蔡　唱

[摘要]先行行為介入他人生活資源之變動(dòng)，根據(jù)團(tuán)體主義和公序良俗等原則，承擔(dān)侵權(quán)法上的作為義務(wù)具有合理性。先行行為導(dǎo)致的不作為侵權(quán)行為的構(gòu)成，不要求先行為違法和有責(zé)，但對(duì)先行為所產(chǎn)生的結(jié)果有要求。具體而言，是要求存在先行行為，使他人處于危險(xiǎn)之中或升高了危險(xiǎn)，行為人因而負(fù)有作為義務(wù)。

[關(guān)鍵詞]先行行為；不作為；侵權(quán)行為

[中圖分類號(hào)]DF522[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1008-1763(2009)01-0121-04

一概述

不作為侵權(quán)行為是在其意識(shí)支配下，行為人有能力履行但沒有履行作為義務(wù)，該故意或過失不為與其導(dǎo)致他人的損害之間有因果關(guān)系，行為人應(yīng)對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)的行為。按照作為義務(wù)的來源，可以將不作為侵權(quán)行為劃分為不同的種類。

先行行為，也稱事前行為，是相對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的。因先行行為而被處罰，最早可見于羅馬法。那時(shí)，對(duì)故意餓死和因未履行做完外科手術(shù)的義務(wù)導(dǎo)致病人死亡，均作為犯罪予以處罰。19世紀(jì)初期，個(gè)人主義盛行，作為義務(wù)的來源僅限于法律的規(guī)定或契約的約定。至19世紀(jì)末期和20世紀(jì)初，個(gè)人主義式微并讓位于社會(huì)本位，誠(chéng)實(shí)信用的原則推行且應(yīng)用于社會(huì)日常生活，不作為之構(gòu)成犯罪并逐步發(fā)展。及至重視社會(huì)生活之互相扶助的團(tuán)體主義或全體主義抬頭，立法者開始對(duì)違反特定義務(wù)而消極地不實(shí)行法所期待之行為設(shè)立命令性規(guī)范，以維持并防衛(wèi)社會(huì)秩序。先行行為入法，德國(guó)刑法學(xué)者斯特貝爾貢獻(xiàn)突出，他得出先行行為可以產(chǎn)生作為義務(wù)并明確提出這個(gè)概念。由此，先行行為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)在19世紀(jì)中期逐漸被理論上所確認(rèn)，及至1884年10月21日，德國(guó)判例首次確認(rèn)了先行行為與法律和契約同屬作為義務(wù)的發(fā)生事由。

先行行為導(dǎo)致的不作為侵權(quán)行為是按照作為義務(wù)的來源對(duì)不作為侵權(quán)行為進(jìn)行分類的結(jié)果。不作為義務(wù)的來源，學(xué)者們的看法各不相同。史尚寬先生主張“何時(shí)有作為之義務(wù)，不獨(dú)有法律明文規(guī)定，依公序良俗由法律全體之目的精神觀之，有為其義務(wù)要求者，亦此所謂義務(wù)。其主張義務(wù)來源包括：基于法律上之規(guī)定、基于服務(wù)關(guān)系、基于契約上之義務(wù)、基于一定之自己前行行為、處于負(fù)有預(yù)防危險(xiǎn)責(zé)任之地位者、危險(xiǎn)之除去在某人支配之范圍，惟可期待其一人為之者。王澤鑒先生認(rèn)為，作為義務(wù)來源于法律、契約和公序良俗。基于侵權(quán)行為法旨在防范危險(xiǎn)的原則，發(fā)生的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)，也有從事一定作為的義務(wù)。其主要情形有三：因自己行為致發(fā)生一定結(jié)果的危險(xiǎn)，而負(fù)有防范義務(wù)、開啟或維持某種交通或交往產(chǎn)生的作為義務(wù)、因從事一定營(yíng)業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)。鄭玉波先生和邱聰智先生也持這種觀點(diǎn)。

人們的先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)，這一點(diǎn)沒有爭(zhēng)執(zhí)。但分屬不同的法系國(guó)家或地區(qū)，在不同的領(lǐng)域進(jìn)行討論。在民法法系國(guó)家，大都在一般注意義務(wù)(社會(huì)安全義務(wù))中討論。如德國(guó)在一般安全注意義務(wù)中、法國(guó)和日本在其注意義務(wù)中加以討論。我國(guó)學(xué)者近年著作和論文中稱呼不一，包括社會(huì)安全義務(wù)、安全保障義務(wù)、一般注意義務(wù)等等，但含義相差不大。在普通法系，也認(rèn)為先行為可以產(chǎn)生作為義務(wù)。如其認(rèn)為卷入事故當(dāng)中(involvement in an accident)和自擔(dān)義務(wù)(voluntaryassumption of duty)可以產(chǎn)生作為義務(wù)，如果違反則構(gòu)成侵權(quán)。美國(guó)侵權(quán)法的第一次重述和第二次重述第321條均規(guī)定了當(dāng)行為人的先前行為制造了一個(gè)不合理的繼續(xù)性的損害他人的危險(xiǎn)時(shí)，即使當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，其仍應(yīng)承擔(dān)合理的注意義務(wù)。2004年編纂的第三次重述中第40條也有“因?yàn)橄惹靶袨楫a(chǎn)生的作為義務(wù)”的規(guī)定。

二先行行為導(dǎo)致不作為侵權(quán)行為的理論依據(jù)

先行行為導(dǎo)致作為義務(wù)的理論依據(jù)，概括起來，主要有以下幾方面：

(一)介入他人生活資源之變動(dòng)

行為人原先無作為義務(wù)而作為，直接介入他人包括非財(cái)產(chǎn)性及財(cái)產(chǎn)性生活資源之變動(dòng)，因先前行為而衍生有使他人生活資源發(fā)生良性變動(dòng)的作為義務(wù)。沈陽市中級(jí)人民法院審理的一個(gè)案件中也涉及到該問題。2001年，家住三樓的程某不慎被鎖在家門外，因擔(dān)心家中不滿周歲的嬰兒，程某到四樓鄰居董某家借了一根繩子，一頭系在腰上一頭系在四樓的暖氣管上，從樓上往下滑。結(jié)果繩子當(dāng)場(chǎng)斷裂，程某墜樓死亡。沈陽市中級(jí)人民法院認(rèn)為，董某對(duì)嬰兒母親程某的危險(xiǎn)行為沒有勸阻，反而出借繩子，應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，即承擔(dān)10％的損害賠償。對(duì)于董某承擔(dān)作為義務(wù)的依據(jù)，即是因?yàn)槎吵鼋枥K子和允許程某從自家的四樓爬下的先行為，由于這一先行行為，這時(shí)候董某就成為了一個(gè)“好撒馬利亞人”，董某由于介入了程某“生活資源之變動(dòng)”，因而負(fù)有使程某的“生活資源發(fā)生良性變動(dòng)”的義務(wù)。因此，董某負(fù)有采取適當(dāng)措施防止程某遭受損害的義務(wù)。這是一種積極的作為義務(wù)，而且，董某的這種作為義務(wù)也是可能履行的。這是董某應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原因所在。

(二)團(tuán)體主義、公序良俗和誠(chéng)實(shí)信用原則

先行行為引起作為義務(wù)的發(fā)生，最終的法理依據(jù)在于團(tuán)體主義和公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則。先行行為作為一種義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，在刑法領(lǐng)域經(jīng)歷了由否認(rèn)到普遍承認(rèn)的過程。這一理論隨著不作為犯罪得到承認(rèn)而得到認(rèn)識(shí)和肯定。19世紀(jì)初期的刑法，是以個(gè)人的自由主義為中心，所謂犯罪是指侵害法益或權(quán)利而言，所以只重視作為犯罪，不承認(rèn)不作為也可以構(gòu)成犯罪。后來，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“至團(tuán)體主義或集體主義抬頭，因其重視社會(huì)生活之相互扶助，故對(duì)于不實(shí)行在社會(huì)生活上所期待之作為，皆視為違反公序良俗而成為違法行為，于是，犯罪之本質(zhì)，已不限于侵害法益或權(quán)利，而擴(kuò)及于違反任何對(duì)于社會(huì)所應(yīng)負(fù)之義務(wù)?！笨梢?，先行行為引起作為義務(wù)的發(fā)生這一理論，最終的法理依據(jù)在于團(tuán)體主義和公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則。但是由于公序良俗、誠(chéng)信原則等非常地籠統(tǒng)，直接將其看成作為義務(wù)發(fā)生的來源，極有可能造成過于寬泛地認(rèn)定行為人的作為義務(wù)，而這對(duì)于民法的私法自治原則造成嚴(yán)重的威脅。明確將先行行為確定為作為義務(wù)產(chǎn)生的獨(dú)立依據(jù)，是對(duì)民法基本原則的細(xì)化，有利于法律的正確實(shí)施，因此，將其作為獨(dú)立于基本原則成為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)之一是非常必要的。

(三)法律行為理論和關(guān)聯(lián)性理論

法律行為理論的支持者認(rèn)為，先行行為作為作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，并非僅僅因?yàn)樗侨藗兊娜粘Ｉ钪械囊话憬?jīng)驗(yàn)的結(jié)論，更主要的是由于它是法律行為。關(guān)聯(lián)性理論責(zé)任認(rèn)為，將先行行為歸入法律行為范疇有所不妥。先行行為，從法律沒有規(guī)定其引起的作為義務(wù)來看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于社會(huì)感。從先行行為能夠引起某種法律后果看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于法律性。先行行為之作為義務(wù)的根據(jù)，在于該行為與其后所產(chǎn)生的危害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。唯有從這種關(guān)聯(lián)性出發(fā)，才能正確地解釋先

行行為確定為不作為之作為義務(wù)根據(jù)的原因。除以上三種理論解決先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)外，還有一種作為義務(wù)——救助義務(wù)的產(chǎn)生，學(xué)者也有相關(guān)的理論論述。其理論包括情況更糟理論、機(jī)會(huì)剝奪理論和合理性理論。

三先行行為導(dǎo)致的不作為侵權(quán)行為的特殊構(gòu)成要件

不作為侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，我國(guó)學(xué)者看法不一，我國(guó)大陸的通說為四要件說。構(gòu)成要件包括：行為的違法性、違法行為人之過錯(cuò)、損害事實(shí)之存在及違法行為與損害事實(shí)之因果關(guān)系，本文采通說的觀點(diǎn)。對(duì)先行行為導(dǎo)致的不作為侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件不予累述，而僅討論其特殊的構(gòu)成要件。

(一)關(guān)于是否要求先行行為的違法和有責(zé)的討論

對(duì)于產(chǎn)生作為義務(wù)的先行為的性質(zhì)是指是否要求先行為違法或者有責(zé)，學(xué)者有不同態(tài)度，主要包括以下幾方面的分歧。

先行行為是否限于違法行為，見解不一。有的認(rèn)為前行為只要是以導(dǎo)致構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)者，即為已足，系合法或違法行為，在所不問。也有學(xué)者認(rèn)為，前行為須具備義務(wù)違反性。先行行為是否限于有責(zé)行為，學(xué)者亦有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，先行行為必須出于故意或者過失，才能發(fā)生作為義務(wù)。還有的學(xué)者認(rèn)為，先行行為主要足以導(dǎo)致構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果之危險(xiǎn)者，即為已足，系有責(zé)或無責(zé)行為，在所不問。然我國(guó)學(xué)者通說認(rèn)為先行行為是否必須有責(zé)，只是對(duì)先行行為的法律評(píng)價(jià)問題，如果行為人對(duì)于先行行為雖然無責(zé)，但該先行行為引起作為義務(wù)，行為人應(yīng)當(dāng)履行而不履行，也就是說，行為人對(duì)于不作為具有責(zé)任。那么，無責(zé)任之先行行為，完全可以成為不作為的義務(wù)來源，因此，先行行為并不限于有責(zé)行為。

刑法領(lǐng)域關(guān)于先行為是否限于違法行為和有責(zé)行為的一般觀點(diǎn)認(rèn)為，先行行為不限于違法行為、有責(zé)行為。可以將這些觀點(diǎn)移植人民法領(lǐng)域。先行行為是否是違法的，并不具決定性的重要性，因?yàn)榇颂幹豢紤]“危險(xiǎn)設(shè)置”及“危險(xiǎn)支配”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是合邏輯的，況且本處的重點(diǎn)基本上不在于前述行為本身是否是不被允許的。

上述觀點(diǎn)為新近的立法所采納。在美國(guó)未完成的《侵權(quán)法(第三次)重述》中，第40條規(guī)定了“基于制造了有形損害危險(xiǎn)的先前行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)：當(dāng)行為人的先前行為，即使不是侵權(quán)行為，制造了一個(gè)典型的繼續(xù)性的有形損害危險(xiǎn)時(shí)，該行為人負(fù)有為阻止損害發(fā)生或?qū)p害限定在最小范圍內(nèi)而盡合理的注意的義務(wù)。”先行為是合法行為還是違法行為，并不影響該不作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。因?yàn)樵谠撔袨樽鞒鲋畷r(shí)，危險(xiǎn)并不存在或者并不可預(yù)見。而在美國(guó)法院對(duì)相關(guān)案件的判決中，也可看出不要求先行為的違法或有責(zé)。

綜合來看，我們可以得出結(jié)論，規(guī)定違反先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，其目的并不在于先行行為性質(zhì)合法和有責(zé)與否，而在于存在先行行為，使他人處于危險(xiǎn)之中或升高了危險(xiǎn)，行為人因而負(fù)有作為義務(wù)。

(二)先行行為所產(chǎn)生的結(jié)果要求

先行行為要產(chǎn)生作為義務(wù)，就應(yīng)該產(chǎn)生規(guī)定的結(jié)果。要求先行行為導(dǎo)致他人處于危險(xiǎn)之中或升高了危險(xiǎn)。如，帶鄰居的孩子在江湖游泳，見到孩子溺水時(shí)有義務(wù)救助。這是因?yàn)橄刃械膸Ш⒆佑斡镜男袨樵黾恿撕⒆用媾R的危險(xiǎn)，直接介入了非財(cái)產(chǎn)性生活資源的變動(dòng)，因此在發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，就有使孩子的危險(xiǎn)狀況向良性變動(dòng)的義務(wù)。又如，被告(某工頭)拖欠工人工資，工人以要跳樓抗議。被告站在樓下說，“那你就跳吧”，然后轉(zhuǎn)身離開，結(jié)果該受害人跳樓摔成重傷。在這個(gè)案件中，由于工頭拖欠工人工資的先行為引發(fā)了工人跳樓抗議行為，在受害人要跳樓之際，該被告就負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取主動(dòng)行為防止工人跳樓，而不能漠然置之，因此被告對(duì)工人所受損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。再如，甲、乙系一對(duì)情侶，因家人反對(duì)婚事難偕，相約服毒自殺，乙女服毒后，甲男也要服毒時(shí)突然反悔，則甲有救乙之作為義務(wù)。

而英美法中則用“制造了一個(gè)持續(xù)性危險(xiǎn)”這一概念。制造了一個(gè)升高危險(xiǎn)情形的有關(guān)人員，必須采取保護(hù)措施，預(yù)防給第三人造成傷害。德國(guó)法院在一個(gè)案件中肯定了安全注意義務(wù)的存在。在美國(guó)未完成的《侵權(quán)法(第三次)重述》中第40條包括幾層意思：其一，行為人的行為制造了一個(gè)繼續(xù)性的典型危險(xiǎn)。其二，導(dǎo)致規(guī)定的義務(wù)產(chǎn)生的這個(gè)“最初的行為”不要求屬于可訴的行為或侵權(quán)行為。其三，先前的行為必須是促使隨后出現(xiàn)的有形損害危險(xiǎn)產(chǎn)生的原因。在Summers v.Dominguez.84 P.2d 237(Cal.App.1938)案件中，也是適用侵權(quán)法重述中的322條。該案中，原告在高速公路邊行走時(shí)被酒后駕車的被告所駕卡車撞傷。被告停下車對(duì)受害者叫了幾聲，沒聽到回音就走了。第二天原告被發(fā)現(xiàn)后，經(jīng)過偵察找到了被告。被告認(rèn)為原告在高速路上走是本質(zhì)的過錯(cuò)。但是法庭依照322條，認(rèn)為：“該條的適用并不是對(duì)行為人最初的行為進(jìn)行懲罰，而是對(duì)行為人的錯(cuò)誤行為或?qū)е滤颂幱跓o助狀態(tài)或應(yīng)該知道該狀態(tài)的情況下，產(chǎn)生的獨(dú)立的救助和保護(hù)義務(wù)的違反?！?/p>

從美國(guó)侵權(quán)法第三次重述中的該條規(guī)定來看，他們所稱的“因?yàn)橄刃行袨楫a(chǎn)生的作為義務(wù)”要比我們所指的違反先行行為導(dǎo)致的作為義務(wù)的不作為侵權(quán)行為的范圍要窄，其關(guān)鍵的差異在于，該條要求是“先行為”制造了“繼續(xù)性的有形損害危險(xiǎn)”，而我們所指的尚包括了先行為使他人處于危險(xiǎn)狀態(tài)或使危險(xiǎn)升高，比如帶鄰居的小孩游泳，使小孩死亡的危險(xiǎn)是自然危險(xiǎn)，并不是帶小孩去游泳的行為人制造的。