劉艷紅

摘要：刑事法治國包含形式的刑事法治國與實質(zhì)的刑事法治國。兩者的沖突體現(xiàn)為刑法規(guī)范的可預(yù)測性或安定性與刑法規(guī)范的妥當(dāng)性之間的對立，并在中國的刑事立法與司法兩方面展開，成為法治國建構(gòu)中的最大難題。對于形式的與實質(zhì)的刑事法治國的取舍問題，不可過于置重其一，而應(yīng)采取以形式法治國為主、實質(zhì)法治國為輔的兩者兼并吸收的包容性刑事法治國模式。在堅持形式正義優(yōu)先和形式合理性的前提下，以實質(zhì)正義為價值基礎(chǔ)對刑法規(guī)范進(jìn)行合目的性的實質(zhì)解釋，以此為基點，在中國的刑事立法與司法層面展開刑事法治國的建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：法治；刑事法治國；包容性；形式正義；實質(zhì)正義

中圖分類號：DF6

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、引言：形式與實質(zhì)的刑事法治國之沖突

“從法治這個命題中，可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事領(lǐng)域中的法治，是刑事法的價值內(nèi)容?！迸c法治(國)的兩種基本模式——形式與實質(zhì)的法治(國)相適應(yīng)，刑事法治也可分為形式的刑事法治國與實質(zhì)的刑事法治國。形式的刑事法治國緣起于形式的罪刑法定原則，實質(zhì)的刑事法治國則與實質(zhì)的罪刑法定原則密切相關(guān)。形式意義上的罪刑法定強(qiáng)調(diào)法治的形式理性，它突出的是刑法規(guī)范的可預(yù)測性或安定性。實質(zhì)意義的罪刑法定強(qiáng)調(diào)法治的實質(zhì)理性，它突出的是刑罰規(guī)范的妥當(dāng)性。但是，刑法規(guī)范的可預(yù)測性或安定性與刑法規(guī)范的妥當(dāng)性之間難免存在著沖突，這是因為“法之可預(yù)測性、安定性之固守，難免有傷具體的妥當(dāng)性，在法理學(xué)上產(chǎn)生安定性與正義、合目的性沖突的問題”。而這一問題是法治國的建構(gòu)中千古以來最大的難題。因而，形式理性與實質(zhì)理性、形式的法治與實質(zhì)的法治之間的沖突，在刑事法領(lǐng)域?qū)嶋H上集中表現(xiàn)為形式與實質(zhì)的刑事法治之間的沖突。在此情況之下，究竟應(yīng)該如何選擇?是放棄對形式的刑事法治的堅守，一味追求實質(zhì)的刑事法治?抑或放棄對實質(zhì)的刑事法治之構(gòu)建，一味堅守形式的刑事法治呢?

形式的刑事法治與實質(zhì)的刑事法治的沖突體現(xiàn)在刑事立法、司法兩大方面。

在刑事立法上，形式與實質(zhì)的刑事法治之間的沖突，以對公民自由與人權(quán)的形式保障和實質(zhì)保障對立的方式出現(xiàn)。就形式保障方面而言，立法的目的是通過制定明確性的規(guī)則，將立法者認(rèn)為值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，并使每個公民據(jù)此預(yù)測自己的行為及后果，在刑法規(guī)范所允許的行為范圍內(nèi)自由地行動。但問題是，刑法規(guī)范總有一定的抽象性、概括性和模糊性，從而導(dǎo)致其在具體司法化的過程中難免會被滲入司法人員的價值評價。就實質(zhì)保障層面而言，立法目的本來在于根據(jù)行為的社會危害性將值得處罰的行為施以刑罰，以實現(xiàn)刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性等價值訴求。但是，何種行為具有值得處罰的社會危害性，處罰何種行為是妥當(dāng)而公正的，對此存在著眾多交錯的看法。為了使刑法規(guī)范發(fā)揮一般公民行為指針的作用，刑事立法者只能在眾多法益交錯組合，以及按輕重緩急排列順序的基礎(chǔ)上制定一般人都能接受的刑法規(guī)范。但是，按照自由主義者的觀點，由于行為的社會危害性以及何種法益為應(yīng)受刑罰保護(hù)的法益要受時代與環(huán)境的影響，因此，在形式上欲求安定性的一般性的刑法規(guī)范在其基礎(chǔ)上本身就是不安定的。

在刑事司法上，矛盾以形式正義和實質(zhì)正義對立的方式出現(xiàn)。沖突一：當(dāng)刑法規(guī)范內(nèi)容本身不公正時，能否突破刑法的形式理性而根據(jù)實質(zhì)的正義理念及社會危害性理論，將某些雖然符合刑法形式理性但不具備實質(zhì)理性的行為不當(dāng)作犯罪處理?沖突二：刑法禁止的不法與本質(zhì)的不法何者為罪?當(dāng)某些行為具有嚴(yán)重的社會危害性但是刑法卻未將之規(guī)定為犯罪行為時，能否根據(jù)實質(zhì)正義的標(biāo)準(zhǔn)以及社會危害性理論將其當(dāng)作犯罪處理?上述兩個沖突是刑法的安定性與實質(zhì)正義之間存在的最大沖突和最嚴(yán)重的矛盾。沖突三：刑法學(xué)是嚴(yán)格實證性形式法學(xué)或是考慮實質(zhì)目的的可闡釋性法學(xué)?形式的刑事法治強(qiáng)調(diào)的是形式正義，實質(zhì)的刑事法治強(qiáng)調(diào)的是實質(zhì)正義，前者“強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格遵守法律條文，后者強(qiáng)調(diào)為了正確地適用法律有必要考慮一定的目的。但是，考慮目的意味著進(jìn)行價值判斷，而自由主義的原則不承認(rèn)判斷一定欲望和意愿的善惡的標(biāo)準(zhǔn)”。

總之，形式的刑事法治追求的是刑法的安定性，意在促成刑法的和平與穩(wěn)定；而實質(zhì)的刑事法治追求的是實質(zhì)的正義，意在追求實現(xiàn)社會公正和公共福祉。而刑法的安定性并不必然意味著適用的是最公正的刑法，反而有可能適用并不完備、不正義的刑法規(guī)范，也有可能導(dǎo)致以實質(zhì)正義的追求為借口突破形式的罪刑法定，由此便可能產(chǎn)生刑法安定性與實質(zhì)正義之間的目的沖突。

二、出路：包容性刑事法治國之構(gòu)建

(一)包容性刑事法治國的構(gòu)建基點

純粹形式意義的法治國和純粹實質(zhì)意義的法治國在歷史上都曾經(jīng)存在過，但被證明都是不成功的。19世紀(jì)的形式法治國以個人主義、自由主義為旗幟，重視實證法律所發(fā)揮的規(guī)范國家生活的秩序作用。立法者通過對成文法極為清楚的規(guī)定，竭力避免空泛地援引類似于民主、自由、人權(quán)等不明確的概念解釋法律，所以，這種法治國偏重形式的意義。但是，由于這種“法治國理念強(qiáng)調(diào)把法律當(dāng)做治理國家及課予人民服從義務(wù)的工具，至于法律本身的品質(zhì)是否符合憲法所追求之保障正義及人權(quán)，就失去其重要性”。19世紀(jì)20世紀(jì)初形成的這種形式意義的法治國也是當(dāng)時法律實證主義盛行的產(chǎn)物。

1930年代德國納粹政權(quán)登場后，明目張膽地濫用形式法治國概念。他們“利用法律把猶太人變成次于人類的物”，以法律的方式展開了對猶太人的大屠殺，“法律‘從中心提供了指導(dǎo)迫害的機(jī)制”。從法理學(xué)上反思，“實證法被暴露出太容易成為獲得意識形態(tài)權(quán)力的立法理由的工具。從法律實證的視角看，納粹發(fā)布的命令是有效的法律，這一事實難以隱瞞。甚至大屠殺也可能是合法的，這受到它是以納粹利益的名義實施的這一事實的支持”。法律成為罪惡的幫兇之源。人們紛紛指責(zé)“納粹時期的法官囿于法律就是法律(Gesetz ist Ge-setz)，使得法官們無法秉承自己的良知對抗惡法”。納粹時代的暴政表明，如果完全排除正當(dāng)性、合法性等價值要素，純粹形式意義的法治國實際上只剩下合法性的空殼，因而極易成為暴政的工具，這使得法律實證主義普遍遭到人們的摒棄；并且，這種將法律視為工具論的純粹形式意義上的法治國也遭到了人們的拒絕。德國法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼(Arthur Kaufmann，1923～2001)在分析納粹時代的純粹形式意義的法治國之弊端時指出：“事實是，我們由于不公正法律的罪惡行徑已經(jīng)永遠(yuǎn)地失去了我們的清白(對此，實證主義思想和自然法思想同樣負(fù)有不可推卸的罪責(zé))，不能再有任何法哲學(xué)完全地局限于形式而卻忽略其內(nèi)容，即聽?wèi){政治為所欲為?！边@樣，在20世紀(jì)中期以后，在德國經(jīng)歷了納粹時代“千年帝國”的噩夢后，追求良法之治、正義之治的實質(zhì)意義的法治國悄然興起，

包容性法治國概念正是這種追求過程中的產(chǎn)物。

包容性的實質(zhì)意義法治國概念是現(xiàn)行德國基本法中的法治國概念，也是對德國納粹暴政進(jìn)行反省后的結(jié)果。二戰(zhàn)結(jié)束之后，德國開始了重建憲政體制的時代。重建的重要表現(xiàn)是1949年《德國基本法》的制定和其中對法治國概念的明確規(guī)定。該法第1條第1項規(guī)定，所有國家權(quán)力必須尊重及維護(hù)人類尊嚴(yán)；第3項規(guī)定，基本人權(quán)條款可視同現(xiàn)行法來拘束所有國家權(quán)力；第20條第3項規(guī)定，行政與司法權(quán)受到法律與法的拘束；第28條第1項規(guī)定，各邦的憲法秩序必須符合聯(lián)邦基本法所定之共和、民主及社會法治原則。對于《德國基本法》的這些規(guī)定，誠如我國臺灣公法學(xué)者陳新民教授分析指出的那樣，從這些條文的上述規(guī)定可知，法律并非拘束國家權(quán)力的惟一法源，而淵源于自然法所謂的人性尊嚴(yán)與正義等高位階的法，乃是超法律的法，并已形成法治國家的最高法源。特別是《德國基本法》第93條以及第100條賦予聯(lián)邦憲法法院司法審查權(quán)，更是強(qiáng)化了國家法治的功能，使得德國的法治國概念已經(jīng)提升到憲法層次，已遠(yuǎn)非傳統(tǒng)形式主義法治國的格局所可比擬。對于這種憲法層次的法治國概念，德國學(xué)者蕭勒(U.Scheuer，生卒不詳)分析認(rèn)為，它將形式意義的法治國理念納入實質(zhì)意義的法治國之中，易言之，實質(zhì)意義法治國也容納且不排斥形式意義法治國中有助于達(dá)成實質(zhì)意義法治國的理念，而這種法治國模式被陳新民教授稱之為“包容性的法治國概念”。

包容性法治國概念對于消解形式與實質(zhì)刑事法治國的沖突極具啟發(fā)意義。純粹形式意義的法治國概念排斥實質(zhì)正義，而以空泛的人權(quán)保障為己任，它是技術(shù)性、工具性的，容易淪為獨裁暴政者蹂躪人民的工具；純粹實質(zhì)意義的法治國概念排斥形式法治國的規(guī)則性、普遍性、外在性等特征，不能清楚地確定及保障國民生活的秩序，一味追求公共福利及實質(zhì)正義而不利于防止國家權(quán)力的濫用和對公民權(quán)利的侵犯。法治國概念的發(fā)展史表明，無論是何種法治國概念，過于置重其中的一種，如只想著為社會實質(zhì)正義和社會利益服務(wù)，而不為公民個人利益服務(wù)，或者反之，那么，這種法治國就根本不可能要求獲得法或法治的名分。不過，筆者所提倡的包容性刑事法治國概念則與上述陳新民教授所概括的《德國基本法》中的包容性的實質(zhì)意義的法治國概念有所不同：前者并非將形式的法治國概念納入實質(zhì)性的法治國概念之中，而是指在堅持形式法治國的前提之下，將實質(zhì)意義的法治國概念納入其中，用后者解釋前者，根據(jù)后者進(jìn)一步發(fā)展適用前者。

將形式的法治國概念納入到實質(zhì)的法治國概念，還是將實質(zhì)的法治國概念納入到形式的法治國概念，這不是一個簡單的問題，它折射出的是在形式與實質(zhì)的法治國概念之中以何者為本、何者為末，何者為主、何者為次的問題?！兜聡痉ā匪w現(xiàn)的將形式法治國納入到實質(zhì)意義的法治國的包容性法治國概念，有強(qiáng)調(diào)實質(zhì)意義法治國的傾向，似不利于現(xiàn)代法治社會的人權(quán)保障和公民權(quán)利之維護(hù)，不利于設(shè)計有效的防范公權(quán)力侵犯人權(quán)的機(jī)制。如果以形式法治國為本，有原則地納入實質(zhì)法治國的概念，則對于貫徹形式法治國的自由人權(quán)保障機(jī)能，對于合理地理解和適用制定法，都具有積極的功效。這種以形式法治國為主、實質(zhì)法治國為輔，將二者兼并吸收建構(gòu)的包容性刑事法治國，正是筆者所提倡的包容性刑事法治國概念之基點。

(二)包容性刑事法治國立法層面之構(gòu)建

德國學(xué)者Bernhard Rehfeld認(rèn)為，立法被認(rèn)為是人類所有發(fā)明中充滿了最嚴(yán)重后果的形式之一，其影響甚至比火和火藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)。因為立法是當(dāng)權(quán)者通過一種為大多數(shù)人接受的方式控制和治理社會的有效形式。立法的產(chǎn)物是具有普遍適用效力的法律規(guī)范。獨裁者和專制政權(quán)所制定的法律帶給人類的是災(zāi)難；極端抽象的類似《唐律》中規(guī)定的“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十”，或者如同我國建國初期籠統(tǒng)對某種犯罪規(guī)定應(yīng)“依法制裁”或“依法嚴(yán)懲”等，則因賦予司法者過多過大的自由裁量權(quán)，同樣易使法律成為專權(quán)擅斷的工具，形成形式上有法而實質(zhì)上無法的局面。這兩種情況的存在對于人類社會而言都是一種災(zāi)難，因此，法律的存在如同雙刃劍，用之得當(dāng)則國家與社會兩受其益，用之不當(dāng)，則兩受其害。這一點，從18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命前期封建專制時代的罪刑擅斷，以及20世紀(jì)三、四十年代納粹分子利用法律作為屠殺猶太人的工具的法西斯暴政均可窺見一斑。

從刑事立法角度而言，為了使刑事立法對人類發(fā)揮最好的作用，盡量使其成為使國家與社會兩受其益的正義之劍，必須吸取人類歷史上的慘痛教訓(xùn)。一方面，為避免過于抽象的刑法規(guī)范發(fā)生過多的歧義，以及防止法官享有過于寬泛的自由裁量權(quán)，刑法規(guī)范應(yīng)該盡量制定得清楚明白。從立法語言學(xué)的角度來說，“立法語言所表述的法律和法規(guī)是調(diào)整全社會的行為規(guī)范，因此，不僅需要準(zhǔn)確、具體，同時還要求周密、完備”。刑法作為法律后果最為嚴(yán)重的法律，更應(yīng)如此。但是，在追求刑法明確性的同時，也不能使明確成為繁瑣的同義詞。“立法機(jī)關(guān)的任務(wù)是要從大處著眼確立法律的一般原則。它必須是確立高度概括的原則，而不是陷于對每一可能發(fā)生的問題的瑣細(xì)規(guī)定……立法者的技巧是要發(fā)現(xiàn)每一領(lǐng)域?qū)哺＠钣辛Φ脑瓌t?！币虼耍谭ㄒ?guī)范應(yīng)該盡量制定得使一般公民易于了解，但如果在無法詳盡規(guī)定之時而不得不采用一些概括性、模糊性的規(guī)定，如對于一些犯罪的手段、情節(jié)嚴(yán)重等無法列舉時，對于過失犯的預(yù)見義務(wù)等難以完備地規(guī)定在刑法典之中等現(xiàn)象，也不能橫加指責(zé)。

為了實現(xiàn)刑法處罰的適當(dāng)性，做到犯罪與刑罰的設(shè)置符合公平正義的實體要求，刑事立法者必須選擇那些對國家、社會和個人法益危害嚴(yán)重的行為作為刑法中的犯罪。正如孟德斯鳩所說，“對惡劣行為最大的懲罰就是被認(rèn)定為有罪”。從刑事立法角度而言，何種行為屬于應(yīng)該被認(rèn)定為犯罪的“惡劣行為”，則是一個相當(dāng)有爭議和難度的問題。有爭議是因為，刑事立法的主體是人，任何人在評價一行為是否屬于應(yīng)認(rèn)定為犯罪的“惡劣行為”時難免有不同的看法和標(biāo)準(zhǔn)；有難度是因為，任何惡劣或不惡劣的行為都是一個具有時代性的概念，此一時為惡劣的行為，彼一時卻可能變成無害于社會的行為，比如計劃經(jīng)濟(jì)體制下的投機(jī)倒把行為到了市場經(jīng)濟(jì)時代就屬于市場行為而不再是犯罪；此一時為無害于社會的行為，彼一時卻可能成為極度惡劣的行為，各種形形色色的行政犯就是如此，如古代社會農(nóng)民狩獵的行為，在現(xiàn)代各國保護(hù)人類生存環(huán)境和野生動物的前提下，大多數(shù)國家都制定了狩獵法規(guī)，違反該法規(guī)且情節(jié)嚴(yán)重的行為往往被認(rèn)定為犯罪；此一時及以往均未出現(xiàn)過的惡劣行為，彼一時非但出現(xiàn)了而且危害性很大，比如隨著計算機(jī)的出現(xiàn)和普及而相應(yīng)出現(xiàn)的計算機(jī)犯罪，以及隨著西方發(fā)達(dá)國家建立政治霸權(quán)爭奪人類資源的日益激烈以及各國發(fā)展的不平衡等各種復(fù)雜的政治原因，而出現(xiàn)的恐怖活動犯罪；還有一些行為則很難

決定是否應(yīng)該被規(guī)定為刑法中的犯罪，如通奸、賣淫、吸毒、嫖娼、同性戀、流浪、亂倫等。可見，對某種行為是否規(guī)定為犯罪，應(yīng)當(dāng)考量如下因素：根據(jù)社會上一般人的看法并結(jié)合國家維護(hù)社會秩序和保護(hù)公民人權(quán)之需要，根據(jù)立法時的客觀情況并盡量結(jié)合以往打擊犯罪的經(jīng)驗和未來犯罪發(fā)展的可能趨勢。在立法時做到現(xiàn)實性和預(yù)見性相結(jié)合，立足現(xiàn)實，放眼未來；不僅將現(xiàn)實中具有嚴(yán)重危害性的行為規(guī)定為犯罪，而且對那些具有現(xiàn)實發(fā)生可能性的、危害性嚴(yán)重的行為也規(guī)定為犯罪，如黑社會犯罪、恐怖活動犯罪、計算機(jī)犯罪等，以體現(xiàn)一定的超前性，最大限度地避免因社會形勢的急劇變化而導(dǎo)致刑法不適應(yīng)社會生活的情形發(fā)生。

如果說在刑事立法時盡量考慮了一般人對嚴(yán)重危害社會行為的評價，考慮了刑法保護(hù)法益之需要，考慮了維護(hù)社會和國家秩序的目的，這樣做雖然難以避免一定的概括性，但已最大限度地實現(xiàn)了立法的明確性與處罰范圍適當(dāng)性等形式與實質(zhì)的要求，那么，這樣的刑法規(guī)范雖然并不一定能夠完全消解刑法在形式上欲求安定性與其在基礎(chǔ)上本身就不安定之間的沖突；但至少，它能最大限度地使刑法的安定性得到不同階層、不同利益群體的支持，從而在刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上也實現(xiàn)刑法的安定性。同時，盡量做到了明確性的刑法，雖然不能完全避免司法人員在適用刑法過程中滲入價值評價，但畢竟較之抽象的、惡法之治的刑法更加有利于減少和削弱司法者的自由裁量權(quán)。總之，刑事立法是人類為了治理社會、實現(xiàn)最基本的正義善德所需要的工具，但是，人類還沒有學(xué)會完全控制它，使它成為形式完美、內(nèi)容合理的良法之治，而只能盡可能使之成為形式完備內(nèi)容適當(dāng)?shù)男袨橐?guī)范和裁判規(guī)范，并確保它不產(chǎn)生大的害惡。

(三)包容性刑事法治國司法層面之構(gòu)建

1.確立形式的刑事法治國之優(yōu)位原則：沖突一與沖突二之解決

前述形式與實質(zhì)的刑事法治國在刑事司法層面的三個沖突，筆者認(rèn)為，第一與第二個沖突屬于同一層面上的沖突。沖突一反映的是能否根據(jù)實質(zhì)理性任意出罪，沖突二反映的是能否根據(jù)實質(zhì)的社會危害性擅自入罪。這兩種沖突的根本癥結(jié)是一致的，即能否以實質(zhì)理性為借口突破刑法的形式理性?詳言之，在刑法的形式理性和實質(zhì)理性相沖突時，能否拋棄或者突破形式合理性，而根據(jù)公平、正義等價值觀念，以及社會危害性理論等刑法的實質(zhì)理性擅自出罪或入罪?有鑒于此，下文將它們合二為一進(jìn)行解釋。

筆者認(rèn)為，沖突一與沖突二之解決方案是，在刑事法治國的實現(xiàn)過程中，應(yīng)建立形式的刑事法治國之優(yōu)位原則。詳言之，在形式與實質(zhì)的刑事法治國之間，應(yīng)該堅持形式法治國優(yōu)位原則，對刑法實質(zhì)合理性的追求只能在堅持形式合理性的前提之下進(jìn)行，不能以實質(zhì)的非理性為由拋棄形式理性的刑法的適用，因而惡的刑法在未被廢除之前仍應(yīng)堅持適用，簡言之，惡法亦法；同時，也不能因某一行為社會危害性嚴(yán)重而以實質(zhì)理性為由將刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為當(dāng)作犯罪處理，簡言之，反對法外定罪?？傊?，在一部業(yè)已制定并已經(jīng)生效的刑法規(guī)范面前，應(yīng)該堅持形式理性優(yōu)先、實質(zhì)理性為補(bǔ)充的原則。

首先，確立形式的刑事法治國之優(yōu)位原則是與法律和法治的本意相符合的。法律是一種強(qiáng)制性規(guī)則，而法治的首要特性是形式的規(guī)則之治。只有維護(hù)刑法規(guī)則的形式性，才能使刑事法治國具備法治的首要特性，使刑事法治真正成為刑事規(guī)則之治、成為法治。

歷史上各個時期重要的法治思想家們都認(rèn)為法律是一種強(qiáng)制性規(guī)則，而法治的首要特性是形式的規(guī)則之治。德國歷史法學(xué)派著名學(xué)者薩維尼(M.D.Savigny，1779～1861)于19世紀(jì)提出，“每個個人的存在和活動，若要獲致一安全且自由的領(lǐng)域，需確立某種看不見的界限(the invisible border-line)，然而，此一界限的確立又須依憑某種規(guī)則，這種規(guī)則便是法律”。反之，法律是一種規(guī)則，法治則是對法律規(guī)則的運(yùn)用?！皭悍ǚ欠ā闭摷胺ㄍ舛ㄗ锸菍Ψ梢?guī)則的拋棄和對法治的破壞，更是對公民自由的侵犯。英國著名憲法學(xué)大師戴雪(AlbetVenn Dicey，1835～1922)指出，法治的三大原則，即法律必須事先確立，法律面前人人平等，司法決定法律適用?！案拍钪该鞣踩嗣癫荒軣o故受罰，或被法律處分，以致身體或貨財受累?！比绻试S“惡法非法”論及法外定罪，就會破壞事先制定的刑法規(guī)則，并使得人民可能時時無故受罰，此時，自不存在法治可言。即使是自由法運(yùn)動的代言人、奧地利法學(xué)家埃利希(Eugen Ehrlich，1862～1922)在強(qiáng)調(diào)“活法”概念的同時，亦不忘提出，法律首先是一種規(guī)則。他在《實際生活中的法律概念》一文中寫道，“法官必須從現(xiàn)行的一般性規(guī)則中推導(dǎo)出每個具體案件的判決”?！胺墒且环N規(guī)則”，“法律是人類行為的規(guī)則”，法律是“法院和其他審判機(jī)關(guān)用以評判人們行為的規(guī)則”，“法院據(jù)以判案的規(guī)則就是人們應(yīng)該據(jù)以調(diào)整自己行為的規(guī)則?！彼€指出，“實際上，賓丁多年前就已經(jīng)從這樣一個角度來考慮問題了。眾所周知的，并在事實上調(diào)整人們行為的是刑法規(guī)范，而不是刑法本身?！?GrundriB des deutschenStrafrechts Allgemeiner Tell，Karl Binding，NeudruckDer 8.Auflage Leipzig 1913.)賓丁的追隨者M(jìn)axErnst Mayer對這種必不可少的經(jīng)驗式的論斷并沒有做任何增減。(Das Allgemeiner Teil Des Deut-schen Strafreehts)易言之，刑法當(dāng)然也是一種法律規(guī)則的組成體，而要建立刑事法治當(dāng)然要樹立形式理性優(yōu)先原則，而不是以惡法非法為由拋棄規(guī)范或者法外定罪突破刑法規(guī)范，否則，就是對法治的破壞。因為法治正如昂格爾(Roberto M.Unger.1949～)所說，“就最廣泛的意義而言，法治就是指相互關(guān)聯(lián)的中立性、統(tǒng)一性及可預(yù)見性觀念。政府權(quán)力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規(guī)則限制之內(nèi)行使。而這些規(guī)則無論會是什么，必須得到一致的適用。這樣說來，法治與法律規(guī)范的具體內(nèi)容似乎并不相關(guān)”。如果以實質(zhì)的內(nèi)容正當(dāng)與否作為拋棄或突破形式合理的刑法規(guī)范，那就意味著法律規(guī)則既未得到統(tǒng)一遵守，又未能為人們的行為提供可預(yù)見性，而且使得國家的刑罰權(quán)幾乎不受刑法規(guī)則的限制，最終就無法治可言。如果再考慮美國學(xué)者富勒(1902～1978)曾提出的人所皆知的法治的八條原則，即法律的一般性、法律要公布、法不溯及既往、法律的明確性、法律的一致性、法律的可行性(法律不應(yīng)要求不可能實現(xiàn)的事情)、法律的穩(wěn)定性、官方行動與法律的一致性原則等，就更不難理解形式的刑事法治國之所以優(yōu)先于實質(zhì)的刑事法治國了?？傊ㄖ尉褪且?guī)則之治，刑事法治也是刑事規(guī)則之治，拋棄刑事規(guī)則而意圖實現(xiàn)刑事法治是從根本上背離法治的本質(zhì)而難以

達(dá)到的。

其次，確立形式的刑事法治國之優(yōu)位原則有利于實現(xiàn)法治的形式正義。刑事法治的第一個目的是形式正義，而形式正義實際上表達(dá)的是對法律安定性的追求。這與拉德布魯赫所認(rèn)為的法律的安定性是法律的第一個價值訴求顯然是一致的。刑法規(guī)范的公開性和統(tǒng)一性是實現(xiàn)刑法形式正義的途徑。所有的法律制度(當(dāng)然包括刑法制度)與形式正義都具有密切聯(lián)系。對此，可以從羅爾斯有關(guān)“制度與形式的正義”的論述中得到啟發(fā)。羅爾斯所說的制度是一種公開的規(guī)范體系，他指出，“當(dāng)談到一種制度……是一種公開的規(guī)范體系時，我的意思是說，每個介入其中的人都知道當(dāng)這些規(guī)范和他對規(guī)范規(guī)定的活動的參與是一個契約的結(jié)果時他所能知道的東西。一個加入一種制度的人知道規(guī)范對他及別人提出了什么要求”。法律制度正是具有這種行為指南作用的公開的規(guī)范體系中的主體，因而羅爾斯所說的制度與形式正義之間的關(guān)系問題，其中無疑或者說主要是法律制度與形式正義的關(guān)系問題。刑法制度的公開性就在于，它通過對犯罪行為的類型及處罰予以明文規(guī)定，從而不管這些刑法規(guī)范的實質(zhì)正義是什么，它們的存在也滿足了某種正義觀。而且，這些刑法規(guī)范被法官公正一致地管理并適用著，類似情況類似處理，刑法確定的正確規(guī)范被一貫地堅持，并由法官恰當(dāng)?shù)亟o予解釋?！斑@種對法律和制度的公正一致的管理，不管它們的實質(zhì)性原則是什么，我們可以把它們稱為形式的正義。如果我們認(rèn)為正義總是表示著某種平等，那么形式的正義就意味著它要求法律和制度方面的管理平等地(即以同樣的方式)適用于那些屬于它們規(guī)定的階層的人們。正象西季維克強(qiáng)調(diào)的，這種平等恰恰就隱含在一種法律或制度的概念自身之中，只要它被看作是一個普遍規(guī)范的體系。形式的正義是對原則的堅持，或象一些人所說，是對體系的服從。總之，在法律制度中的形式正義正是那種支持和保障合法期望的法律規(guī)范本身的一個方面?！币虼?，刑法規(guī)范的成文性、規(guī)定性、一致性和公開性，正是實現(xiàn)刑法形式正義的途徑。只要刑法被看作是一個普遍規(guī)范的體系，形式理性就必然體現(xiàn)為是對刑法規(guī)則的堅持，同時，也必然體現(xiàn)了形式上的正義。

堅持“惡法亦法”論和反對法外定罪的形式理性刑法觀，是實現(xiàn)邢法形式正義的必然要求。我國1979年《刑法》規(guī)定了流氓罪和反革命破壞罪，由于前者概念抽象、內(nèi)容繁雜，不利于正確定罪量刑，而且該罪中的很多行為與日益發(fā)展的社會倫理觀念相違背；后者則因內(nèi)容廣泛，不利于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限，因此，這兩個罪名在飽受刑法理論研究者、司法工作者的批評和社會上普通公民的抵制之后，終于在1997年《刑法》中被立法者予以廢除。但是，在沒有廢除以前，司法工作者并沒有以該兩罪的內(nèi)容規(guī)定不合理為由而不適用1979年《刑法》。這說明，在刑事法治國的構(gòu)建中，對刑法的批判應(yīng)該以對刑法的服從為前提。在一般的情況下，即使刑法的內(nèi)容并非盡善盡美盡合公正之義，但是，只要該項法律有效，就仍應(yīng)服從，除非在類似于納粹時代將形式理性的法律作為代行實質(zhì)非理性的極端情況下，惡法才可以不被服從，而這一種情況，在人類歷史的進(jìn)程中，是比較少見的。反對法外定罪的一個明顯例子是吸毒行為。最近幾年毒品犯罪日益猖獗，在具體辦理毒品犯罪案件中，犯罪分子幾乎是無一例外地辨解非法持有的毒品是供自己吸用，以此來避重就輕，輕易逃避法律的制裁；而且吸毒行為催生了販毒行為的產(chǎn)生，是販毒和持有毒品行為的誘因、原動力，可謂害莫大焉。但是，即便如此，如果以吸毒具有嚴(yán)重的社會危害性而將之作為犯罪處理，則是違反形式罪刑法定原則的。任何人的行為無論其社會危害性多么嚴(yán)重，如果刑法未加禁止，便不能施加刑罰制裁。否則，將會導(dǎo)致公民人人自危，恐懼當(dāng)權(quán)者時時以社會危害性為借口突破刑法的規(guī)定恣意將其行為定罪量刑。這一點，也是刑法保障機(jī)能的體現(xiàn)和要求。

最后，確立形式的刑事法治國之優(yōu)位原則有利于實現(xiàn)法治的安全價值。刑事法治的第二個目的是安全。法治的重要作用就是促使人類的發(fā)展，而人類的發(fā)展是以維護(hù)社會的一般安全為前提。只有建立起普遍適用的刑法規(guī)則，才能使人類與法律的發(fā)展與維護(hù)社會、公民的安全相協(xié)調(diào)?！凹榷ǚ傻男ЯΓ运n的義務(wù)而言，絕不因為與某些給予信仰、道德或其他非法律原因所建立的價值系統(tǒng)抵觸而被推翻?！薄暗赖律闲皭旱囊?guī)則可以仍是法律”，違背實質(zhì)理性的刑法仍然是刑法；嚴(yán)重社會危害性的行為如果沒有被實定刑法規(guī)定為犯罪，也不能將之作為犯罪處理。只有堅持刑法規(guī)范的不可破壞性，才能實現(xiàn)刑事法治的安全目的?！胺ㄋ峁┑陌踩墙⒃诜ǖ牟豢善茐男陨系?。法所規(guī)定的東西，應(yīng)該擺脫隨心所欲；立法者也好，法所要求約束的對象也好，都不得違反它。它應(yīng)該是持久的；人們能夠信賴它。因此，人們能夠預(yù)計有一個固定的、不會改變的范圍。人們能夠在這個范圍內(nèi)安排自己的事情；他能夠在這種制度的保護(hù)下建設(shè)自己的生活。法的趨于持久的傾向一再表現(xiàn)在各種法的文獻(xiàn)和法律本身之內(nèi)?！币虼?，拋棄形式合理性的“惡法非法”論或者以社會危害性為由突破形式合理性的刑法在法外定罪，都是對法律安定性和社會安全性的破壞，是與法治的安全價值相違背的?！胺墒侨诵灾兴N(yùn)含的最高理性，告訴人們所應(yīng)做之事，禁止人們所不應(yīng)做之事。”自然法或?qū)嵸|(zhì)理性雖然也是人類行為的標(biāo)尺，但那只是一種隱性的規(guī)則，不是明確可見的規(guī)則體，不能起到昭示何種行為是犯罪的規(guī)范指引作用，當(dāng)然，也不能起到維護(hù)社會安定的作用。所以，在法理上，法律的安定性原則是優(yōu)于法律的正當(dāng)性的。而且，如果說“有效的刑罰機(jī)構(gòu)的存在是為保障人們相互間的安全服務(wù)的”，那么，有效而穩(wěn)定的刑法規(guī)范的存在則是為有效的刑罰機(jī)構(gòu)的安全保障機(jī)能提供前提的?！靶谭ǖ膶嶓w規(guī)則就其功能而言，不僅指引操作刑罰系統(tǒng)的官員，而且指引處于非官方活動中的普通公民?！倍@一功能的發(fā)揮必須以犯罪行為和刑罰的可預(yù)測性作為刑法規(guī)范的首要特征，這也正是形式的罪刑法定的基本要求。只有通過法律明文規(guī)定犯罪與刑罰的范圍、種類與幅度，刑事制裁才能運(yùn)用于公民。當(dāng)公民們“知道什么事情要受罰，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由的侵犯”。“惡法亦法”的刑法觀可以通過對形式理性的堅守，防止法官以抽象的、在理解上難免會帶有個人色彩的實質(zhì)理性為借口，隨意出罪或人罪；嚴(yán)重社會危害性不能成為行為入罪的理由也是對刑法形式理性的堅持和普遍有效性的貫徹。所以，形式的罪刑法定為公民行為提供穩(wěn)定的預(yù)期，最終發(fā)揮刑法規(guī)范的人權(quán)保障機(jī)能，這也是刑事法治安全目的價值之所在。

2.確立實質(zhì)的刑事法治國之補(bǔ)充原則：沖突三之解決

形式法治國及形式的罪刑法定認(rèn)為，刑法規(guī)范應(yīng)該完備無遺，司法人員應(yīng)該嚴(yán)格根據(jù)刑法的規(guī)定

判定案件，他們對刑法規(guī)范的解釋權(quán)應(yīng)該限定在最小的限度內(nèi)，以實現(xiàn)刑法的自由人權(quán)保障機(jī)能。實質(zhì)的法治國及實質(zhì)的罪刑法定原則認(rèn)為，“沒有任何法律會基于它的一般性而對于所有的個案都是公正的”，犯罪產(chǎn)生于社會生活并隨之變動而變化，只有根據(jù)當(dāng)下社會背景和犯罪態(tài)勢解釋適用刑法規(guī)范，才能使成文的刑法規(guī)范永遠(yuǎn)在穩(wěn)定性與變易性之間謀求平衡，并充分實現(xiàn)正義、公平、刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性等價值目標(biāo)。形式與實質(zhì)的刑事法治國的這一沖突，從刑事立法角度難以完美充分地實現(xiàn)，這決定了必須從刑事司法角度進(jìn)一步實現(xiàn)刑罰法規(guī)的適當(dāng)性和明確性。換言之，它要求司法人員根據(jù)刑法規(guī)范的規(guī)定，再根據(jù)公平正義之理念和犯罪的社會危害性本質(zhì)對刑法進(jìn)行實質(zhì)的解釋，將不值得刑罰處罰的行為排除在刑法犯罪圈之外，以實現(xiàn)刑法的實質(zhì)正義，并將不明確的刑法規(guī)范通過解釋變得明確。

立足于我國刑法分析，刑事立法有關(guān)犯罪與刑罰的一般性規(guī)定實際上間接給予了沖突三的解決答案。首先，在定罪方面，根據(jù)《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，只有具備社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰的刑事違法性的行為才是刑法中的犯罪，因此，沒有被規(guī)定在《刑法》中的行為即使其社會危害性再嚴(yán)重也不能被當(dāng)作犯罪論處。簡言之，《刑法》第13條的規(guī)定不具有入罪功能。此時，實質(zhì)正義讓位于形式正義，不能以實現(xiàn)實質(zhì)的人權(quán)保障為借口對刑法條文進(jìn)行類推解釋，從而擴(kuò)大刑法處罰范圍。對于被規(guī)定在《刑法》中的犯罪，根據(jù)該條但書“情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”從而不應(yīng)以犯罪論處。比如《刑法》第202條規(guī)定，“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處3年以下有期徒刑或者拘役……”，如果行為人實施了暴力或威脅方法的抗稅行為，但如只有打一耳光或者踢了幾腳這樣輕微的暴力行為，就可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微而不成立抗稅罪。此時，允許在堅持形式正義的前提下對刑法條文進(jìn)行合目的性解釋，以將那些社會危害性輕微的行為排除在刑法犯罪圈之外。簡言之，《刑法》第13條的但書規(guī)定具有出罪功能。其次，在量刑方面，刑法的合目的性解釋也是允許的。根據(jù)我國《刑法》第62條的規(guī)定，犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。《刑法》第63條規(guī)定，犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。這表明，對犯罪分子的減輕處罰有法定減輕處罰和酌定減輕處罰兩種，而酌定減輕處罰則表明犯罪人雖然不具有《刑法》規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定最低刑以下判處刑罰?！缎谭ā穼ψ枚p輕處罰的規(guī)定，顯然是考慮到如果《刑法》沒有規(guī)定減輕處罰情節(jié)，但是對犯罪分子不在法定刑以下判處刑罰又會違反罪刑相適應(yīng)原則的，可以經(jīng)過一定的程序減輕其刑。這一規(guī)定考慮到了犯罪的復(fù)雜性，允許酌定減輕處罰；另一方面又維護(hù)《刑法》的嚴(yán)肅性，對其適用從程序上規(guī)定了嚴(yán)格的限制。當(dāng)司法人員在沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下，裁量是否對犯罪分子減輕其刑時，實際上就是一個進(jìn)行刑法解釋適用的問題，而且是在堅持形式的刑事法治國的前提下——因為一般的情況下是根據(jù)法定減輕處罰情節(jié)來適用的，例外情況則是根據(jù)第63條的允許酌定減輕情節(jié)的規(guī)定來適用的，這些都是形式的刑事法治國形式正義之體現(xiàn)；但是，當(dāng)司法人員決定是否酌定適用減輕法定刑時，又是為了實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義而作的目的性解釋。總之，根據(jù)我國刑事立法分析，定罪和量刑環(huán)節(jié)都允許司法人員在堅持形式正義的前提下對刑法規(guī)范進(jìn)行合目的性的實質(zhì)解釋，從而既堅持了形式的刑事法治的形式正義，又實現(xiàn)了實質(zhì)的刑事法治國的實質(zhì)正義，有效地消解了沖突三。

綜上，對于沖突三的解決方案當(dāng)然是：刑法學(xué)并非是嚴(yán)格地不允許價值判斷滲入的刑事法學(xué)，而理所當(dāng)然地是考慮實質(zhì)目的的可闡釋性法學(xué)，它允許法官在適用的過程中進(jìn)行一定的裁量解釋；解釋的前提是以形式的刑法規(guī)范為前提，以社會危害性理論與實質(zhì)正義為根據(jù)，對刑法規(guī)范進(jìn)行實質(zhì)的解釋，通過對刑法實質(zhì)理性的實現(xiàn)，最終實現(xiàn)形式的刑事法治國所追求的法律的安定性和形式正義，以及社會安全等根本目的。

三、意義：包容性刑事法治國之提倡

法律安定性與實質(zhì)正義之間永遠(yuǎn)是一種緊張對峙關(guān)系。這正如德國學(xué)者雅科布斯(Horst Hein-rich Jokobs，1934～)在分析《德國民法典》的法典編纂的利與弊時所指出的：“雖然法典編纂使規(guī)則成為制定法，從而使必須時刻證明自己是法學(xué)內(nèi)容，同時也可能時刻面臨反駁的制定法免除了證明與駁斥的過程；但同時，法典編纂也給法學(xué)套上了枷鎖。因此人們不得不做出選擇：要么為了保證法的確定性而違反生活原則，借助法律實證主義的藝術(shù)概念、目的性解釋以及類推適用(Analogie)把根本沒有的內(nèi)容加入制定法；要么將制定法中的所有規(guī)則置于保證公平的前提下，但追求公平會使人們在制定法之外發(fā)展法(praeter und contra legemvoranzuschleiten)，這使得法再次處于不確定的狀態(tài)。這之后出現(xiàn)的狀況是在所有可能發(fā)生的情形中最糟糕的：人們一會兒呼吁制定法的權(quán)威性，一會兒又要在自由中尋求法。企圖通過再次編纂而消除上述狀況，僅僅意味著再走一次歧路，意味著繼續(xù)原來的狀況。這種狀況要求人們重新確定法學(xué)與制定法之間的關(guān)系?！?/p>

包容性刑事法治國的建立有利于擺脫上述困境。其一，“正義是法的第二項重大的使命，不過其第一項使命則是法的安定性，即和平”。因而，“和平的利益優(yōu)先于實質(zhì)的正義，這也同樣適用于安全和正義的關(guān)系里的訴訟的確定效力”。法律的安定性與實質(zhì)正義之間的上述關(guān)系決定了刑事法治國的第一項使命是刑法的安定性即和平，刑事法治國的第二項使命是正義。在已經(jīng)成為制定法的刑法典面前，為了維護(hù)刑法規(guī)范的安定性，面對嚴(yán)重侵害法益的社會危害性嚴(yán)重的行為，如果刑法未將之規(guī)定為犯罪，不得以追求實質(zhì)正義為目的在刑法典之外“發(fā)展法”，易言之，不得將它們當(dāng)作犯罪處理。同時，也不得以惡法違背社會正義為由將刑法規(guī)定的犯罪行為合法化。惟有如此，才能有望維護(hù)刑法典的權(quán)威并確保法律的安定性這一法治國的底線。其二，刑法并非如嚴(yán)格實證學(xué)派所認(rèn)為的是一個自給自足的規(guī)則體系，因此，如果要重新確定法學(xué)與制定法之間的關(guān)系，必須要建立刑法解釋學(xué)以將刑法學(xué)與刑事制定法之間進(jìn)行聯(lián)結(jié)，并避免對刑法典修改的無節(jié)制要求。刑法解釋學(xué)的目的是實現(xiàn)實質(zhì)法治國的正義價值。在刑法條文的文意范圍以內(nèi)進(jìn)行合目的性的解釋并不違背罪刑法定；為了實現(xiàn)形式罪刑法定的人權(quán)保障原則而不禁止有利于被告人的類推也不違反罪刑法定；為了易于清楚地理解刑法條文的含義，通過實證藝術(shù)

將不明確的概念變得明確，更不違背罪刑法定。應(yīng)以形式的刑事法治國為前提，實質(zhì)的法治國為補(bǔ)充，補(bǔ)充的途徑是通過刑法解釋而追求實質(zhì)正義，以發(fā)展形式的刑法規(guī)范。以上就是我所提倡的包容性刑事法治國概念的全部內(nèi)容。這一概念反對單純提倡形式法治國或?qū)嵸|(zhì)法治國，反對以實質(zhì)正義突破形式正義；只允許在堅持形式的刑事法治國優(yōu)先和形式合理性的前提下，以實質(zhì)正義為價值基礎(chǔ)補(bǔ)充解釋刑法規(guī)范，以實質(zhì)的刑事法治國作為形式的刑事法治國之補(bǔ)充的二元刑事法治國觀念。

包容性刑事法治國的建立，要堅持以形式的刑事法治國為優(yōu)先，實質(zhì)的刑事法治國為補(bǔ)充的原則。刑事法治國的形成是一種有序化或條理化的過程，它首先依賴于通過為人們提供刑法規(guī)范的形式指導(dǎo)而實現(xiàn)，刑法規(guī)范為人們的為或不為一定的行為提供了最基本的指南，并且通過對每種行為設(shè)立的刑罰明確地預(yù)示了行為的相應(yīng)后果，從而避免了國家刑罰權(quán)發(fā)動的任意性與公民行為自由之間的沖突。確認(rèn)刑法規(guī)范的首要目的，是加強(qiáng)刑法制度的確定性和穩(wěn)定性?！叭绻_認(rèn)規(guī)則的主要目的在于促進(jìn)對強(qiáng)制性法律規(guī)則的辨識，那么，純粹形式的識別標(biāo)準(zhǔn)就要比注重法律規(guī)則內(nèi)容的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)越得多?！币虼?，刑法的形式理性優(yōu)越于實質(zhì)理性。為此，為追求形式正義和法律安定性的形式法治國的實現(xiàn)，為追求良法之治的實質(zhì)法治國的實現(xiàn)：首先，應(yīng)從刑事制定法的來源入手，通過民選機(jī)構(gòu)制定的刑法才具有法治國的基本品質(zhì)，諸如普遍的拘束力、持續(xù)性、可預(yù)測性、公開性、穩(wěn)定性等；這樣的刑法才能界定和劃分人民權(quán)利的范圍，以防止國家權(quán)力對公民個人權(quán)利的侵犯；這樣的刑法才具備正當(dāng)性與合法性的基礎(chǔ)。習(xí)慣法、行政機(jī)關(guān)的命令等當(dāng)然不能成為國家對公民基本權(quán)利侵犯的根據(jù)。其次，應(yīng)在堅持法無明文規(guī)定不為罪、不為刑的同時，不排斥自然法，不排斥追求法律所應(yīng)具有的最根本的正義價值。因為刑事法治國的目的在于保護(hù)國家、社會和公民個人的法益，在于保護(hù)國民秩序與公共安全與安定，因而刑法雖然在形式上是實證的，但在目的上卻是有價值性的。實質(zhì)的罪刑法定原則所派生的刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性、明確性等要求，也是為達(dá)到這一目的服務(wù)的。為此，必須允許法官根據(jù)公平正義等價值理念對刑法作出解釋，以實現(xiàn)實質(zhì)的刑事法治國的實質(zhì)人權(quán)保障目的，并使形式意義的法治國避免淪為純粹技術(shù)意義、工具意義上的法治國。最后，包容性刑事法治國的建立，其落腳點在于，在形式法治國與實質(zhì)法治國之間，堅持以形式法治國為前提，而將實質(zhì)法治國追求公平正義等價值的合理理念兼并吸收，并根據(jù)后者解釋形式刑法規(guī)范，以實現(xiàn)法治國的實質(zhì)的人權(quán)保障機(jī)能；反對單純地追求實質(zhì)的刑事法治國，而排斥形式法治國所蘊(yùn)含的基于自由主義所產(chǎn)生的諸如人權(quán)保障等理念。

總之，刑事法治國之構(gòu)建必須首先承繼傳統(tǒng)形式意義法治國的理念，諸如基于自由法治理念防止國家刑罰權(quán)的濫用，最大限度地保護(hù)公民的人權(quán)與自由，以及為了確保上述兩項原則所必須采取的法律保留原則及其衍生的信賴?yán)姹Ｗo(hù)、禁止溯及既往和可預(yù)測性、法律的安定性等原則的實踐；同時，刑事法治國之構(gòu)建還必須符合國家追求整體實質(zhì)正義，以及將國家行為從實質(zhì)上而非僅從形式上用法律來加以束縛，使得法治國無疑地可透過違憲審查權(quán)的制度，而達(dá)到亞里斯多德所說的“良法之治”。因此，現(xiàn)代刑事法治國的精神已將純粹形式意義的法治國即實證的法律工具論視為下層次的法治執(zhí)行原則，在此之上展開對刑法正義品質(zhì)即實質(zhì)刑事法治國的追求，這無疑是今后刑事法治國概念發(fā)展中最需要關(guān)注之處!總之，刑事法治國的根本目的——人民基本權(quán)利之保障，只有靠著刑法制度以及正義理念的相互配合才能妥當(dāng)?shù)剡_(dá)到。而這種配合，也就是形式法治國與實質(zhì)法治國的相互配合，是一種包容性的法治國模式。

責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)