[摘 要]刑法設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪的目的是為了嚴(yán)厲打擊日益猖獗的貪污腐敗犯罪，但是由于該罪在罪名、罪狀、主體、法定刑以及配套制度等方面的缺陷，限制了該罪名在反腐中所應(yīng)發(fā)揮的作用。本文針對該罪在立法上的缺陷， 從刑事立法上對巨額財產(chǎn)來源不明罪進行反思、提出了相應(yīng)的完善措施。

[關(guān)鍵詞]巨額財產(chǎn)來源不明罪 立法反思 立法完善

作者簡介：張彥華（1972-），女，籍貫：鄭州。中共鄭州市委黨校法律法規(guī)教研室講師，河南大學(xué)刑法學(xué)碩士，研究方向刑法學(xué)。

我國刑法于建國后最早有關(guān)職務(wù)犯罪的立法是1952年頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》。上個世紀(jì)后期，隨著我國改革開放的深入，一些國家公務(wù)人員在金錢和私利的誘惑下，利用職務(wù)之便，貪污受賄，聚斂非法錢財?shù)臄?shù)額越來越大。不少公務(wù)人員擁有巨額財產(chǎn)或支出明顯超出合法收入且差額巨大，而又不能說明其來源的案件越來越多。但找遍1979年刑法卻沒有相應(yīng)的罪名對此種行為加以處罰。為了解決這一困境，加大對腐敗現(xiàn)象的懲處力度，全國人大常委會于1988年頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，首次規(guī)定了巨額財產(chǎn)來源不明罪。1997年制訂新刑法時， 395條沿用了該罪名和刑罰，將其納入新刑法貪污賄賂罪一章。從立法的初衷來看，設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪旨在填補反腐斗爭的盲區(qū)。該罪設(shè)立以來，在打擊貪污賄賂犯罪，懲治腐敗方面取得了一定的效果，在司法實踐中運用的頻率越來越高。但隨著時間的推移，立法上的缺陷使本罪的存在處境尷尬。該罪在罪名設(shè)置、主體范圍、法定刑等方面的合理性也引起了廣泛爭議。本文試從巨額財產(chǎn)來源不明罪立法上的缺陷進行剖析，提出一些觀點與看法，以期對該罪的完善有所幫助。

一、對巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法反思

（一）罪名的問題

罪名是刑法分則所規(guī)定的每一種具體犯罪的名稱，是對該種具體犯罪行為本質(zhì)特征的高度概括。因此，科學(xué)確定和使用罪名對于正確定性，準(zhǔn)確量刑，意義重大。在97年以前該罪名的表述至少有8種之多，如非法所得罪、拒不說明巨額財產(chǎn)來源罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等。1997年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國確定罪名的規(guī)定》規(guī)定本罪罪名為巨額財產(chǎn)來源不明罪。但這并沒有終止人們對于該罪罪名的爭論。

罪名不但應(yīng)該靜態(tài)的體現(xiàn)出該種犯罪的性質(zhì)，還應(yīng)動態(tài)的體現(xiàn)出該種犯罪的行為性。我國刑法上的通說認(rèn)為，本罪的實行行為包括持有和不作為兩個行為，屬于復(fù)合行為。本罪的行為包括兩方面的內(nèi)容：行為人的財產(chǎn)和支出明顯超過合法收入，且數(shù)額巨大；行為人不能說明明顯超過其合法收入的巨額財產(chǎn)來源合法。這一特點也表現(xiàn)在巨額財產(chǎn)來源不明罪的條文表述當(dāng)中。而該罪名只是從表面上說明了財產(chǎn)的性質(zhì)是沒有明確來源的一種客觀狀態(tài)，并沒有體現(xiàn)出本罪的行為特征即行為人不能向司法機關(guān)說明其明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)的來源及其合法性。

（二）主體的問題

無論是刑法理論界還是實務(wù)界，一般認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體是刑法93條規(guī)定的國家工作人員。但是并不是所有具有刑法意義的國家工作人員都能成為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體。此外，離退休的國家工作人員及國家工作人員的親屬能否成為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體，也應(yīng)根據(jù)不同的情況作具體分析。

根據(jù)97刑法規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員。但是對于此罪中的國家工作人員的范圍理解卻并不一致。刑法理論上的通說認(rèn)為，《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員范圍，就是巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體范圍；[1]廣義說認(rèn)為，本罪的主體除《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員以外，還應(yīng)包括受委托從事公務(wù)的人員。[2]狹義說認(rèn)為，本罪的主體應(yīng)限于“真正的國家工作人員”，所謂“真正的國家工作人員”，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。[3]

筆者認(rèn)為， 巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體應(yīng)小于《刑法》第93條規(guī)定的范圍?！捌渌勒辗蓮氖鹿珓?wù)的人員” 只有在執(zhí)行公務(wù)時才屬于“其他依照法律從事公務(wù)”的國家工作人員范圍。而他們執(zhí)行的公務(wù)是臨時性的。他們可能擁有的巨額財產(chǎn)的積累不一定發(fā)生在“從事公務(wù)”活動中，他們平時也沒有申報財產(chǎn)的法定義務(wù)，從權(quán)利義務(wù)均衡的角度看，讓他們在刑法上承擔(dān)與其他國家工作人員一樣的義務(wù)，是不公平的。

另外，在司法實踐中有一部分國家工作人員的貪污受賄行為在退休前沒有被發(fā)現(xiàn)，但在退休后案發(fā)，并且財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入且差額巨大。這些行為主體能否成為本罪的犯罪的主體呢？97刑法以及本次刑法修正案(草案)都沒有作出明確的說明。但是，2000年7月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》中規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。在實踐中也有相應(yīng)的案例：例如，原上海市房產(chǎn)局局長殷國元在2005年退休后因受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪受到起訴。 因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將離退休后的國家工作人員納入本罪的犯罪主體，以便和貪污賄賂罪一章中的立法相協(xié)調(diào)。

那么，國家工作人員的關(guān)系人應(yīng)否構(gòu)成本罪的犯罪主體呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。國家工作人員的巨額財產(chǎn)積累有許多是由其關(guān)系人完成的，他們往往代替國家工作人員拋頭露面、大肆斂財，而國家工作人員則利用自己的關(guān)系人作掩護，采取間接的方式在幕后操縱。從國外相關(guān)立法例看，一些國家將公務(wù)人員來源不明的財產(chǎn)范圍擴展到其親屬、信托人和關(guān)系人(如巴基斯坦、埃及等國的立法)。但財產(chǎn)范圍的擴大并不意味著犯罪主體范圍的擴大。[4]因為《關(guān)于省部級現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定（試行）》中第四條規(guī)定，官員需要申報的財產(chǎn)范圍是家庭的財產(chǎn)，這其中已經(jīng)包括了領(lǐng)導(dǎo)干部本人及其配偶和由其撫養(yǎng)的子女的個人財產(chǎn)和共有財產(chǎn)，因此沒有必要將國家工作人員的關(guān)系人納入本罪的犯罪主體。因此即使不將國家工作人員的關(guān)系人納入本罪的犯罪主體，他們利用犯罪人的職權(quán)所謀取的巨額財產(chǎn)也都包含在官員需要申報的財產(chǎn)范圍內(nèi)。

（三）罪狀的表述問題

97刑法及草案中的“可以責(zé)令說明”的表述不確切。法律用語應(yīng)是確切、盡量不產(chǎn)生歧義的，作為刑法術(shù)語更應(yīng)謹(jǐn)慎。草案中這樣的語言表述有失法律的威嚴(yán)，也不利于對腐敗行為的懲治。按照草案的規(guī)定，司法機關(guān)有自由裁量權(quán)，即可以責(zé)令其說明來源，也可以不責(zé)令其說明。但是司法人員這兩種截然不同的做法都不違反法律的規(guī)定，也算不上失職。另外，司法機關(guān)有選擇性的令犯罪分子交代巨額財產(chǎn)的來源的行為違背了刑法面前人人平等的原則。長久以往，既大大助長了犯罪分子的僥幸心理，非但對腐敗分子起不到震懾作用，還為司法機腐敗的滋生提供了溫床。

（四）法定刑的問題

草案相對于97刑法在法定刑方面有兩處修改。第一 ，將97刑法的一個量刑檔次修改為兩個，在刑法“差額巨大的，處五年以下有期徒刑”的基礎(chǔ)上，增加了 “差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑”的內(nèi)容。

隨著社會經(jīng)濟條件的變化，相關(guān)案件中無法說明合理來源的財產(chǎn)數(shù)額也水漲船高，從八十年代的幾萬元發(fā)展到數(shù)百萬、數(shù)千萬，甚至突破億元。而草案相對于97刑法的規(guī)定來說無疑是個進步，但是最高法定十年的規(guī)定的打擊力度與近年來巨額財產(chǎn)來源不明罪的頻發(fā)是不相適應(yīng)的。

由于該罪的法定刑設(shè)置過輕，和相關(guān)聯(lián)的犯罪的法定刑設(shè)置相比起來顯得極不相稱。我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”巨額財產(chǎn)來源不明罪被歸為貪污賄賂罪一章，其犯罪性質(zhì)、社會危害性與貪污、賄賂罪基本相同。但刑罰差別卻很大。97刑法規(guī)定10萬元以上的貪污罪可處10年以上有期徒刑或無期徒刑且并處沒收財產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑并處沒收財產(chǎn)，而10萬元以下的貪污罪也可根據(jù)情況處5年以上有期徒刑甚至無期徒刑，就連貪污賄賂犯罪一章中的的其他犯罪的處罰也重于巨額財產(chǎn)來源不明罪。而草案本規(guī)定本罪的最高刑期僅為10年有期徒刑。在此種情況下刑法設(shè)立本罪的立法目的難以實現(xiàn)，不但不能起到遏制腐敗的作用，反而會使犯罪分子起到保護腐敗的作用。貪污賄賂案件中的犯罪分子為了掩蓋更為嚴(yán)重的罪行，寧愿承擔(dān)巨額財產(chǎn)來源不明罪也不對其財產(chǎn)的真實來源加以交待。

另外，縱觀我國貪污賄賂罪的刑罰方法可以看出，該章的刑罰結(jié)構(gòu)完整，刑種多樣化，而巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰卻只有自由刑一種，缺乏附加刑，刑種和量刑幅度都非常的單一。這樣的刑罰設(shè)置易于放縱犯罪分子，不利于實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的功能。

二、立法完善

（一）配套法律的完善

建立公務(wù)員財產(chǎn)申報制度。國際經(jīng)驗表明，公務(wù)員財產(chǎn)申報制度是從源頭上遏制腐敗的利器，是吏治法治化鏈條中不可或缺的重要一環(huán)。要有效地防止公務(wù)員貪污腐敗，必須明確地以立法形式設(shè)定公職人員的義務(wù)，強制實行申報個人財產(chǎn)、來源及各種投資活動的制度。從法律定位上看，西方國家和亞洲各國都把財產(chǎn)申報制度以成文法的形式加以規(guī)定。有的甚至先在憲法中對財產(chǎn)申報制度加以規(guī)定，然后再詳細立法（如菲律賓），有的國家將申報制度直接納入反腐敗法中。

我國分別于1995年和2001年發(fā)布了《關(guān)于黨政機關(guān)縣處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》，《關(guān)于省部級現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定（試行）》，但因種種原因致使收入申報制度流于形式。這些規(guī)定目前只是黨政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)范，停留在政策層面，而不是正式的立法。針對的對象非常有限，規(guī)定的具體機制也還不夠健全。從全國范圍來看，必須通過人大立法逐步建立健全規(guī)范的公務(wù)員財產(chǎn)申報制度，以便解決現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定地位不明、效力不高的問題。同時，需要配套制度及時跟進。在執(zhí)行機構(gòu)、申報義務(wù)主體、申報財產(chǎn)范圍、受理、審查信息，如何接受群眾的監(jiān)督和舉報等方面都要盡量細化。

（二）犯罪主體的完善

應(yīng)擴大犯罪主體的范圍，將離職的國家工作人員也納入本罪的犯罪主體。對于離職后才發(fā)現(xiàn)超過合法收入的巨額財產(chǎn)，離職人員也有義務(wù)予以說明。因為，行為人雖然已經(jīng)離職，但這些財產(chǎn)很有可能是擔(dān)任國家工作人員期間所得，與其離職之前手中的職權(quán)有密切聯(lián)系，也具有如實說明來源的義務(wù)。如果拒不說明或作虛假說明，則應(yīng)以本罪來定罪處罰。在其他國家以及地區(qū)的法律當(dāng)中，有類似的規(guī)定值得我們借鑒。例如文萊1982年防止賄賂法規(guī)定的主體是“任何現(xiàn)任或已經(jīng)卸任的公共官員”；香港特別行政區(qū)1971年的《防止賄賂條例》第十條“擁有無法解釋之財產(chǎn)罪”的主體是“現(xiàn)任還是曾任官方雇員”。

（三）法定刑的完善

巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑是關(guān)于本罪爭議最大的地方。由于量刑畸輕，使越來越多的人們對巨額財產(chǎn)來源不明罪產(chǎn)生了質(zhì)疑，認(rèn)為它非但不是 “懲治腐敗的銳利武器”，反而會放縱貪污賄賂犯罪甚至是犯罪分子的一把保護傘而已。為了有力打擊罪犯，建議將該罪法定刑適當(dāng)加大，并且根據(jù)涉案金額分級別增設(shè)量刑檔次，量刑檔次可以參照貪污罪及受賄罪的規(guī)定具體劃分。建議增加罰金刑作為附加刑。按不同的檔次，罰金數(shù)額要有所不同。巨額財產(chǎn)來源不明罪是一種貪利性的犯罪。如果犯罪分子在經(jīng)濟上沒有受到應(yīng)有的懲罰，那么刑罰對其的改造是不徹底的。因為自由刑并不能改造其貪利的心理。增設(shè)罰金刑可以有效地打擊犯罪分子越發(fā)猖獗的權(quán)錢交易斂，使其意識到在經(jīng)濟上得不到好處反而加倍付出，犯罪成本增加，從而起到很好的預(yù)防犯罪的作用。

（四）罪狀的完善

基于前文對本罪的分析， 建議將“可以責(zé)令說明來源“改為“應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明來源”，使之成為義務(wù)性規(guī)范。筆者認(rèn)為刑法第395條第1款的表述應(yīng)修改為：“國家工作人員的巨額財產(chǎn)或巨額支出明顯超過其合法收入，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明來源， 本人不能提供合法、有效說明的，差額部分以非法所得論?！边@樣可以防止在司法實踐中大部分犯罪嫌疑人拒絕或虛假地說明財產(chǎn)的來源，令偵查人員幾乎無法調(diào)查核實，又無法找到其他相關(guān)證據(jù)證明其構(gòu)成犯罪。這就有可能使一些腐敗分子規(guī)避法律的制裁，違背了該罪的立法初衷。對該罪的罪狀表述的修改不但可以加大對此罪的打擊力度，還可使司法機關(guān)在實踐中便于操作，以利于準(zhǔn)確、有效懲治該種犯罪行為。

（五）罪名的完善

建議將罪名改為“持有來源不明的巨額財產(chǎn)罪”。前文已有論述，本罪事實上是一種復(fù)合行為的犯罪，本罪的客觀方面包括持有來源不明的巨額財產(chǎn)和不合理說明財產(chǎn)來源兩個部分。因此該罪的罪名應(yīng)當(dāng)包含這兩種復(fù)合行為。“持有來源不明的巨額財產(chǎn)罪”的稱謂既能反映本罪的本質(zhì)，又與本罪的犯罪構(gòu)成相符合。

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