徐遠(yuǎn)剛

摘要：非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性并不是指完全意義上的正當(dāng)性，而是指總體上的、概然的、利弊考量后的經(jīng)濟學(xué)意義上的正當(dāng)性。目前正是需要在承認(rèn)這種正當(dāng)性的同時對非金融企業(yè)間借貸進行規(guī)制，對其合法范圍予以限制，對非金融企業(yè)間借貸進行監(jiān)管下的有條件承認(rèn)已經(jīng)成為一種必然趨勢。本文嘗試對其規(guī)制途徑進行了淺顯的探討。

關(guān)鍵詞：非金融企業(yè)間借貸；正當(dāng)性；規(guī)制途徑

中圖分類號：F832.4 文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1002—2589（2009）4—71—02

一、非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性一方面有其法理基礎(chǔ)，有現(xiàn)行法律缺陷授人以柄，一方面來自客觀實踐的需要、利弊得失的權(quán)衡。

（一）從民法及物權(quán)法的法理基礎(chǔ)看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

民法中有意思自治原則，即私法自治原則，也叫自愿原則，它是指民事主體在法律允許的范圍內(nèi)自由的按照自己的意思，自主自愿的設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟對法律提出的要求。在市場經(jīng)濟中，當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力與知識，自主的進行民事活動，對自己的行為負(fù)責(zé)，享受自己的行為帶來的盈利，承擔(dān)自己行為的風(fēng)險，貫徹意思自治原則，確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他人的非法干預(yù)，也能抵御不當(dāng)或越位國家權(quán)力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟的順利進行。

作為當(dāng)事人的一種市場交易行為，民間借貸不應(yīng)當(dāng)受到包括法律本身在內(nèi)的不當(dāng)干預(yù)[1]。根據(jù)民法物權(quán)法的相關(guān)理論與學(xué)說，所有權(quán)是一種最純粹最完美的物權(quán)形式，在不違背法律強制性規(guī)定的情況下，所有權(quán)人對自己合法所得的財產(chǎn)具有完全的使用、占有、收益與處分的權(quán)利，而且在所有權(quán)的這四項權(quán)能之中，處分權(quán)最能直接的反映所有人對物的支配，故一向被認(rèn)為是擁有所有權(quán)的最根本標(biāo)志。

（二）從現(xiàn)行法律的缺陷看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

我國對于企業(yè)間的資金拆借是否定的。最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定，“企業(yè)間的借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！敝袊嗣胥y行的規(guī)章《貸款通則》第74條規(guī)定：“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對借入方處以相當(dāng)于銀行貸款利息的罰款”。各地法院基本援用該司法解釋判決非金融機構(gòu)企業(yè)間借貸無效。但是這樣的做法在理論上是存在問題的，因為這樣就與效力層級更高、頒布時間更靠后的《合同法》抵觸。而依照《合同法》第五十二條的規(guī)定，只有“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。

因此，從法律的效力層級、淵源來看，可以說最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定，“企業(yè)間的借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！睆摹逗贤ā奉C布后就站不住腳了。并且，有的法院以《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項 “損害社會公共利益的合同應(yīng)屬無效” 之規(guī)定來判定企業(yè)間的借貸無效也似乎有些牽強附會和武斷。

（三）從民間借貸的客觀存在和迫切要求看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

2006年9月出爐的《中國民營經(jīng)濟發(fā)展報告》稱，近年民間借貸總量基本維持在GDP的6%至7%水平，相當(dāng)于年末金融機構(gòu)本外幣貸款余額的4%至5%。據(jù)測算，中國活動著的民貸資金0.8～1.4萬億元。以湖南省14個縣為樣本進行了問卷調(diào)查，回收有效問卷1703份，問卷涉及企事業(yè)單位552戶、城鎮(zhèn)居民620戶、農(nóng)村居民531戶。其中企事業(yè)單位2006年末借出資金余額3578.4萬元，平均每戶6.48萬元，通過民間借貸渠道借入資金余額70843萬元，從銀行、信用社貸款余額240747萬元，平均每戶分別為128.33萬元和436.13萬元；城鄉(xiāng)居民2006年末借出資金余額1110.35萬元，平均每戶0.96萬元，通過民間借貸渠道借入資金余額4219.79萬元，從銀行、信用社貸款余額5432.7萬元，平均每戶分別為3.66萬元和4.71萬元。

2008年2月19日，中國人民銀行網(wǎng)站上公布了由央行、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會等一行三會共同制定的《金融業(yè)發(fā)展和改革“十一五” (2006-2010年)規(guī)劃》(以下簡稱《規(guī)劃》)，《規(guī)劃》指出：金融業(yè)對“三農(nóng)”和中小企業(yè)金融服務(wù)相對薄弱。這表明中小企業(yè)融資需求是非金融企業(yè)間借貸的生長環(huán)境，中小企業(yè)對非金融企業(yè)間借貸有著迫切要求，同時從中國金融對外對內(nèi)開放的步伐來看，承認(rèn)并一定程度放開非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)相對開放其他金融業(yè)務(wù)的風(fēng)險小，更凸顯其正當(dāng)性。

（四）從正面效益與負(fù)面效應(yīng)比較看非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性

非金融企業(yè)間借貸是自發(fā)形成的民間信用，在一定程度上有效緩解了當(dāng)前日益緊張的資金供需矛盾，彌補了銀行信貸投入不足，充分發(fā)揮了拾遺補缺的正面效益[2]。在當(dāng)前金融服務(wù)的壟斷和其它融資渠道的堵塞不能滿足企業(yè)對于資金的需求的情況下，有些企業(yè)之間為了自身的發(fā)展而借入資金，也不流入受限制行業(yè)的拆借，從實際效果來講并不構(gòu)成對金融秩序的威脅。甚至是有利于國民經(jīng)濟的，因為它一定程度上優(yōu)化了資源配置，形成了與正規(guī)金融的互補效應(yīng)[3]。

非金融企業(yè)間借貸游離于國家金融體系之外，很難受到有效監(jiān)管，有可能影響到國家宏觀調(diào)控效果，對社會經(jīng)濟生活也產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)。主要體現(xiàn)在四個方面:一是容易產(chǎn)生糾紛，風(fēng)險大，缺乏有效的法律法規(guī)保障，容易引發(fā)一些社會矛盾和問題。二是利率偏高，借貸者經(jīng)濟負(fù)擔(dān)加重。三是缺少法律約束，形成社會的不穩(wěn)定因素。四是造成資金體外循環(huán)，影響國家宏觀調(diào)控政策的實施效果[4]。五是會對金融機構(gòu)的存款造成擠出效應(yīng)，以高息借貸對金融機構(gòu)進行不正當(dāng)競爭，從而影響金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)模和利潤。正因為非金融企業(yè)間借貸存在種種負(fù)面效應(yīng)，所以對它并不能完全放開。

二、非金融企業(yè)間借貸的規(guī)制途徑

對非金融企業(yè)間借貸進行監(jiān)管下的有條件承認(rèn)已經(jīng)成為一種必然趨勢。實際上，非金融企業(yè)間借貸規(guī)制的原則是風(fēng)險可控，可考慮通過以下途徑來規(guī)制。

一是對非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)進行一定程度上的限制，使其處于風(fēng)險可控的狀態(tài)。比如可限定非金融企業(yè)在一定比例的注冊資本、凈資產(chǎn)、上年利潤、累積利潤內(nèi)，或控制在一年內(nèi)一定的借貸次數(shù)，并通過公司有關(guān)權(quán)力機構(gòu)的同意，這樣目的在于防止非金融企業(yè)過多從事非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)，演變?yōu)榉欠Y或?qū)ｉT從事借貸。

二是建立非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案制度。通過人民銀行、銀行業(yè)監(jiān)督管理部門、工商部門或公安部門，對非金融企業(yè)間借貸交易實行強制性的免費登記備案制度，放債人如果登記，則利息不受法律保護或只按央行公布的基準(zhǔn)利率計算利息。首先，通過人民銀行進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于，人民銀行負(fù)責(zé)非金融企業(yè)貸款卡的行政許可辦理工作，貸款卡是非金融企業(yè)的“貸款身份證”，非金融企業(yè)在各家銀行的貸款情況都可通過貸款卡反映出來，通過人民銀行進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案就便于人民銀行全面掌握非金融企業(yè)的銀行貸款和企業(yè)間借貸的情況，并且這跟人民銀行的另一征集企業(yè)信用檔案資料（即征信業(yè)務(wù)）的法定職能是協(xié)調(diào)一致的[5]。其次，通過銀行業(yè)監(jiān)督管理部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于，銀監(jiān)部門是銀行業(yè)金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管部門，貸款業(yè)務(wù)是銀行業(yè)金融業(yè)務(wù)的主要業(yè)務(wù)，而非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)是貸款業(yè)務(wù)，實質(zhì)上也是一種非專門性的資金融通的金融業(yè)務(wù)，雖說銀監(jiān)部門主要監(jiān)管的是合法設(shè)立的銀行業(yè)金融機構(gòu)的專門性金融業(yè)務(wù)，但是鑒于專門性的和非專門性的金融業(yè)務(wù)的相似性，通過銀行業(yè)監(jiān)督管理部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案監(jiān)管也不失為一種較好的可供選擇的規(guī)制途徑。第三，通過工商部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于，工商部門負(fù)責(zé)工商營業(yè)執(zhí)照的批準(zhǔn)、變更、注銷，法律法規(guī)可規(guī)定非金融企業(yè)間借貸超過一定規(guī)模、范圍、頻次，工商部門可進行查處，嚴(yán)重的可吊銷工商營業(yè)執(zhí)照。最后，通過公安部門進行非金融企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案的優(yōu)點在于，目前，公安部門負(fù)責(zé)對典當(dāng)行業(yè)的管理，典當(dāng)行業(yè)是從事民間借貸甚至高利貸的行業(yè)，公安部門在對典當(dāng)行業(yè)的管理中積累了一定的對民間借貸進行風(fēng)險控制的經(jīng)驗，同時，公安部門又負(fù)責(zé)對非法吸收存款、集資詐騙進行打擊查處。

三是改進對高利貸的認(rèn)定辦法，嚴(yán)格限制非金融企業(yè)間借貸的高利傾向。因為高利率是民間金融行為的資金鏈斷裂、產(chǎn)生多米諾效應(yīng)、造成重大損失、甚至釀成一定范圍社會動蕩的癥結(jié)所在，是民間金融風(fēng)險失控的根源所在[6]。據(jù)《新京報》2月12日報道，2006年10月，吳英以38億元身價“空降”中國富豪榜，之后不久，東陽市政府公告稱，吳英及本色控股集團有限公司有非法吸收公眾存款的重大犯罪嫌疑，吳英隨即被批準(zhǔn)逮捕。據(jù)報載，吳英及本色控股集團有限公司正是以高達１０％的月利率從其他企業(yè)貸入資金，導(dǎo)致大量本息無法償還，風(fēng)險失控，最后鋃鐺入獄[6]。鑒于農(nóng)村信用社允許的最高利率是基準(zhǔn)利率的1.9倍，按同期同檔次基準(zhǔn)利率的4倍確定高利貸標(biāo)準(zhǔn)顯然不夠合理。鑒于臺灣地區(qū)民間借貸的利率是同期銀行利率的2-3倍[7]，我們建議界定非金融企業(yè)間借貸高利貸的標(biāo)準(zhǔn)可以參照同期同檔次基準(zhǔn)利率的2倍，這樣不至于因高利貸標(biāo)準(zhǔn)過高而造成借款人負(fù)擔(dān)過重甚至產(chǎn)生嚴(yán)重的社會問題。[8]

三、小結(jié)

綜上所述，對非金融企業(yè)間借貸不能因噎廢食，一棍子打死。非金融企業(yè)間借貸的正當(dāng)性并不是指完全意義上的正當(dāng)性，而是指總體上的、概然的、利弊考量后的經(jīng)濟學(xué)意義上的正當(dāng)性，目前正是需要在承認(rèn)其這種正當(dāng)性的同時對非金融企業(yè)間借貸進行規(guī)制，對其合法范圍予以限制，對非金融企業(yè)間借貸進行監(jiān)管下的有條件承認(rèn)已經(jīng)成為一種必然趨勢。非金融企業(yè)間借貸規(guī)制的原則應(yīng)是風(fēng)險可控。

參考文獻：

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[7]馬紅漫.從吳英事件看民間借貸如何化濁為清[N].新京報，2007-02 -13(B02).

[8]劉政傳.民間借貸合規(guī)性問題初探[J].法制與社會，2007，(8):138-139.

（責(zé)任編輯/石銀）