侯東德

摘要：公司契約理論的契約自由精神在我國(guó)新《公司法》中得到了一定程度的體現(xiàn)?！豆痉ā诽岣吡耸跈?quán)性規(guī)范在條文中的比例，一定程度上擴(kuò)大了股東及其他公司參與者的自由空間。然而，從公司契約理論的視角來(lái)看，我國(guó)股東權(quán)制度仍然存在一些問(wèn)題，由此，建議《公司法》修訂中應(yīng)使用規(guī)范用語(yǔ)、正確區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范、進(jìn)一步減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范、進(jìn)一步完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)制度以及表決權(quán)制度。未來(lái)的股東權(quán)制度有待于建立《公司法》的動(dòng)態(tài)適應(yīng)機(jī)制，以保持《公司法》的高度適應(yīng)性。

關(guān)鍵詞：股東權(quán)制度；立法完善：公司契約理論；公司法的適應(yīng)性

中圖分類號(hào)：DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

根據(jù)公司契約理論，公司法應(yīng)該僅反映出公司作為一組自愿的契約關(guān)系的事實(shí)。我們與其將注意力集中在規(guī)范眾多利益相關(guān)者的行為上，還不如將目標(biāo)定位在為他們之間的交易提供便利方面。因此，公司法不應(yīng)該被視作一組強(qiáng)制性規(guī)范的集合，而應(yīng)是一組賦權(quán)性規(guī)范，其目的在于授權(quán)利益相關(guān)者自由地締結(jié)他們之間的契約關(guān)系。由于立法目的的錯(cuò)位，我國(guó)1993年《公司法》因過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)有企業(yè)改革的需要，成為一部管制色彩濃厚的法律。這表現(xiàn)為強(qiáng)制性規(guī)范多、授權(quán)性規(guī)范少，留給公司參與者的自由空間少。公司是意思自治的事業(yè)，然而在管制性法律制度環(huán)境下，作為市場(chǎng)主體的公司及眾多公司參與者缺乏自主空間，契約自由被嚴(yán)重限制，無(wú)法對(duì)公司事務(wù)作出富有效率的自主安排。因此，《公司法》應(yīng)該以公司及其參與者為本位，“以有利于公司自由發(fā)展為其出發(fā)點(diǎn)，以提升公司的競(jìng)爭(zhēng)力為己任。這就要求取消不必要的管制，擴(kuò)大公司自治的空間，為公司自由創(chuàng)造更為有利的環(huán)境。”隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，舊的《公司法》即1993年《公司法》越來(lái)越滿足不了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，有些條款甚至成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏。

幸運(yùn)的是，立法者認(rèn)識(shí)到修改《公司法》的必要性，于2005年11月27日對(duì)我國(guó)《公司法》進(jìn)行了全面的修改。公司契約理論契約自由的精神在新《公司法》中得到了體現(xiàn)，提高了授權(quán)性規(guī)范在《公司法》條文中所占的比例，一定程度上擴(kuò)大了股東及其他公司參與者的自由空間。由于《公司法》是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求《公司法》保持對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度的適應(yīng)性，因此，法律的改革不可能一蹴而就，隨著時(shí)代的發(fā)展，新《公司法》也將不可避免地暴露出某些缺陷，《公司法》的修改任重道遠(yuǎn)。毫無(wú)疑問(wèn)，根據(jù)公司契約理論搭建的理論框架指出了我國(guó)《公司法》繼續(xù)改革的方向——提倡契約自由、鼓勵(lì)股東意思自治。

基于上述，筆者將首先對(duì)公司契約理論在我國(guó)股東權(quán)立法中的體現(xiàn)進(jìn)行討論，并指出新《公司法》中我國(guó)股東權(quán)制度仍然存在的問(wèn)題，從而以公司契約理論的視角提出了立法完善建議，最后展望了我國(guó)股東權(quán)制度的立法未來(lái)。

一、公司契約理論在中國(guó)股東權(quán)立法中的體現(xiàn)

公司契約理論認(rèn)為，公司是“契約束”或一組“默示”或“明示”的契約。為了謀求利益最大化，股東、經(jīng)理、債權(quán)人等公司參與各方圍繞著共同的公司事業(yè)自愿簽訂了一系列契約。這一系列的契約就組成了公司，是公司參與者們自由意思的表達(dá)，規(guī)范著公司參與者各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)調(diào)著他們之間的利益沖突。

筆者認(rèn)為，我國(guó)股東權(quán)立法對(duì)于公司契約理論主要體現(xiàn)在：公司法賦予股東更多的契約自由來(lái)決定他們之間權(quán)利的界定、權(quán)利的分配和權(quán)利的救濟(jì)，即股東權(quán)利配置的自由。賦予股東更多的契約自由，就是秉承了公司自治的商事精神，通過(guò)增加任意性規(guī)范的適用范圍，拓寬公司參與各方的談判空間。與舊《公司法》相比，新《公司法》大量增加了任意性規(guī)范，“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“全體股東約定……的除外”等任意性的字眼在新《公司法》出現(xiàn)多達(dá)119處，而在舊《公司法》中僅出現(xiàn)了75處。這些任意性規(guī)范直接反映了公司契約理論的契約自由精神，大大拓寬了股東在公司設(shè)立、公司治理、公司退出及權(quán)利救濟(jì)等方面的自由。

(一)公司設(shè)立中的自由

從傳統(tǒng)理論上講，在公司成立之前，股東尚不存在，公司設(shè)立中的自由表現(xiàn)為發(fā)起人和認(rèn)購(gòu)人的自由，即公司契約理論中權(quán)益投資者的自由。設(shè)立公司法律政策的演變，揭示了公司法現(xiàn)代化和自由化的發(fā)展趨勢(shì)。在不同的歷史階段，法律對(duì)設(shè)立公司的態(tài)度有著天壤之別。早期的企業(yè)被籠罩在政府“特許”的藩籬中，現(xiàn)代企業(yè)則享受著盡可能廣泛的自由?，F(xiàn)代公司法已經(jīng)放棄了政府直接干預(yù)主義，而準(zhǔn)則主義的采用使得企業(yè)的設(shè)立非常自由。我國(guó)新《公司法》順應(yīng)了這種發(fā)展趨勢(shì)，擴(kuò)大了投資者設(shè)立公司的自由。主要表現(xiàn)在：

1.摒棄了設(shè)立公司需取得政府批準(zhǔn)的規(guī)定

新《公司法》對(duì)1993年《公司法》規(guī)定的核準(zhǔn)主義予以摒棄，采用公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義，即發(fā)起人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)公司設(shè)立登記，除法律、行政法規(guī)要求報(bào)批的外，只要符合《公司法》規(guī)定的設(shè)立條件，公司登記機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依法登記。

2.降低了公司設(shè)立的資本門檻

新《公司法》規(guī)定的分期繳納的法定資本制不但降低了設(shè)立公司的最低注冊(cè)資本限額，而且授權(quán)投資者可以分期繳納其出資。

3.拓寬了公司形式選擇的自由

1993年《公司法》未承認(rèn)一人公司，而實(shí)踐中一人公司的變相出現(xiàn)亟待法律的承認(rèn)。新《公司法》承認(rèn)了一人公司，擴(kuò)大了股東選擇公司形式的自由。

4.擴(kuò)展了出資方式選擇的自由。

新《公司法》擴(kuò)大了股東的出資方式，規(guī)定股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，并將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的出資比例擴(kuò)大到注冊(cè)資本的70％。

(二)公司治理中的自由

在公司契約理論者看來(lái)，公司法的發(fā)展歷史，也就是那些試圖將所有公司統(tǒng)一為單一模式的法律不斷被淘汰的歷史。于是，人們?cè)噲D尋求允許公司結(jié)構(gòu)針對(duì)環(huán)境不斷作出適應(yīng)性變動(dòng)的法規(guī)，因此，公司法應(yīng)當(dāng)允許股東對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)根據(jù)具體環(huán)境作出自由的安排。這方面新《公司法》的主要體現(xiàn)有：

1.選擇法定代表人的自由

我國(guó)新《公司法》授權(quán)股東在公司章程中對(duì)公司法定代表人進(jìn)行約定，它可以由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事?lián)危部梢杂山?jīng)理?yè)?dān)任。這改變了1993年《公司法》關(guān)于公司法定代表人只能由董事長(zhǎng)擔(dān)任的規(guī)定，擴(kuò)大了股東的自由空間。

2.約定公司治理機(jī)構(gòu)職權(quán)的自由

我國(guó)新《公司法》授權(quán)股東可以在公司章程中約定股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)可以行使的《公司法》規(guī)定之外的職權(quán)，并授權(quán)公司章程可以對(duì)經(jīng)理職權(quán)另行規(guī)定。

3.確定股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則的自由

新《公司法》授權(quán)公司章程對(duì)公司法規(guī)定之外的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序進(jìn)行約定。

(三)公司交易中的自由

1993年《公司法》對(duì)公司轉(zhuǎn)投資進(jìn)行了限制，規(guī)

定公司轉(zhuǎn)投資只能向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，且累計(jì)投資不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50％。新《公司法》取消了這種限制，只規(guī)定公司不得成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。新《公司法》授權(quán)公司章程對(duì)轉(zhuǎn)投資和對(duì)外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)定，授權(quán)公司章程可以對(duì)投資或擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額進(jìn)行限制。

(四)利益分配的自由

新《公司法》刪除了1993年《公司法》關(guān)于法定公益金的規(guī)定，對(duì)于公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金所余稅后利潤(rùn)，《公司法》授權(quán)公司章程可以約定不按照股東的出資比例或持股比例分配。對(duì)于優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，新《公司法》同樣授權(quán)公司章程可以對(duì)股東的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)另行約定。

(五)退出公司契約的自由

1.股東權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由

為擴(kuò)張股東的契約自由，新《公司法》授權(quán)公司章程對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓另行規(guī)定以排除《公司法》規(guī)定的適用。對(duì)股份有限公司，新《公司法》規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。

2.異議股東行使評(píng)估權(quán)的自由

新《公司法》引進(jìn)了評(píng)估權(quán)制度，賦予異議股東在規(guī)定情況下退出公司的自由，以保護(hù)異議股東的利益。

3.請(qǐng)求法院解散公司的自由

當(dāng)股東退出公司契約的自由通道受到阻礙時(shí)，《公司法》賦予股東請(qǐng)求司法解散公司的自由。在公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，如果繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，且通過(guò)其他途徑不能解決，持有公司全部股份表決權(quán)10％以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。

(六)救濟(jì)的自由

1.行使直接訴權(quán)的自由

根據(jù)我國(guó)新《公司法》規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

2.行使派生訴權(quán)的自由

新《公司法》引進(jìn)了股東派出訴訟制度，當(dāng)公司的合法權(quán)益受到損害，而公司董事、監(jiān)事怠于履行職責(zé)追究侵權(quán)者的責(zé)任時(shí)，股東有權(quán)為了公司的利益，以自己的名義直接向法院提出訴訟，以此來(lái)確保侵權(quán)者承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。新《公司法》關(guān)于股東派生訴權(quán)的規(guī)定實(shí)際上是增加了股東權(quán)利救濟(jì)的選擇途徑，由此拓展了股東的自由。

二、中國(guó)股東權(quán)制度的立法缺陷

公司契約理論在我國(guó)股東權(quán)制度立法中的體現(xiàn)表明，新《公司法》擴(kuò)張了公司自治空間，尊重股東自治、股東自由、股東民主和股東權(quán)利，大幅度減少了國(guó)家意志對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理的不必要干預(yù)。從規(guī)范形式上看，新《公司法》一定程度上提高了民事規(guī)范、任意規(guī)范、促成規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范、倡導(dǎo)規(guī)范和保護(hù)規(guī)范的比重，審慎擬定了強(qiáng)制性規(guī)范，適度減少了禁止規(guī)范。難怪有學(xué)者將新《公司法》稱作是“鼓勵(lì)公司自治的市場(chǎng)型公司法”。

然而，在歡欣鼓舞的同時(shí)，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，任何法律改革、制度創(chuàng)新都不可能一勞永逸。且不說(shuō)新《公司法》在鼓勵(lì)公司自治、宏揚(yáng)股東契約自由精神上本來(lái)就不徹底，而技術(shù)發(fā)展變化、市場(chǎng)需求也要求《公司法》的隨時(shí)變革和制度供給；由此，從公司契約理論的視角來(lái)看，我國(guó)股東權(quán)制度仍然存在一些問(wèn)題。

(一)有些規(guī)范的強(qiáng)制性和任意性表達(dá)不明確

新《公司法》在區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則時(shí)，通常使用強(qiáng)制性的字眼和任意性的字眼。然而，少量法條缺少這樣明確的字眼，使人難以判斷其屬性。在股東權(quán)制度中，典型的如關(guān)于股份有限公司股東表決權(quán)的規(guī)定：新《公司法》第104條規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)?！?/p>

那么，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)知“有一表決權(quán)”?是只能有一個(gè)表決權(quán)，還是可以有一個(gè)表決權(quán)也可以有多個(gè)表決權(quán)?根據(jù)此條，公司能否發(fā)行表決權(quán)各不相同的雙重或多重類別的股份?新《公司法》中此類用語(yǔ)“曖昧”或者“含糊”的法條有9處之多，給公司實(shí)踐帶來(lái)了相當(dāng)?shù)睦Щ蟆?/p>

(二)將某些屬于股東契約自由的事項(xiàng)規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)范

強(qiáng)制性規(guī)范在減少當(dāng)事人行為的外部性、減少當(dāng)事人集體選擇問(wèn)題等方面具有重要的作用。任意性規(guī)范對(duì)于一部提倡契約自由、鼓勵(lì)股東自治的《公司法》來(lái)講是必不可少的。既然強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范一個(gè)都不能少，公司法就應(yīng)正確區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。然而，我國(guó)新《公司法》在此還是有許多“犯糊涂”的地方。

比如說(shuō)，分配性規(guī)則本來(lái)應(yīng)該屬于賦權(quán)型的任意性規(guī)范，對(duì)此新《公司法》雖然已有體現(xiàn)，但是體現(xiàn)尚不完全，如將公司解散清算后的剩余財(cái)產(chǎn)分配強(qiáng)制性規(guī)定為按股東出資比例或持股比例分配。再如，公司對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的比例界定，本來(lái)為公司的內(nèi)部事務(wù)，屬于股東契約自由的范圍，公司法對(duì)此應(yīng)該持授權(quán)態(tài)度，以任意，勝規(guī)范為股東提供選擇菜單；但公司法仍然以強(qiáng)制性規(guī)定限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的比例，這嚴(yán)重影響了股東的契約自由。

(三)強(qiáng)制性規(guī)范仍然占很大比重

我國(guó)新《公司法》得到社會(huì)各界的盛贊，一大緣由是這部新法秉承了公司自治的商事精神，處處慮及公司參與方的談判空間，大大拓寬了任意性規(guī)范的適用范圍。確實(shí)，新《公司法》大大增加了任意性規(guī)范的數(shù)量，授權(quán)性條款達(dá)到119條之多，而舊《公司法》僅有75條。大家普遍認(rèn)為，新《公司法》既然大幅增設(shè)任意性規(guī)范，其強(qiáng)制性規(guī)范的數(shù)量必定大量減少。然而恰恰相反，新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面則大大強(qiáng)化了公司的責(zé)任機(jī)制，在公司設(shè)立登記、控股股東和高管人員的責(zé)任承擔(dān)、公司人格濫用之避免、公司社會(huì)責(zé)任之承擔(dān)、公司工會(huì)的組織建設(shè)等方面，設(shè)定了大量的強(qiáng)制性條款。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等強(qiáng)制性字眼，在新《公司法》中總共出現(xiàn)271處，舊《公司法》中此類字眼出現(xiàn)了243處。

這表明我國(guó)新《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)范的比重仍然很大，占公司法規(guī)范的多數(shù)。公司契約理論者主張，《公司法》的目標(biāo)應(yīng)該是股東利益最大化。為促進(jìn)股東利益最大化，公司法的規(guī)范應(yīng)該對(duì)股東的契約自由保持高度的容忍性。他們甚至主張，公司法中應(yīng)該取消強(qiáng)制性規(guī)范，全部采用任意性規(guī)范。當(dāng)然，我們不可能全部取消強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范在減少當(dāng)事人行為的外部性上仍然是不可缺少的。公司契約理論者的主張給我們的啟示在于，我國(guó)新《公司法》過(guò)多的強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)股東契約自由是一個(gè)嚴(yán)重的限制，因而仍有減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范、增加任意性規(guī)范的進(jìn)一步改革的必要。

(四)股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的缺失

股東權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東退出公司契約的重要通道，也是股東謀利的重要手段。公司法規(guī)范的設(shè)計(jì)在尊重股東契約自由的前提下，應(yīng)便利股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓。不同經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的公司，規(guī)范的重點(diǎn)不一樣，在保證股東基本的退出權(quán)利的基礎(chǔ)上，股份有限公司側(cè)重于股份轉(zhuǎn)讓的自由性，有限責(zé)任公司則側(cè)重于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性。我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范表現(xiàn)出限制的類型單一，只規(guī)定了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、異議股東評(píng)估權(quán)，沒(méi)有規(guī)定估價(jià)方法，缺乏股權(quán)贈(zèng)送、股權(quán)遺贈(zèng)的規(guī)定。

我國(guó)《公司法》以一款“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的條款授權(quán)公司股東可以對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓在公司契約中自主進(jìn)行約定，賦予股東最大程度的契約自由，這當(dāng)然是值得肯定的；然而，《公司法》對(duì)于有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單化，使公司法在此的引導(dǎo)作用黯然失色。在公司契約理論看來(lái)，公司法的一個(gè)重要作用就是為公司參與者提供豐富的選擇菜單，即任意性規(guī)則。在美國(guó)法上，從股份轉(zhuǎn)讓限制的類型到估價(jià)的方法都規(guī)定得全面而詳細(xì)。反觀我國(guó)公司法，不僅規(guī)定的限制類型單一，更缺乏估價(jià)方法的規(guī)則，這使我國(guó)公司參與者在談判股權(quán)限制轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)上沒(méi)有選擇適用公司法任意性條款的空間。

(五)表決權(quán)規(guī)則的設(shè)計(jì)瑕疵

表決權(quán)是股東的契約機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，公司法提供的規(guī)則應(yīng)該便利股東的自由簽約和減少股東的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外。股份有限公司股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。以上為《公司法》對(duì)“一股一權(quán)”原則的規(guī)定。

從規(guī)范屬性來(lái)看，對(duì)有限責(zé)任公司采用的是任意性規(guī)則，對(duì)股份有限公司采用的是強(qiáng)制性規(guī)則，這反映了有限責(zé)任公司與股份有限公司經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的差異。從公司契約理論來(lái)看，“一股一權(quán)”原則在實(shí)現(xiàn)股東利益、減少代理成本上具有最優(yōu)性。有限責(zé)任公司的封閉性、人合性經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)使股東具有充分的合意空間，對(duì)此采用任意性規(guī)則，允許排除“一股一權(quán)”原則的適用具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

然而讓人遺憾的是，《公司法》并沒(méi)有把這種思想貫徹到底。它在第106條規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行“累積投票制”。什么是“累積投票制”呢?按《公司法》的定義，就是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。這是典型的對(duì)“一股一權(quán)”原則的背離，因?yàn)樗盍蚜耸Ｓ嗨魅?quán)權(quán)重與表決權(quán)權(quán)重之間的比例配比關(guān)系，會(huì)造成很大的道德風(fēng)險(xiǎn)，造成無(wú)效率。值得注意的是，《公司法》第106條是任意性規(guī)則，因?yàn)樗f(shuō)“可以”選擇累積投票制，而不是“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”。但任意性規(guī)則就為股東選擇按“累積投票制”選舉董事、監(jiān)事提供了可能，也就是說(shuō)，它為股東選擇無(wú)效率的表決權(quán)行使機(jī)制提供了可能。

由于股份有限公司的公開(kāi)性、資合性的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，股東對(duì)于表決權(quán)的行使面臨著嚴(yán)重的集體選擇問(wèn)題，法律對(duì)此通常開(kāi)出的藥方是代理權(quán)爭(zhēng)奪、股東的派生訴訟和公司兼并。應(yīng)該說(shuō)，《公司法》在這些方面應(yīng)該進(jìn)行重點(diǎn)規(guī)范，然而令人遺憾的是，我國(guó)《公司法》不知是出于什么考慮，對(duì)此卻保持了不應(yīng)該的“冷漠”：缺乏對(duì)代理權(quán)爭(zhēng)奪的規(guī)范，對(duì)股東派生訴訟和公司兼并的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)化。

另外，集體行使原則是表決權(quán)行使的重要原則之一，具有減少信息不對(duì)稱、降低代理成本的作用，而我國(guó)公司法缺乏股東大會(huì)法定出席人數(shù)的規(guī)定，可能有損集體行使原則的功效。

三、我國(guó)股東權(quán)制度的立法完善

股東權(quán)的契約解釋表明，股東權(quán)為一組動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的、開(kāi)放式的契約權(quán)利束。股東權(quán)是股東參與公司自治的基礎(chǔ)，是保證其投資利益實(shí)現(xiàn)的工具。從這個(gè)意義上講，公司自治就是股東權(quán)自治，因此，對(duì)股東權(quán)的權(quán)利界定、分配及限制就是公司法的重要內(nèi)容。股東權(quán)既然為動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的契約權(quán)利，公司法對(duì)其規(guī)范就應(yīng)該保持高度的適應(yīng)性，即要尊重股東的契約自由，賦予股東自由空間對(duì)權(quán)利配置及相關(guān)事務(wù)作出其最愿意的安排。以此為指導(dǎo)精神，筆者認(rèn)為公司法對(duì)股東權(quán)制度仍然存在的問(wèn)題，應(yīng)該著重從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

(一)規(guī)范《公司法》的用語(yǔ)

公司法為公司參與者提供標(biāo)準(zhǔn)契約條款是通過(guò)立法活動(dòng)進(jìn)行的，而“立法技術(shù)的核心在于表達(dá)，圍繞要表達(dá)的問(wèn)題而形成的一整套立法技術(shù)的內(nèi)容和規(guī)則。邏輯構(gòu)成、行文規(guī)范、語(yǔ)言表達(dá)方式以及貫穿于其中的必須遵循的原則，都是由要把法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容表述為語(yǔ)言文字的外部物質(zhì)形態(tài)這個(gè)核心問(wèn)題而直接派生的”。高質(zhì)量的立法要求有高質(zhì)量的表達(dá)，這要求立法語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)符合準(zhǔn)確肯定、簡(jiǎn)潔凝煉、規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)?！霸诠痉ㄒ?guī)范的配置與表達(dá)中，‘可以、‘不得、‘應(yīng)該、‘必須、‘除……之外等常用詞語(yǔ)出現(xiàn)的頻率很高，地位和作用也很突出，要特別注意使用，‘可以表示授權(quán)和容許，一般用于任意性規(guī)范中許可適用規(guī)范的表達(dá)；‘除……之外一般用于推定適用規(guī)范的表達(dá)；而‘不得表示禁止，‘應(yīng)當(dāng)和‘必須表示命令，一般用于強(qiáng)制性規(guī)范的表達(dá)?！北M管要清楚地表明每一條款的屬性可能導(dǎo)致立法成本的增加，但是作為便利股東利益最大化的《公司法》應(yīng)該為此作出努力，因?yàn)椴灰?guī)范的用語(yǔ)會(huì)導(dǎo)致公司法規(guī)范的強(qiáng)制性和任意性不明，造成公司參與者選擇適用公司法上的困難，帶來(lái)不必要的契約成本。所以，公司法每一條規(guī)范的用語(yǔ)應(yīng)該以明顯的“任意性”字眼和“強(qiáng)制性”字眼標(biāo)明其屬性。這不但可以節(jié)省公司契約參與者的締約成本，而且也為節(jié)約執(zhí)法部門的執(zhí)法成本提供了便利。

(二)正確區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范

擴(kuò)大股東契約自由、鼓勵(lì)公司自治、為公司法改革的方向，它要求我們進(jìn)一步減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范、增加任意性規(guī)范，但這并不意味著強(qiáng)制性規(guī)范的終結(jié)，強(qiáng)制性規(guī)范仍然必要，原因在于：公司參與者各方由于信息不對(duì)稱、有限理性，造成他們沒(méi)有足夠的談判能力締結(jié)契約以保護(hù)其利益；市場(chǎng)機(jī)制在保護(hù)公司利益相關(guān)者的利益上可能失靈；通常公司參與者的契約無(wú)法保護(hù)第三人特別是公共利益等。這些原因造成了不效率，因此，在提倡賦權(quán)性規(guī)范的公司契約理論之下，我們?nèi)匀槐仨毐Ｓ袕?qiáng)制性規(guī)范。作為一部富有效率的《公司法》，必然是強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的混合體。但問(wèn)題的關(guān)鍵就在于正確區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，謀求強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的平衡。

愛(ài)森伯格的觀點(diǎn)為我們區(qū)分公司法的強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范提供了借鑒。他認(rèn)為，調(diào)整有限責(zé)任公司的分配性規(guī)則和結(jié)構(gòu)性規(guī)則，應(yīng)以賦權(quán)型和補(bǔ)充型的任意性規(guī)則為主；而信義義務(wù)規(guī)則，則應(yīng)以強(qiáng)制性規(guī)則為主。調(diào)整股份有限公司的分配性規(guī)則和一般的結(jié)構(gòu)性規(guī)則，應(yīng)以賦權(quán)型和補(bǔ)充型的任意性規(guī)則為主，而核心的結(jié)構(gòu)性規(guī)則和信義規(guī)則，則應(yīng)以強(qiáng)制性規(guī)則為主。

(三)進(jìn)一步減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范

我國(guó)新《公司法》在增加任意性規(guī)范、擴(kuò)大股東自由的同時(shí)，也增加了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，這些強(qiáng)制性規(guī)范主要分布在公司設(shè)立登記、控股股東和高管人員的信義義務(wù)、避免公司人格濫用、公司社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)、公司工會(huì)的組織建設(shè)、職工利益保護(hù)等方面。筆者對(duì)于公司的設(shè)立登記、信義義務(wù)、人格濫用的避免的規(guī)范沒(méi)有什么質(zhì)疑，但對(duì)于《公司法》增加大量的強(qiáng)制性規(guī)范來(lái)調(diào)整公司社會(huì)責(zé)任、工會(huì)組織建設(shè)、職工利益保護(hù)存在疑問(wèn)，以致不得

不反思公司法的目標(biāo)究竟是什么?關(guān)于公司法目標(biāo)的公司契約理論解釋表明，股東利益最大化才是公司法的目標(biāo)，而這些規(guī)范強(qiáng)迫公司法采用多元的目標(biāo)，這樣做是有效率的嗎?

其實(shí)，對(duì)公司社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，環(huán)境法、侵權(quán)法、稅法等眾多的法律都在調(diào)整，社會(huì)公眾利益能夠得到這些法律的保護(hù)。對(duì)于職工來(lái)說(shuō)，有勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法來(lái)保護(hù)他們的利益，而且他們可以在雇傭合同中訂立對(duì)他們有利的保護(hù)措施。多元化的目標(biāo)只會(huì)讓公司的管理者無(wú)所適從，讓《公司法》承載更多的功能，只能使《公司法》淪為一部規(guī)范又多又雜的法條集合體，這樣的《公司法》有害于股東的契約自由，這樣的《公司法》一定是無(wú)效率的。因此，在《公司法》中應(yīng)該盡量減少諸如此類的強(qiáng)制性規(guī)范，進(jìn)一步擴(kuò)大股東的契約自由空間。

(四)完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)制度

完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)制度就要求我們?cè)诠酒跫s理論的指導(dǎo)下，在保證股東對(duì)公司契約的基本退出通道的基礎(chǔ)上，盡量尊重股東契約自由，擴(kuò)大股東的自由空間。

對(duì)封閉公司(有限責(zé)任公司)股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)的限制，從表面上看，是對(duì)股東契約自由的限制，但實(shí)際卻是尊重股東契約自由的制度設(shè)計(jì)。選擇設(shè)立封閉公司(有限責(zé)任公司)的股東，在締結(jié)公司契約時(shí)具有保持公司封閉性的合理預(yù)期，保護(hù)這種預(yù)期就是尊重股東的契約自由，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)的限制就是為保護(hù)這種預(yù)期而設(shè)計(jì)的制度。

封閉公司(有限責(zé)任公司)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)決定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范的任意性。從規(guī)范定性上我國(guó)《公司法》沒(méi)有什么問(wèn)題，問(wèn)題在于保證股東的契約自由，并不是直接將事項(xiàng)交予股東自行協(xié)商，而是需要立法者提供完善的規(guī)范選擇菜單。因?yàn)槿绻麑⑷魏问马?xiàng)都由股東個(gè)別協(xié)商，其成本將會(huì)很大，選擇現(xiàn)成的菜單往往是最經(jīng)濟(jì)的做法。因此，我國(guó)公司法有必要對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度進(jìn)行完善，包括股權(quán)贈(zèng)送、股權(quán)遺贈(zèng)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的類型、估價(jià)方法等規(guī)范，為公司參與者提供全面的選擇菜單。

(五)完善表決權(quán)制度

表決權(quán)制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該充分尊重表決權(quán)作為契約機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)機(jī)制的功能。表決權(quán)“一股一權(quán)”原則很好地將權(quán)力和利益、權(quán)力和風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合在一起，應(yīng)該作為表決權(quán)行使的基本規(guī)則。在表決權(quán)“一股一權(quán)”原則的契約修正和選擇適用中應(yīng)該區(qū)分封閉公司和公眾公司的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。封閉公司由于其封閉性、人合性，原則上應(yīng)允許排除適用“一股一權(quán)”原則。公眾公司由于其公開(kāi)性、資合性，應(yīng)該不允許排除適用“一股一權(quán)”原則。因此，背離“一股一權(quán)”原則的“累積投票制”應(yīng)該從公眾公司(股份有限公司)中任意性規(guī)范的選擇菜單中刪除，建議將其僅適用于封閉公司(有限責(zé)任公司)。

此外，為了解決股東行使表決權(quán)的集體選擇問(wèn)題，應(yīng)該增設(shè)表決代理權(quán)征集制度，并完善對(duì)派生訴訟和兼并的規(guī)范。

四、我國(guó)股東權(quán)制度立法的未來(lái)展望：保持公司法的適應(yīng)性

在公司契約理論者看來(lái)，“那些不利于人們從有利可圖的交易中競(jìng)爭(zhēng)獲利的公司規(guī)則，在實(shí)踐中是不大可能存活下來(lái)的?！惫蓶|權(quán)制度應(yīng)該有利于股東謀利、為股東利益最大化服務(wù)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場(chǎng)的變動(dòng)、技術(shù)的進(jìn)步，以及資本的全球化發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)變得越來(lái)越激烈，“好的治理將是公司在全球范圍內(nèi)角逐資本的重要因素，來(lái)自世界各地的公司將通過(guò)提供強(qiáng)大的股東關(guān)系來(lái)吸引資本。”而股東權(quán)制度正是公司治理的基礎(chǔ)。優(yōu)秀的股東權(quán)制度應(yīng)當(dāng)能夠促進(jìn)公司建立強(qiáng)大的股東關(guān)系、建立優(yōu)秀的公司治理結(jié)構(gòu)，而快速發(fā)展變化的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和市場(chǎng)又要求股東權(quán)制度的高度適應(yīng)性，因?yàn)榻裉爝€優(yōu)秀的制度到了明天可能就成為了發(fā)展的障礙、股東謀利的絆腳石；因此，股東需求不斷變化，新的問(wèn)題不斷產(chǎn)生，股東權(quán)制度就應(yīng)不斷地進(jìn)行修改。解決的根本之道就是保持公司法的高度適應(yīng)性，建立公司法的動(dòng)態(tài)適應(yīng)機(jī)制，使公司法永遠(yuǎn)處于富有效率的狀態(tài)。

一部《公司法》是否最有效率，從制度成本的角度上講，除了考慮立法和司法成本之外，還要考察公司參與者的守法成本。被實(shí)踐證明沒(méi)有效率的《公司法》條款最終會(huì)被市場(chǎng)逐出，因?yàn)樗鼈儾环瞎緟⑴c者利益最大化的目標(biāo)追求?！肮痉l款，應(yīng)當(dāng)是公司參與各方在協(xié)商成本足夠低的情況下，必定會(huì)采納的制度安排；公司法條款，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)并最終維護(hù)公司參與各方的合理預(yù)期?！碑?dāng)然，當(dāng)前是最有效率的《公司法》，不一定在以后都是最有效率的公司法?！肮痉ǖ馁|(zhì)量判斷，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)場(chǎng)景性的活動(dòng)，適宜特定社會(huì)特定歷史時(shí)期的公司法才是最好的公司法。”這就是說(shuō)，《公司法》必須具有適應(yīng)性。如何保證《公司法》的適應(yīng)性呢?《公司法》作為一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，要保證它的適應(yīng)性，關(guān)鍵在于要建立一套動(dòng)態(tài)的適應(yīng)性機(jī)制。要建立一套動(dòng)態(tài)的適應(yīng)性機(jī)制，就必須積極回應(yīng)公司法的全球化競(jìng)爭(zhēng)，積極回應(yīng)市場(chǎng)和技術(shù)的需求，提高公司法的創(chuàng)新能力，以股東為本位，擴(kuò)大股東自由空間，建立長(zhǎng)效的公司法修改機(jī)制。

責(zé)任編輯：汪世虎