廖子勁

摘 要:我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范對于侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件在實際應(yīng)用當(dāng)中存在著一些解釋和法規(guī)上的缺陷,既不能很好地保護(hù)商業(yè)秘密擁有者的權(quán)益,激發(fā)促進(jìn)他們的積極性和創(chuàng)造性,也沒有及時有效和有力地打擊侵犯商業(yè)秘密的各種犯罪行為。本文通過對一些典型案例的分析,闡述了自己觀點,提出在侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件的法規(guī)和解釋上,應(yīng)該做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整,以適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形勢下,解決法律規(guī)范的漏洞和滯后的問題。

關(guān)鍵詞: 商業(yè)秘密 能犯未遂 應(yīng)知 過失

中圖分類號: D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、緒論

(一)背景介紹。

隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和信息時代的到來,刺探競爭對手經(jīng)濟(jì)情報已成為企業(yè)間一種越來越“流行”的手段,商業(yè)間諜戰(zhàn)“硝煙彌漫”近在眼前。各種商業(yè)犯罪特別是侵犯商業(yè)秘密罪也層出不窮,手段不斷翻新,數(shù)量逐年增多。然而反觀我國目前的有關(guān)侵犯商業(yè)秘密罪的立法,卻顯得單薄無力。在此,筆者通過一些案例的分析,說明在我國的刑法當(dāng)中,關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件中存在的問題。

在我國《刑法》中明文規(guī)定:侵犯商業(yè)秘密罪,是指行為人以秘密竊取或者故意泄露、使用,或者違反約定,侵犯商業(yè)秘密,造成商業(yè)秘密權(quán)利人重大損失的行為。

(二)關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件。

根據(jù)我國法律的規(guī)定和司法解釋,侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件有四個,應(yīng)作如下理解:

1、客體要件。

侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的客體為商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密所擁有的合法權(quán)益以及受國家保護(hù)的正常有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序本罪侵犯的對象是商業(yè)秘密。

2、客觀要件。

侵犯商業(yè)秘密罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家反不正當(dāng)競爭法律法規(guī)規(guī)定,侵犯商業(yè)秘密,給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。

3、主體要件。

侵犯商業(yè)秘密罪的主體為一般主體。凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。單位亦能構(gòu)成本罪主體。

單位犯本罪的,對其直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

4、主觀要件。

侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面只能是故意,即行為人有意識地通過多種手段侵犯商業(yè)秘密。過失不構(gòu)成本罪。至于行為人出于何種動機(jī)而實施犯罪,不影響本罪的成立,只是量刑時可考慮的情節(jié)。

二、 法規(guī)和解釋在實踐中存在的問題

(一)存的法律缺陷。

侵犯商業(yè)秘密罪是1997年《刑法》修訂時增設(shè)的新罪名,隨著高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展,已有規(guī)定不能適應(yīng)新形勢的需要,許多侵犯商業(yè)秘密的案件難以刑事追究,企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)得不到有效保護(hù)。

(二)需要考慮的幾個問題。

根據(jù)我國現(xiàn)階段大量的侵犯商業(yè)秘密犯罪的事實,筆者認(rèn)為,對于這四個構(gòu)成要件的解釋和適用存在幾個現(xiàn)實問題。

1、客觀要件中的給權(quán)利人造成了重大損失標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格。

在構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的客觀要件中,強(qiáng)調(diào)給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成了重大損失。但是從實際發(fā)生過的案例看,這種要求過于放松對商業(yè)秘密擁有者權(quán)益的保護(hù),甚至在某種程度上縱容了犯罪分子的行為。我們不妨來看一看下面的案例:

2003年1月7日下午,江蘇某集團(tuán)公司空調(diào)公司電制冷部技術(shù)員李某為獲取公司水冷和風(fēng)冷兩種電制冷空調(diào)機(jī)組的技術(shù),作為跳槽其他空調(diào)企業(yè)的籌碼,違反公司規(guī)定,趁資料員不在,偷拿資料室鑰匙開門入內(nèi),竊取水冷和風(fēng)冷兩種電制冷空調(diào)機(jī)組的設(shè)計圖紙、制造工藝等資料復(fù)印后,將原件放回。李某在下班后將復(fù)印的圖紙資料夾帶出廠時被保衛(wèi)人員發(fā)現(xiàn)。公司為研制上述兩種機(jī)組,共投入4000余萬元。水冷螺桿式冷水機(jī)組可節(jié)電25%以上,至今已銷售60余臺,銷售額達(dá)3400萬元。風(fēng)冷熱泵式機(jī)組已研制出4臺樣機(jī),制造成本約200萬元,尚未投入批量生產(chǎn)。偵查機(jī)關(guān)傾向認(rèn)為,雖然李某行為性質(zhì)惡劣,但其竊取技術(shù)資料被及時發(fā)現(xiàn),未給權(quán)利人造成實際損失,不應(yīng)作為犯罪處理。

我國《刑法》把侵犯商業(yè)秘密犯罪的構(gòu)成要件以造成實際的危害結(jié)果為必要,在此筆者不能完全同意。雖然對于我國《刑法》中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定,不能理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑關(guān)于未遂行為負(fù)刑事責(zé)任的范圍,但是,筆者對能犯未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任是持贊成態(tài)度的。 “能犯未遂”可以稱為構(gòu)成犯罪的未遂行為(可罰的未遂),對于上述的侵犯商業(yè)秘密案例,在界定是否給予刑罰處罰,應(yīng)該采用主觀未遂論的觀點。即:未遂犯罪的處罰根據(jù)在于顯示犯罪人的犯罪故意。如果某種行為將這種犯罪故意表現(xiàn)于外,則未遂犯罪的犯意與既遂犯罪沒有差異。理應(yīng)受到刑罰處罰。而事實也證明,李某的行為僅僅因為被人發(fā)現(xiàn)這一情況的發(fā)生,才沒有造成實際危害結(jié)果。而這一情況是有可能不發(fā)生的。假如保衛(wèi)人員并未發(fā)現(xiàn)李某夾帶資料出廠,那對于該公司而言,經(jīng)濟(jì)損失后果之慘痛可以想象。我們不能因為李某夾帶資料被發(fā)現(xiàn)而阻止了犯罪的結(jié)果產(chǎn)生,而否定李某主觀上犯罪的故意和客觀上已經(jīng)實施的行為,最后免除李某的刑事責(zé)任。這是對公司作為權(quán)利主體對自己所擁有合法權(quán)益的蔑視。

大量事實表明,在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的中國,許多經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利主體由于法律保護(hù)的無力和缺失正在遭受嚴(yán)重的侵權(quán)和打擊。以深圳這一個城市為例,就有不少高科技企業(yè)如華為、騰訊等在保護(hù)核心知識產(chǎn)權(quán)中遇到不小的困難,自主創(chuàng)新的動力和積極性不同程度受損。華為公司花一個億、聘用幾百個科研人員,攻關(guān)制造一個產(chǎn)品,但別人弄個光盤盜版,企業(yè)就損失慘重。如果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不好,更多的企業(yè)就會等著盜版,而不是去創(chuàng)新。不但如此,我國法律還規(guī)定,在侵犯商業(yè)秘密犯罪中,要給權(quán)益人造成高達(dá)50萬元的實際損失方可入罪,這個條件顯然過于苛刻。 2、應(yīng)該認(rèn)定過失犯罪的成立。

在構(gòu)成要件的第四方面,認(rèn)定行為人有意識地通過多種手段侵犯商業(yè)秘密。而且過失不構(gòu)成本罪。筆者認(rèn)為此項規(guī)定。亦有疏于保護(hù)權(quán)益和縱容犯罪之嫌疑。我們再來看另外一個案例:

某市一毛巾廠,生產(chǎn)的毛巾特別白,被外國一家飯店包銷,用于一次性餐桌上,不久這家飯店來到毛巾廠考察,一位客人問該廠職工你們廠生產(chǎn)的毛巾為什么這么白?這個職工回答是因為我們廠用的特殊的漂白劑,并給客人帶走了一瓶水。一句話無意泄露了廠的商業(yè)秘密,以后這家外國飯店再也不買他們廠的毛巾了。

隨著我國經(jīng)濟(jì)的對外開放,國人的經(jīng)歷不斷豐富、眼界不斷提高。國家提倡的素質(zhì)教育也上了好幾個臺階,特別是近幾年來的法制教育,應(yīng)該說取得了豐碩的成果。但是,也確實存在著一些人利用我國目前關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪法律規(guī)范當(dāng)中的漏洞,為自己謀取私利而規(guī)避責(zé)任追究的現(xiàn)實狀況。在全民都在增強(qiáng)法律意識的今天,我們完全可以用更加嚴(yán)明的法律制度來建設(shè)一個更有秩序的和諧社會。已經(jīng)有很多企業(yè)在注重加強(qiáng)對職工的保密教育,不斷增進(jìn)職工的保密意識。在這樣的前提條件下,我們可以考慮以過失泄露企業(yè)的商業(yè)秘密入罪。

根據(jù)新《刑法》規(guī)定,結(jié)合司法實踐,實施新《刑法》第219條第1款規(guī)定的三項侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成犯罪時只能出于故意,但是在實施新《刑法》第219條第2款規(guī)定的行為,即:明知或者應(yīng)知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的,以侵犯商業(yè)秘密論。由于行為人在主觀認(rèn)識上可能存在“應(yīng)知”的情形,因此相應(yīng)地其罪過形式將會是過失。此時這款規(guī)定中提到的情形與侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之四里面陳述的過失不構(gòu)成本罪形成矛盾。

筆者認(rèn)為,侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件中,在主觀上不僅可以是故意,而且可以出于過失。在主觀上,如果“應(yīng)知”而不知的,肯定不可能是故意。當(dāng)然如此理解,在邏輯可能還需要進(jìn)一步進(jìn)行探討,但卻是符合立法精神的,是具有科學(xué)性的,能夠有助于在司法實踐中滿足防止侵犯商業(yè)秘密犯罪的需要。

正如上述案例中的那個職工,作為毛巾廠的一員,在目前市場競爭十分激烈的現(xiàn)實狀況下,他理應(yīng)知道他有責(zé)任有義務(wù)保護(hù)本廠的經(jīng)濟(jì)利益。但是可能出于沒有太多的考慮和顧及,或者是應(yīng)當(dāng)知道但是他卻沒有意識到自己舉動的后果的嚴(yán)重性,從而造成了該廠的直接經(jīng)濟(jì)損失。那么這種情形應(yīng)該可以和新《刑法》中的219條第2款的規(guī)定相吻合。然而反觀侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件,又不承認(rèn)主觀上的過失能夠構(gòu)成該罪的成立。這種法條與司法界定之間的沖突讓人無所適從。

另外還有值得大家注意的是,一般犯罪嫌疑人非法取得商業(yè)秘密后都要找“下家”來轉(zhuǎn)化成利潤,非法使用該商業(yè)秘密的“下家”公司相關(guān)技術(shù)人員,理應(yīng)對技術(shù)資料是否存在侵犯商業(yè)秘密的事實作出審查和判斷,否則就是過失侵犯商業(yè)秘密,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。然而在這方面,我國法律仍然存有空白。從實踐意義上講,這種空白無疑就是疏于保護(hù)權(quán)益和縱容侵權(quán)犯罪。

三 、法律規(guī)范和司法解釋應(yīng)該做出調(diào)整

(一)降低定罪的門檻。

根據(jù)現(xiàn)行條款,侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之一是必須給權(quán)利人造成重大損失,相關(guān)司法解釋將重大損失界定為造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上。實踐中司法部門都是按照這個50萬來決定是否追究刑事責(zé)任,這就造成了企業(yè)的幾大困惑:沒有發(fā)生嚴(yán)重直接經(jīng)濟(jì)損失的,但對企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展造成難以用經(jīng)濟(jì)價值衡量的影響是無法估量的?；蛘咴谟悬c案例當(dāng)中,行為人雖然給權(quán)利人造成了影響,但數(shù)額沒達(dá)到50萬,那么對于這樣的行為人將會無法進(jìn)行刑事責(zé)任的追究。又或者,經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定存在爭議的怎么辦?應(yīng)該如何確定和解決爭議?對此,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)降低入罪門檻,將具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為“重大損失”之外的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的輔助要件,二者有其一就可以定罪。

(二)增設(shè)過失泄露商業(yè)秘密罪。

在現(xiàn)實中確實存在因為過失,泄露權(quán)利人商業(yè)秘密,給權(quán)利人造成特別重大損失的情形。從強(qiáng)化知悉商業(yè)秘密行為人的注意義務(wù)角度,可以規(guī)定過失泄露商業(yè)秘密罪。以立法的嚴(yán)肅性和務(wù)實性,積極打擊過失泄露商業(yè)秘密的行為,維護(hù)權(quán)益擁有者的經(jīng)濟(jì)利益,提高他們的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性。

(作者單位:武漢交通職業(yè)學(xué)院財經(jīng)系)