)為對法律進(jìn)行注解的律學(xué)，缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學(xué)?！奥蓪W(xué)”與“法學(xué)”雖然只有一字之別，但它是兩種形態(tài)的法律文化的反映。

差異是多方面的，除了我們敘述的宏觀性或者說是基本性的差異外。具體的制度諸如司法等方面也存在著很大的不同，這差異可以說是源自于法律文化傳統(tǒng)的不同，理解了文化的差異，這些問題就可迎刃而解了。

應(yīng)該承認(rèn)，同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時，也有相似、相近、相通之處。從根本上說，每一文明都有關(guān)于理想社會的設(shè)計，不同文明的理想自有差異。但都是人類心性的表現(xiàn)，都是人類對生活秩序化和正義性的追求?！笆够磉_(dá)而高尚心靈卓而不凡者，莫過于優(yōu)雅的好奇心，而這種好奇心最愉悅且有益運用者，又莫過于鑒察外國的法律與習(xí)俗?！蓖ㄟ^比較，能打破那種不加反省的民族偏見，幫助我們明確認(rèn)識世界不同的社會文化制度和改善國際的相互理解。我們在不應(yīng)忽視不同法律文化之間的差異，也要關(guān)注它們基于人類共性的相通性，并努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補(bǔ)：“接受外國法律制度的問題并不是一個國家性的問題。而是一個簡單明了的合目的性和需要的問題。任何人都不愿從遙遠(yuǎn)的地方拿來一件在國內(nèi)已有同樣好的或者更好的東西，只有傻瓜才會因為金雞納霜不是在自己菜園里長出來而拒絕服用它。”法制改革的出路也莫過于此。