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2009-04-29 12:45:19王勝利
理論月刊 2009年8期
王勝利
摘要：組建專利池的初衷是謀求合作，促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用，提高企業(yè)的競爭力。但是專利池容易產(chǎn)生壟斷，西方企業(yè)建立專利池的目的是壟斷市場，賺取非法壟斷利潤。專利池有排斥競爭消極防守的一面，還有主動出擊積極進(jìn)攻的一面。通過對專利池本質(zhì)的解讀，對如何組建以我國企業(yè)為主導(dǎo)的專利池提出幾點建議。
關(guān)鍵詞：專利池；策略；交叉許可；壟斷
中圖分類號：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004－0544(2009)08－0074－04
專利池(即Patent P001)也被稱為專利集管、專利聯(lián)盟等，目前尚沒有統(tǒng)一的定義。Merges認(rèn)為專利池是“一種多個專利所有人之間匯集其專利的協(xié)議安排，其中成員間共享匯集的所有專利，并且通常也向成員之外的企業(yè)提供標(biāo)準(zhǔn)的許可條款”。朱雪忠認(rèn)為：“專利池是兩個或兩個以上的專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議。相互問交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性組織，或者是指這種安排之下的專利集合體?！蓖ㄕf以為：專利池是指專利的集合，最初是兩個或兩個以上的專利所有者達(dá)成協(xié)議，通過該協(xié)議，將一個或多個專利許可給另一方或者第三方，后來發(fā)展成為把作為交叉許可客體的多個專利權(quán)放入一攬子許可中所形成的專利集合體。進(jìn)入專利池的企業(yè)可以利用其中的全部專利從事研究和商業(yè)活動，企業(yè)彼此間也不需要支付許可費?！俺亍蓖獾钠髽I(yè)可以通過統(tǒng)一的許可證利用“池”中的全部專利，而不需要就每個專利尋求單獨的許可。從表面上看，專利池是一種系統(tǒng)化的集中管理專利的模式，實質(zhì)上專利池更是一種具有戰(zhàn)略意義的經(jīng)營策略。
一、合作、推廣、利用——專利池的初衷
自1856年第一個縫紉機(jī)專利聯(lián)盟在美國誕生以來，專利池迄今已有150多年的歷史。專利池幾乎囊括了某一產(chǎn)業(yè)的核心專利，內(nèi)部成員間通過交叉許可使用對方的專利，得以掃清研發(fā)過程中遇到的專利阻礙。對外則由專利池統(tǒng)一進(jìn)行一站式打包許可(one stop licence)，并且采用統(tǒng)一的收費標(biāo)準(zhǔn)，許可費收入按照各成員所持必要專利的數(shù)量進(jìn)行分配?？梢?，專利池是專利權(quán)人相互合作的結(jié)果，有利于專利技術(shù)的推廣運用。但專利池的發(fā)展卻并非一帆風(fēng)順，反對者認(rèn)為，專利池可能導(dǎo)致壟斷和不正當(dāng)競爭。1912年美國最高法院在Standard sanitary manufacturing co.,ltd.v.united states一案中，認(rèn)定專利池固定銷售價格的做法違反了《謝爾曼法》。其后，法院在Hartford-Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出對專利池不利的判決，隨后專利池的發(fā)展陷入低谷，這一狀況直至20世紀(jì)90年代才開始改觀。目前，國際上影響比較大的專利池有DVB-T、ATSC、MPEC-2，MPEG-4、DVB-H等。
美國司法部負(fù)責(zé)審核本國專利池的設(shè)立申請。審核內(nèi)容包括：由相關(guān)專利共同組成了一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；專利權(quán)人任命一個獨立的專家委員會，職責(zé)是進(jìn)行技術(shù)跟蹤和評估，邀請新授權(quán)的專利加入，或受理專利加入申請，確認(rèn)是否屬于專利池需要的核心專利，將失效專利清除出專利池，以滿足“核心最小原則”；專利必須有效且保護(hù)期尚未屆滿：不包含競爭性專利；核心專利權(quán)人得制定一份公平、合理、非歧視地對相關(guān)技術(shù)進(jìn)行使用許可的協(xié)議書。規(guī)定了單一的許可價格；有一個專利權(quán)人任命成立的專利池管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)簽發(fā)許可、收取專利許可費、紅利分配等事宜；專利池內(nèi)部成員間的交叉許可是非排他性許可；專利權(quán)人保有在池外單獨簽發(fā)使用許可的權(quán)利等。
建立專利池應(yīng)當(dāng)遵循的原則包括：最大程度地將所有核心專利吸收在內(nèi)的原則；誠實信用原則；自愿參與原則；非排他性原則；非歧視性的管理原則等。
組建專利池的初衷是謀求集體合作，加快專利授權(quán)，促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用，提高企業(yè)的競爭力。具體表現(xiàn)在以下幾個方面。
1利用專利交叉許可實現(xiàn)共同合作
交叉許可是指權(quán)利人以專利技術(shù)作為合同標(biāo)的進(jìn)行交換使用。一個企業(yè)不可能開發(fā)所有的技術(shù)，也不可能保證所有技術(shù)都能獲得專利權(quán)。如果本企業(yè)擁有自主開發(fā)的專利，而競爭對手的專利對本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成妨礙時，實施交叉許可就成為必要選擇了。美國思科公司的Robert Barr認(rèn)為：“為了對付無意的和有時不可避免的侵權(quán)，唯一的辦法就是每年自己申請成百上千的專利，以至于我們能夠?qū)⑵渥鳛榻灰谆I碼帶上交叉許可的談判桌?！睂τ谄髽I(yè)來說，消除專利障礙的前提是共同合作。而合作的基礎(chǔ)是創(chuàng)新，擁有數(shù)量可觀的自主專利權(quán)。既然實施交叉許可的前提是合作，那么當(dāng)企業(yè)間的專利比較接近，而專利權(quán)的歸屬錯綜復(fù)雜或相互依存時，最需要交叉許可。比如改進(jìn)發(fā)明與原發(fā)明、從屬發(fā)明與基本發(fā)明之間應(yīng)當(dāng)共同合作，允許對方使用自己的專利。
從大的方面講，專利池給所有企業(yè)提供一個利益共享的平臺。通過建立專利池，匯集某一行業(yè)的核心專利技術(shù)，成員企業(yè)在使用他方專利技術(shù)時，一般是免費的，這樣就節(jié)約了經(jīng)營成本。并且容易實現(xiàn)集成創(chuàng)新。專利池對所有成員和池外企業(yè)提供技術(shù)信息服務(wù)，增加了對外許可授權(quán)的機(jī)會，使池內(nèi)企業(yè)獲得更多的許可費用。通過一站式打包許可，利于標(biāo)準(zhǔn)的推行。對于被許可人來說，專利池許可模式較之于池外單獨尋求許可更容易獲得所需要的技術(shù)，還減少了交易成本。
2消除“專利灌叢”，促進(jìn)技術(shù)推廣
隨著科技的發(fā)展進(jìn)步，一項產(chǎn)品所涉及的專利越來越多，出現(xiàn)所謂的“專利灌叢”(patent thicket)現(xiàn)象?！皩＠鄥病笔沟帽姸鄬＠ハ嘈纬烧系K，阻礙創(chuàng)新和技術(shù)的推廣使用，造成所謂“反普遍性應(yīng)用的悲劇”(The tragedy of the anti-commons)。指的是企業(yè)在進(jìn)行技術(shù)革新或者產(chǎn)品開發(fā)時。上游的專利權(quán)人會設(shè)置許多專利障礙，借此收取高額的專利使用費或者轉(zhuǎn)讓費，加大了下游產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)和經(jīng)營成本，從而阻礙了技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化和革新。美國在20世紀(jì)90年代就開始重視對“專利灌叢”現(xiàn)象的研究，尋找解決這一問題的辦法。美國的國家健康協(xié)會(NIH)針對生物科技“專利灌叢”問題，首先提出了建立專利池、實施一攬子許可(package license)的意見。該協(xié)會認(rèn)為專利池可以解決“專利灌叢”造成的專利阻礙問題。
不同的專利之間存在三種關(guān)系：障礙性關(guān)系、互補(bǔ)性關(guān)系和競爭性關(guān)系。障礙性專利往往存在于基本專利和從屬專利之間，從屬專利缺少了基本專利就不能實施，而基本專利沒有從屬專利的輔助也難以進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)?；パa(bǔ)性專利分屬于不同的主體，互相依賴，各自形成某項產(chǎn)品或制造方法不可分離的一部分。競爭性專利是指可以相互替代的專利。二者是非此即彼而不是互為依存的關(guān)系。障礙性專利和互補(bǔ)性專利均需要相互交叉許可才能消除障礙。發(fā)揮作用，專利池正好適應(yīng)了這一需要。而競爭性專利如果存在于同一專利池中，將會造成技術(shù)壟斷。因此，應(yīng)當(dāng)防止競爭
性專利進(jìn)入專利池。所以，專利池能夠消除“專利灌叢化”形成的專利障礙，從而促進(jìn)技術(shù)推廣。
3降低技術(shù)使用成本
隨著技術(shù)水平和市場成熟度的提高，導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)分工越來越細(xì)，產(chǎn)業(yè)鏈不斷延伸，每一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)都聚集了數(shù)量龐大的廠商。上下游企業(yè)之間的技術(shù)關(guān)聯(lián)度也越來越高。在這種情況下，如果沒有專利池，為數(shù)眾多的企業(yè)單獨尋求專利許可的交易成本將十分巨大。相比之下。專利池的許可方式無疑是最為節(jié)約、最為高效的選擇。專利池對池外廠商實行一站式打包許可，并采用標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一的許可協(xié)議和收費標(biāo)準(zhǔn)，被許可人不必單獨與專利池各成員分別進(jìn)行冗長的專利許可談判。極大地節(jié)約了雙方的交易成本。
專利池還能有效減少專利糾紛，降低訴訟成本。專利池成員間的專利爭議可通過內(nèi)部協(xié)商解決，并非只能選擇仲裁和訴訟。專利池?fù)碛械膶＠鍐我约氨辉S可廠商的名單都會公布于眾，一旦有廠商侵犯專利權(quán)會很容易被查出，便于維權(quán)，同時也減少了間接侵權(quán)的發(fā)生。專利侵權(quán)行為的減少意味著專利糾紛的減少，并且即使出現(xiàn)了專利糾紛，專利池作為一個整體代表專利池成員參與訴訟，可使訴訟過程大為簡化。
4標(biāo)準(zhǔn)的確立意味著專利池的形成
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必須同專利結(jié)合在一起。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一旦確立，標(biāo)準(zhǔn)中大量專利的許可問題就會變得錯綜復(fù)雜，反而成為標(biāo)準(zhǔn)推廣的絆腳石。所以，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中核心專利的持有人往往結(jié)成專利池以解決復(fù)雜的專利授權(quán)問題。這樣，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的確立也意味著專利池的形成。
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合對于專利權(quán)人具有重大的戰(zhàn)略價值：專利與標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合時，由于要符合標(biāo)準(zhǔn)就必須利用專利，而利用專利就必須支付許可費，所以標(biāo)準(zhǔn)的普及能夠為專利權(quán)人帶來豐厚的收入。正是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化帶來巨大利益的誘惑下?？鐕臼肿⒅貙⒆约旱膶＠{人技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建專利池，通過技術(shù)許可阻止別國企業(yè)進(jìn)入市場，利用標(biāo)準(zhǔn)限制別國的產(chǎn)業(yè)和技術(shù)發(fā)展方向。以達(dá)到壟斷市場的目的?？鐕镜倪@種做法背離了專利池建立的初衷，已經(jīng)給包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家的企業(yè)造成了嚴(yán)重?fù)p失和影響，值得關(guān)注。
二、從合作到壟斷——功利性的顯現(xiàn)
專利的實質(zhì)是國家授予權(quán)利人一定限期內(nèi)的合法壟斷權(quán)。與專利申請、審查、批準(zhǔn)等行政程序不同，專利許可是許可人(licensor)與被許可人(licensee)之間的合同關(guān)系，屬于私權(quán)范疇。不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。然而，不同專利之間的交叉許可或聯(lián)盟，如果是期望達(dá)到技術(shù)壟斷。進(jìn)而謀取壟斷利潤，那就是違法的壟斷行為。
專利池內(nèi)部遵循平等原則，即專利池成員地位一律平等。每一項核心專利也需要平等對待。專利池的對外許可按照“FRRAND(Fair,Reasonable,Non--discriminatory)”原則，即“公平、合理、非歧視”原則進(jìn)行。公平原則要求不得以限制新的競爭對手進(jìn)入為目的，無故拒絕許可；合理原則要求許可協(xié)議不能將被許可人置于不利地位，如許可費率不能高等；非歧視原則要求對被許可方應(yīng)當(dāng)一視同仁，不得因為所屬國別、規(guī)模等的不同而有所差別。對外許可時，專利池需要確定一套許可費收取和分配的計算方法，許可費率通常不超過專利產(chǎn)品凈售價的5％。許可費在扣除相應(yīng)的成本后按照專利權(quán)人在池內(nèi)專利占有比例進(jìn)行分配。根據(jù)自愿原則。被許可人既可以通過專利池使用許可方式獲得專利使用權(quán)，也可以單獨與專利權(quán)人協(xié)商取得。專利池中的專利權(quán)人通過其他渠道獲得收益時，原則上應(yīng)該向?qū)＠乩U納一定的管理費。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，專利池容易滋生壟斷行為。實際中，專利池的一站式許可方式可能屬于各國反壟斷法禁止的限制競爭行為，還可能涉嫌反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位。以下幾點屬于或者可能會觸犯各國反壟斷法的禁止性規(guī)定，需要當(dāng)事人特別注意：一是對專利費的統(tǒng)一規(guī)定，涉嫌聯(lián)合定價或維持價格。二是許可的技術(shù)中存在重復(fù)或失效專利，屬于搭售行為。比如飛利浦等專利聯(lián)盟曾與我國某企業(yè)簽訂的許可協(xié)議中，總共有近3000項專利，但能夠在普通DVD里使用的還不到10％。三是限制單獨許可，即不允許成員在專利池以外進(jìn)行技術(shù)許可。四是拒絕許可和差別待遇。壟斷行為不僅限制了同行業(yè)競爭，也會使被許可人失去自主選擇權(quán)，所以在技術(shù)許可時應(yīng)盡量避免。
然而，在壟斷利益的驅(qū)使下，跨國公司試圖或已經(jīng)建立了各種各樣的以專利池為核心的戰(zhàn)略性技術(shù)聯(lián)盟，控制了許多產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展的方向、規(guī)模和速度，掌控了世界科學(xué)技術(shù)的生產(chǎn)、擴(kuò)散，世界日益被分解為以發(fā)達(dá)國家為核心的科技圈。強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不會增加跨國公司在東道國的研發(fā)投入，發(fā)展中國家未必能獲得更多的技術(shù)溢出(soill over)。事實上，跨國公司將90％以上的研發(fā)經(jīng)費投回母國，只有不到10％投入東道國當(dāng)?shù)?，而其中大部分用于產(chǎn)品質(zhì)量控制和小改進(jìn)。盡管跨國公司在我國專利申請量大、增速高，但其在華三資企業(yè)的專利申請數(shù)量卻很少，質(zhì)量也不高，且多由母公司掌握，三資企業(yè)的研究開發(fā)、技術(shù)創(chuàng)新嚴(yán)重不足。跨國公司的國外研究開發(fā)活動和戰(zhàn)略性技術(shù)聯(lián)盟也高度集中于發(fā)達(dá)國家，特別是美國、歐盟和日本。另外。跨國公司還實行核心技術(shù)鎖定，嚴(yán)密控制尖端技術(shù)的擴(kuò)散。使東道國在本地化生產(chǎn)過程中受挫。
只擁有一項核心專利幾乎不可能造成對一項技術(shù)的壟斷，而由若干核心專利共同組成的專利池就可以達(dá)到這個目的。如果這些核心專利掌握在少數(shù)企業(yè)手中，就極易產(chǎn)生技術(shù)壟斷。正因為有了壟斷利益吸引，才使得不同企業(yè)甚至是處于競爭狀態(tài)的企業(yè)結(jié)成專利聯(lián)盟，建立專利池以壟斷市場，進(jìn)而參與高額壟斷利潤的分配。
三、從技術(shù)壟斷到戰(zhàn)略打擊——政防兼?zhèn)涞膶＠?/p>
如果說壟斷是專利池消極防守、避免競爭的一面的話，那么其積極進(jìn)攻的一面就是憑借壟斷地位主動打擊對手，使對方失去競爭能力，最終退出市場。長期以來，在缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)的情況下，我國企業(yè)只能充當(dāng)西方專利池的附庸，把相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生的絕大部分利潤支付給西方權(quán)利人。在相關(guān)產(chǎn)品被市場認(rèn)可之后，我國企業(yè)才迅速用價格低廉的產(chǎn)品搶占世界市場。在遭受專利戰(zhàn)略打壓之后，我國企業(yè)往往無力抗?fàn)?，或者替侵?quán)零部件的生產(chǎn)商、供應(yīng)商交付高昂專利費，或者只能放棄市場。中國的DVD生產(chǎn)企業(yè)曾一度輝煌，占世界總產(chǎn)量的85％左右。日本在對中國DVD行業(yè)發(fā)動專利攻擊之前，先是放水養(yǎng)魚，延遲發(fā)動專利攻擊，等到中國DVD整機(jī)企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大，并且大規(guī)模采購養(yǎng)肥了西方DVD權(quán)利人控制的下游零部件供應(yīng)商時，才提出收取專利費，而此時的中國企業(yè)已經(jīng)是進(jìn)退兩難。結(jié)果只好束手待斃。等到把中國企業(yè)趕出市場的同時，日本企業(yè)再迅速搶占中國企業(yè)原先開拓的市場。這就是來勢洶洶的專利池留給中國企業(yè)的教訓(xùn)!
專利池與專利戰(zhàn)略中的“收費站”策略不謀而合。國外學(xué)者Stephen C.Glazier認(rèn)為“收費站”策略的具體做法是：
先對包含競爭對手在內(nèi)的某一產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)行綜合分析研究，從中發(fā)現(xiàn)總體規(guī)律，預(yù)測技術(shù)的發(fā)展趨勢。目的是跳過目前的研究階段，搶先提交專利申請，將下一研究階段可能出現(xiàn)的新技術(shù)以非常寬的權(quán)利要求加以覆蓋。一旦獲得專利權(quán)，并且當(dāng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)品發(fā)展到自己的專利水平時，專利權(quán)人就可以像高速公路收費站一樣，有權(quán)向所有使用自己專利的企業(yè)收費。這樣，收費就成了打擊競爭對手的有力武器。眾所周知，歐盟之所以屢次對溫州打火機(jī)實施CR法案，是因為溫州打火機(jī)企業(yè)一直未在歐盟取得專利權(quán)，全球幾乎所有的打火機(jī)核心專利技術(shù)都掌握在歐美企業(yè)手中。溫州企業(yè)好不容易研發(fā)出來一款打火機(jī)，最后還是發(fā)現(xiàn)已被歐盟企業(yè)注冊了專利，結(jié)果要么是支付高昂的專利使用費，要么退出市場。這正是溫州打火機(jī)懼怕歐盟CR法案的原因。
四、對我國的幾點啟示
1重視對專利池相關(guān)問題的研究
專利池規(guī)則豐富了專利法的內(nèi)容，彌補(bǔ)了我國專利戰(zhàn)略的不足。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法和專利法教科書以及論著只是孤立地論述專利的定義、特征、申請、使用、保護(hù)和管理制度，很少有將上述制度結(jié)合起來研究的嘗試，法學(xué)界有關(guān)專利池相關(guān)制度的研究成果更是少見。目前，我國國家和地方的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略都提到了專利戰(zhàn)略，但無非是強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新和自主知識產(chǎn)權(quán)的重要性，追求專利申請量和授權(quán)量的提高，尚缺少一套完整的融專利申請、使用、保護(hù)和管理等制度于一體的專利戰(zhàn)略，對專利池的構(gòu)建問題沒有涉及。這些缺陷嚴(yán)重影響了專利戰(zhàn)略的權(quán)威，也制約了專利戰(zhàn)略指導(dǎo)作用的發(fā)揮。所以對專利池問題的研究無論是從理論和實踐的層面看都具有開拓性的作用。
2我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀迫切需要構(gòu)建專利池
改革開放以來，我國的專利事業(yè)雖然取得了長足進(jìn)展，但依然存在許多不足。存在問題是：企業(yè)自主創(chuàng)新能力較薄弱，發(fā)明專利偏少。面臨國外企業(yè)越筑越高的技術(shù)壁壘，沒有一個完善的企業(yè)專利戰(zhàn)略，不了解和研究專利池對保護(hù)專利的作用，更沒有與跨國公司專利戰(zhàn)略抗衡的專利聯(lián)盟，要加快科教優(yōu)勢向經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變、實現(xiàn)科技強(qiáng)國的目標(biāo)就會困難重重。專利池既是維護(hù)權(quán)利的藩籬。也是開拓市場的利劍。在專利等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)日趨國際化的今天，僅靠研制出技術(shù)成果還不足以使企業(yè)擁有市場競爭優(yōu)勢，只有將取得的專利權(quán)進(jìn)行充分運用和有力保護(hù)，才能最終形成企業(yè)獨特的市場競爭優(yōu)勢。對于我國企業(yè)而言，只有制定適合企業(yè)發(fā)展需要的專利戰(zhàn)略，有選擇地建設(shè)企業(yè)專利池，結(jié)成若干個立足長遠(yuǎn)的專利聯(lián)盟，才能使我國企業(yè)在激烈的國際國內(nèi)競爭中立于不敗之地。
當(dāng)兩個或多個企業(yè)掌握著某種產(chǎn)品的專利，并且任何一方都不能獨自利用自己的專利生產(chǎn)這種產(chǎn)品時。專利池的許可模式就成為一個非常便利的途徑了，而同一領(lǐng)域的專利富集區(qū)是組建專利池最理想的條件。就專利池形成的條件而言。我國特有的眾多的產(chǎn)業(yè)集群以及現(xiàn)存大量自主的專利技術(shù)，為專利池構(gòu)建和推廣運用提供了堅實的基礎(chǔ)和廣闊的應(yīng)用前景。
3技術(shù)創(chuàng)新是構(gòu)建專利池的前提條件
企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的主體和技術(shù)創(chuàng)新的主體，也是技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化的主體。專利池以實現(xiàn)專利技術(shù)對權(quán)利主體的利益最大化為目的，將企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新、專利申請、使用、保護(hù)和管理融為一體，可以有效提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和市場競爭力。但是，并不是所有的企業(yè)都適于建立專利池。在技術(shù)上比較落后的企業(yè)應(yīng)該采用防御型專利戰(zhàn)略，將專利戰(zhàn)略的重點放到打破競爭對手的技術(shù)壟斷上。注重技術(shù)改進(jìn)，圍繞國外核心技術(shù)開發(fā)實用新型和外觀設(shè)計專利，使外國專利在中國可以扎根，但是不能成長，爭取我國企業(yè)在新一輪競爭中取得領(lǐng)先位置。而那些實力雄厚、技術(shù)領(lǐng)先的企業(yè)則應(yīng)該使用專利池戰(zhàn)略，增加研發(fā)投人，加快技術(shù)創(chuàng)新，迅速進(jìn)行專利申請，這是構(gòu)建專利池的前提條件。要避免標(biāo)準(zhǔn)組織只負(fù)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布后制定收費政策，產(chǎn)業(yè)界等待觀望的分裂局面，將運作較為成功的國內(nèi)專利池作為典型示范，加大支持和宣傳力度，實現(xiàn)技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)、專利和產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展。
4鼓勵標(biāo)準(zhǔn)的制定，并依托標(biāo)準(zhǔn)組建專利池
專利池的建立需要有一個某一技術(shù)領(lǐng)域的既定標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)衡量哪些專利需要放人專利池中統(tǒng)一進(jìn)行管理。當(dāng)前技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形成，無論是法定標(biāo)準(zhǔn)還是事實標(biāo)準(zhǔn)，大都先由部分企業(yè)結(jié)成技術(shù)聯(lián)盟，共同研發(fā)推出候選的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，然后由政府或標(biāo)準(zhǔn)化組織采納為法定標(biāo)準(zhǔn)或者由行業(yè)聯(lián)盟接納為事實標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)、高校、科研院所等從事研發(fā)活動的主體，應(yīng)在研發(fā)中樹立標(biāo)準(zhǔn)化意識。政府應(yīng)采取措施鼓勵標(biāo)準(zhǔn)制定組織在某些標(biāo)準(zhǔn)制定過程中建立專利池，并委托專業(yè)組織指導(dǎo)專利池的建立，培育具備知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)化知識的研發(fā)、管理人才。同時，政府還應(yīng)當(dāng)鼓勵中國企業(yè)加盟國際標(biāo)準(zhǔn)及專利池，為企業(yè)提供國際標(biāo)準(zhǔn)專利池的組建信息、咨詢。納入標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)能幫助企業(yè)開拓市場，擴(kuò)大競爭優(yōu)勢，許多國家和企業(yè)都在積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)組織活動，搶占國際標(biāo)準(zhǔn)組織的管理和技術(shù)職位。因此我國企業(yè)也要密切跟蹤、參與國際標(biāo)準(zhǔn)的制定，積極參加各種國際技術(shù)聯(lián)盟和產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟。
5國內(nèi)專利池應(yīng)當(dāng)以我國專利為主導(dǎo)
創(chuàng)建初期的專利池，不可能依照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)將全部必要專利招攬進(jìn)來，而且隨著科技發(fā)展，不斷有新的專利誕生，所以專利池是動態(tài)發(fā)展的，不停地進(jìn)行著專利的新舊更替，甚至包括外國專利的加入，這樣專利池就會出現(xiàn)國內(nèi)外專利并存的情況。國內(nèi)專利池自然應(yīng)當(dāng)以我國專利為主導(dǎo)，于是就有了國際間的專利競爭。在專利池擴(kuò)張的過程中。如果外商獲得了足夠多的必要專利，我國企業(yè)創(chuàng)建專利池的預(yù)期利益就會被消解，目的就不能達(dá)到。因此在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)形成或?qū)＠禺a(chǎn)生之后，我國企業(yè)也需要繼續(xù)創(chuàng)新，開發(fā)新的、必要的專利技術(shù)，只有這樣才能保持對專利池的控制權(quán)。對于外國專利池，只擁有數(shù)量有限的專利還不足以分享標(biāo)準(zhǔn)和專利池帶來的商機(jī)和利潤。我國企業(yè)應(yīng)圍繞相關(guān)工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)開發(fā)新的必要專利，力爭在專利池中占有更多的份額。分享更多的收益。國內(nèi)專利池也要借鑒國外經(jīng)驗。把專利池中的專利、技術(shù)訣竅、技術(shù)信息、商業(yè)秘密以及涉及到的版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等進(jìn)行捆綁銷售，嘗試全方位的合法的市場壟斷。
6建立技術(shù)壟斷和權(quán)利濫用的防范機(jī)制
如前所述，專利池很容易造成技術(shù)壟斷，這也是國外對專利聯(lián)盟進(jìn)行審查的重點，并且專門予以規(guī)制。1995年美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》，列舉了固定價格、劃分市場、阻止參與者的研發(fā)括動等反競爭(anti-competitive)行為。歐盟2004年《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議指南》中明確指出包含產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專利池會產(chǎn)生卡特爾的反競爭效應(yīng)。2005年9月，日本公正交易委員會公布了《標(biāo)準(zhǔn)化與專利池安排指南》，專門規(guī)制專利池產(chǎn)生的壟斷。包括：專利池中包含非核心專利；禁止單獨對外許可；不合理地設(shè)定許可條件，如拒絕許可、過高收費或限制專利的使用范圍等；限制被許可人的研發(fā)活動；不當(dāng)?shù)幕厥跅l款等。臺灣公平交易委員會曾在2001年和2002年兩度以濫用市場地位為由，判定由飛利浦等公司組成的CD-R可錄式光盤專利池違法并處以巨額罰款。我國尚沒有專門規(guī)范專利池壟斷的法律，防止技術(shù)壟斷的法律規(guī)定除了反壟斷法之外，主要分布在專利法、合同法、對外貿(mào)易法、反不正當(dāng)競爭法、技術(shù)進(jìn)出口管理條例以及所參加的TRIPS國際協(xié)定中。反壟斷法將經(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為、濫用市場支配地位的行為、經(jīng)營者過度集中的行為等歸屬于壟斷行為，并且規(guī)定了相應(yīng)法律責(zé)任，但仍未免失之寬泛。所以，在組建專利池時，如何防止技術(shù)壟斷和權(quán)利濫用，是當(dāng)事人和政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮的問題。
責(zé)任編輯楊小民
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王勝利
摘要：組建專利池的初衷是謀求合作，促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用，提高企業(yè)的競爭力。但是專利池容易產(chǎn)生壟斷，西方企業(yè)建立專利池的目的是壟斷市場，賺取非法壟斷利潤。專利池有排斥競爭消極防守的一面，還有主動出擊積極進(jìn)攻的一面。通過對專利池本質(zhì)的解讀，對如何組建以我國企業(yè)為主導(dǎo)的專利池提出幾點建議。
關(guān)鍵詞：專利池；策略；交叉許可；壟斷
中圖分類號：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004－0544(2009)08－0074－04
專利池(即Patent P001)也被稱為專利集管、專利聯(lián)盟等，目前尚沒有統(tǒng)一的定義。Merges認(rèn)為專利池是“一種多個專利所有人之間匯集其專利的協(xié)議安排，其中成員間共享匯集的所有專利，并且通常也向成員之外的企業(yè)提供標(biāo)準(zhǔn)的許可條款”。朱雪忠認(rèn)為：“專利池是兩個或兩個以上的專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議。相互問交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性組織，或者是指這種安排之下的專利集合體?！蓖ㄕf以為：專利池是指專利的集合，最初是兩個或兩個以上的專利所有者達(dá)成協(xié)議，通過該協(xié)議，將一個或多個專利許可給另一方或者第三方，后來發(fā)展成為把作為交叉許可客體的多個專利權(quán)放入一攬子許可中所形成的專利集合體。進(jìn)入專利池的企業(yè)可以利用其中的全部專利從事研究和商業(yè)活動，企業(yè)彼此間也不需要支付許可費?！俺亍蓖獾钠髽I(yè)可以通過統(tǒng)一的許可證利用“池”中的全部專利，而不需要就每個專利尋求單獨的許可。從表面上看，專利池是一種系統(tǒng)化的集中管理專利的模式，實質(zhì)上專利池更是一種具有戰(zhàn)略意義的經(jīng)營策略。
一、合作、推廣、利用——專利池的初衷
自1856年第一個縫紉機(jī)專利聯(lián)盟在美國誕生以來，專利池迄今已有150多年的歷史。專利池幾乎囊括了某一產(chǎn)業(yè)的核心專利，內(nèi)部成員間通過交叉許可使用對方的專利，得以掃清研發(fā)過程中遇到的專利阻礙。對外則由專利池統(tǒng)一進(jìn)行一站式打包許可(one stop licence)，并且采用統(tǒng)一的收費標(biāo)準(zhǔn)，許可費收入按照各成員所持必要專利的數(shù)量進(jìn)行分配?？梢?，專利池是專利權(quán)人相互合作的結(jié)果，有利于專利技術(shù)的推廣運用。但專利池的發(fā)展卻并非一帆風(fēng)順，反對者認(rèn)為，專利池可能導(dǎo)致壟斷和不正當(dāng)競爭。1912年美國最高法院在Standard sanitary manufacturing co.,ltd.v.united states一案中，認(rèn)定專利池固定銷售價格的做法違反了《謝爾曼法》。其后，法院在Hartford-Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出對專利池不利的判決，隨后專利池的發(fā)展陷入低谷，這一狀況直至20世紀(jì)90年代才開始改觀。目前，國際上影響比較大的專利池有DVB-T、ATSC、MPEC-2，MPEG-4、DVB-H等。
美國司法部負(fù)責(zé)審核本國專利池的設(shè)立申請。審核內(nèi)容包括：由相關(guān)專利共同組成了一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；專利權(quán)人任命一個獨立的專家委員會，職責(zé)是進(jìn)行技術(shù)跟蹤和評估，邀請新授權(quán)的專利加入，或受理專利加入申請，確認(rèn)是否屬于專利池需要的核心專利，將失效專利清除出專利池，以滿足“核心最小原則”；專利必須有效且保護(hù)期尚未屆滿：不包含競爭性專利；核心專利權(quán)人得制定一份公平、合理、非歧視地對相關(guān)技術(shù)進(jìn)行使用許可的協(xié)議書。規(guī)定了單一的許可價格；有一個專利權(quán)人任命成立的專利池管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)簽發(fā)許可、收取專利許可費、紅利分配等事宜；專利池內(nèi)部成員間的交叉許可是非排他性許可；專利權(quán)人保有在池外單獨簽發(fā)使用許可的權(quán)利等。
建立專利池應(yīng)當(dāng)遵循的原則包括：最大程度地將所有核心專利吸收在內(nèi)的原則；誠實信用原則；自愿參與原則；非排他性原則；非歧視性的管理原則等。
組建專利池的初衷是謀求集體合作，加快專利授權(quán)，促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用，提高企業(yè)的競爭力。具體表現(xiàn)在以下幾個方面。
1利用專利交叉許可實現(xiàn)共同合作
交叉許可是指權(quán)利人以專利技術(shù)作為合同標(biāo)的進(jìn)行交換使用。一個企業(yè)不可能開發(fā)所有的技術(shù)，也不可能保證所有技術(shù)都能獲得專利權(quán)。如果本企業(yè)擁有自主開發(fā)的專利，而競爭對手的專利對本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成妨礙時，實施交叉許可就成為必要選擇了。美國思科公司的Robert Barr認(rèn)為：“為了對付無意的和有時不可避免的侵權(quán)，唯一的辦法就是每年自己申請成百上千的專利，以至于我們能夠?qū)⑵渥鳛榻灰谆I碼帶上交叉許可的談判桌?！睂τ谄髽I(yè)來說，消除專利障礙的前提是共同合作。而合作的基礎(chǔ)是創(chuàng)新，擁有數(shù)量可觀的自主專利權(quán)。既然實施交叉許可的前提是合作，那么當(dāng)企業(yè)間的專利比較接近，而專利權(quán)的歸屬錯綜復(fù)雜或相互依存時，最需要交叉許可。比如改進(jìn)發(fā)明與原發(fā)明、從屬發(fā)明與基本發(fā)明之間應(yīng)當(dāng)共同合作，允許對方使用自己的專利。
從大的方面講，專利池給所有企業(yè)提供一個利益共享的平臺。通過建立專利池，匯集某一行業(yè)的核心專利技術(shù)，成員企業(yè)在使用他方專利技術(shù)時，一般是免費的，這樣就節(jié)約了經(jīng)營成本。并且容易實現(xiàn)集成創(chuàng)新。專利池對所有成員和池外企業(yè)提供技術(shù)信息服務(wù)，增加了對外許可授權(quán)的機(jī)會，使池內(nèi)企業(yè)獲得更多的許可費用。通過一站式打包許可，利于標(biāo)準(zhǔn)的推行。對于被許可人來說，專利池許可模式較之于池外單獨尋求許可更容易獲得所需要的技術(shù)，還減少了交易成本。
2消除“專利灌叢”，促進(jìn)技術(shù)推廣
隨著科技的發(fā)展進(jìn)步，一項產(chǎn)品所涉及的專利越來越多，出現(xiàn)所謂的“專利灌叢”(patent thicket)現(xiàn)象?！皩＠鄥病笔沟帽姸鄬＠ハ嘈纬烧系K，阻礙創(chuàng)新和技術(shù)的推廣使用，造成所謂“反普遍性應(yīng)用的悲劇”(The tragedy of the anti-commons)。指的是企業(yè)在進(jìn)行技術(shù)革新或者產(chǎn)品開發(fā)時。上游的專利權(quán)人會設(shè)置許多專利障礙，借此收取高額的專利使用費或者轉(zhuǎn)讓費，加大了下游產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)和經(jīng)營成本，從而阻礙了技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化和革新。美國在20世紀(jì)90年代就開始重視對“專利灌叢”現(xiàn)象的研究，尋找解決這一問題的辦法。美國的國家健康協(xié)會(NIH)針對生物科技“專利灌叢”問題，首先提出了建立專利池、實施一攬子許可(package license)的意見。該協(xié)會認(rèn)為專利池可以解決“專利灌叢”造成的專利阻礙問題。
不同的專利之間存在三種關(guān)系：障礙性關(guān)系、互補(bǔ)性關(guān)系和競爭性關(guān)系。障礙性專利往往存在于基本專利和從屬專利之間，從屬專利缺少了基本專利就不能實施，而基本專利沒有從屬專利的輔助也難以進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)?；パa(bǔ)性專利分屬于不同的主體，互相依賴，各自形成某項產(chǎn)品或制造方法不可分離的一部分。競爭性專利是指可以相互替代的專利。二者是非此即彼而不是互為依存的關(guān)系。障礙性專利和互補(bǔ)性專利均需要相互交叉許可才能消除障礙。發(fā)揮作用，專利池正好適應(yīng)了這一需要。而競爭性專利如果存在于同一專利池中，將會造成技術(shù)壟斷。因此，應(yīng)當(dāng)防止競爭
性專利進(jìn)入專利池。所以，專利池能夠消除“專利灌叢化”形成的專利障礙，從而促進(jìn)技術(shù)推廣。
3降低技術(shù)使用成本
隨著技術(shù)水平和市場成熟度的提高，導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)分工越來越細(xì)，產(chǎn)業(yè)鏈不斷延伸，每一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)都聚集了數(shù)量龐大的廠商。上下游企業(yè)之間的技術(shù)關(guān)聯(lián)度也越來越高。在這種情況下，如果沒有專利池，為數(shù)眾多的企業(yè)單獨尋求專利許可的交易成本將十分巨大。相比之下。專利池的許可方式無疑是最為節(jié)約、最為高效的選擇。專利池對池外廠商實行一站式打包許可，并采用標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一的許可協(xié)議和收費標(biāo)準(zhǔn)，被許可人不必單獨與專利池各成員分別進(jìn)行冗長的專利許可談判。極大地節(jié)約了雙方的交易成本。
專利池還能有效減少專利糾紛，降低訴訟成本。專利池成員間的專利爭議可通過內(nèi)部協(xié)商解決，并非只能選擇仲裁和訴訟。專利池?fù)碛械膶＠鍐我约氨辉S可廠商的名單都會公布于眾，一旦有廠商侵犯專利權(quán)會很容易被查出，便于維權(quán)，同時也減少了間接侵權(quán)的發(fā)生。專利侵權(quán)行為的減少意味著專利糾紛的減少，并且即使出現(xiàn)了專利糾紛，專利池作為一個整體代表專利池成員參與訴訟，可使訴訟過程大為簡化。
4標(biāo)準(zhǔn)的確立意味著專利池的形成
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必須同專利結(jié)合在一起。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一旦確立，標(biāo)準(zhǔn)中大量專利的許可問題就會變得錯綜復(fù)雜，反而成為標(biāo)準(zhǔn)推廣的絆腳石。所以，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中核心專利的持有人往往結(jié)成專利池以解決復(fù)雜的專利授權(quán)問題。這樣，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的確立也意味著專利池的形成。
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合對于專利權(quán)人具有重大的戰(zhàn)略價值：專利與標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合時，由于要符合標(biāo)準(zhǔn)就必須利用專利，而利用專利就必須支付許可費，所以標(biāo)準(zhǔn)的普及能夠為專利權(quán)人帶來豐厚的收入。正是在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化帶來巨大利益的誘惑下?？鐕臼肿⒅貙⒆约旱膶＠{人技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建專利池，通過技術(shù)許可阻止別國企業(yè)進(jìn)入市場，利用標(biāo)準(zhǔn)限制別國的產(chǎn)業(yè)和技術(shù)發(fā)展方向。以達(dá)到壟斷市場的目的?？鐕镜倪@種做法背離了專利池建立的初衷，已經(jīng)給包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家的企業(yè)造成了嚴(yán)重?fù)p失和影響，值得關(guān)注。
二、從合作到壟斷——功利性的顯現(xiàn)
專利的實質(zhì)是國家授予權(quán)利人一定限期內(nèi)的合法壟斷權(quán)。與專利申請、審查、批準(zhǔn)等行政程序不同，專利許可是許可人(licensor)與被許可人(licensee)之間的合同關(guān)系，屬于私權(quán)范疇。不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。然而，不同專利之間的交叉許可或聯(lián)盟，如果是期望達(dá)到技術(shù)壟斷。進(jìn)而謀取壟斷利潤，那就是違法的壟斷行為。
專利池內(nèi)部遵循平等原則，即專利池成員地位一律平等。每一項核心專利也需要平等對待。專利池的對外許可按照“FRRAND(Fair,Reasonable,Non--discriminatory)”原則，即“公平、合理、非歧視”原則進(jìn)行。公平原則要求不得以限制新的競爭對手進(jìn)入為目的，無故拒絕許可；合理原則要求許可協(xié)議不能將被許可人置于不利地位，如許可費率不能高等；非歧視原則要求對被許可方應(yīng)當(dāng)一視同仁，不得因為所屬國別、規(guī)模等的不同而有所差別。對外許可時，專利池需要確定一套許可費收取和分配的計算方法，許可費率通常不超過專利產(chǎn)品凈售價的5％。許可費在扣除相應(yīng)的成本后按照專利權(quán)人在池內(nèi)專利占有比例進(jìn)行分配。根據(jù)自愿原則。被許可人既可以通過專利池使用許可方式獲得專利使用權(quán)，也可以單獨與專利權(quán)人協(xié)商取得。專利池中的專利權(quán)人通過其他渠道獲得收益時，原則上應(yīng)該向?qū)＠乩U納一定的管理費。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，專利池容易滋生壟斷行為。實際中，專利池的一站式許可方式可能屬于各國反壟斷法禁止的限制競爭行為，還可能涉嫌反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位。以下幾點屬于或者可能會觸犯各國反壟斷法的禁止性規(guī)定，需要當(dāng)事人特別注意：一是對專利費的統(tǒng)一規(guī)定，涉嫌聯(lián)合定價或維持價格。二是許可的技術(shù)中存在重復(fù)或失效專利，屬于搭售行為。比如飛利浦等專利聯(lián)盟曾與我國某企業(yè)簽訂的許可協(xié)議中，總共有近3000項專利，但能夠在普通DVD里使用的還不到10％。三是限制單獨許可，即不允許成員在專利池以外進(jìn)行技術(shù)許可。四是拒絕許可和差別待遇。壟斷行為不僅限制了同行業(yè)競爭，也會使被許可人失去自主選擇權(quán)，所以在技術(shù)許可時應(yīng)盡量避免。
然而，在壟斷利益的驅(qū)使下，跨國公司試圖或已經(jīng)建立了各種各樣的以專利池為核心的戰(zhàn)略性技術(shù)聯(lián)盟，控制了許多產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展的方向、規(guī)模和速度，掌控了世界科學(xué)技術(shù)的生產(chǎn)、擴(kuò)散，世界日益被分解為以發(fā)達(dá)國家為核心的科技圈。強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不會增加跨國公司在東道國的研發(fā)投入，發(fā)展中國家未必能獲得更多的技術(shù)溢出(soill over)。事實上，跨國公司將90％以上的研發(fā)經(jīng)費投回母國，只有不到10％投入東道國當(dāng)?shù)?，而其中大部分用于產(chǎn)品質(zhì)量控制和小改進(jìn)。盡管跨國公司在我國專利申請量大、增速高，但其在華三資企業(yè)的專利申請數(shù)量卻很少，質(zhì)量也不高，且多由母公司掌握，三資企業(yè)的研究開發(fā)、技術(shù)創(chuàng)新嚴(yán)重不足。跨國公司的國外研究開發(fā)活動和戰(zhàn)略性技術(shù)聯(lián)盟也高度集中于發(fā)達(dá)國家，特別是美國、歐盟和日本。另外。跨國公司還實行核心技術(shù)鎖定，嚴(yán)密控制尖端技術(shù)的擴(kuò)散。使東道國在本地化生產(chǎn)過程中受挫。
只擁有一項核心專利幾乎不可能造成對一項技術(shù)的壟斷，而由若干核心專利共同組成的專利池就可以達(dá)到這個目的。如果這些核心專利掌握在少數(shù)企業(yè)手中，就極易產(chǎn)生技術(shù)壟斷。正因為有了壟斷利益吸引，才使得不同企業(yè)甚至是處于競爭狀態(tài)的企業(yè)結(jié)成專利聯(lián)盟，建立專利池以壟斷市場，進(jìn)而參與高額壟斷利潤的分配。
三、從技術(shù)壟斷到戰(zhàn)略打擊——政防兼?zhèn)涞膶＠?/p>
如果說壟斷是專利池消極防守、避免競爭的一面的話，那么其積極進(jìn)攻的一面就是憑借壟斷地位主動打擊對手，使對方失去競爭能力，最終退出市場。長期以來，在缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)的情況下，我國企業(yè)只能充當(dāng)西方專利池的附庸，把相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生的絕大部分利潤支付給西方權(quán)利人。在相關(guān)產(chǎn)品被市場認(rèn)可之后，我國企業(yè)才迅速用價格低廉的產(chǎn)品搶占世界市場。在遭受專利戰(zhàn)略打壓之后，我國企業(yè)往往無力抗?fàn)?，或者替侵?quán)零部件的生產(chǎn)商、供應(yīng)商交付高昂專利費，或者只能放棄市場。中國的DVD生產(chǎn)企業(yè)曾一度輝煌，占世界總產(chǎn)量的85％左右。日本在對中國DVD行業(yè)發(fā)動專利攻擊之前，先是放水養(yǎng)魚，延遲發(fā)動專利攻擊，等到中國DVD整機(jī)企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大，并且大規(guī)模采購養(yǎng)肥了西方DVD權(quán)利人控制的下游零部件供應(yīng)商時，才提出收取專利費，而此時的中國企業(yè)已經(jīng)是進(jìn)退兩難。結(jié)果只好束手待斃。等到把中國企業(yè)趕出市場的同時，日本企業(yè)再迅速搶占中國企業(yè)原先開拓的市場。這就是來勢洶洶的專利池留給中國企業(yè)的教訓(xùn)!
專利池與專利戰(zhàn)略中的“收費站”策略不謀而合。國外學(xué)者Stephen C.Glazier認(rèn)為“收費站”策略的具體做法是：
先對包含競爭對手在內(nèi)的某一產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)行綜合分析研究，從中發(fā)現(xiàn)總體規(guī)律，預(yù)測技術(shù)的發(fā)展趨勢。目的是跳過目前的研究階段，搶先提交專利申請，將下一研究階段可能出現(xiàn)的新技術(shù)以非常寬的權(quán)利要求加以覆蓋。一旦獲得專利權(quán)，并且當(dāng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)品發(fā)展到自己的專利水平時，專利權(quán)人就可以像高速公路收費站一樣，有權(quán)向所有使用自己專利的企業(yè)收費。這樣，收費就成了打擊競爭對手的有力武器。眾所周知，歐盟之所以屢次對溫州打火機(jī)實施CR法案，是因為溫州打火機(jī)企業(yè)一直未在歐盟取得專利權(quán)，全球幾乎所有的打火機(jī)核心專利技術(shù)都掌握在歐美企業(yè)手中。溫州企業(yè)好不容易研發(fā)出來一款打火機(jī)，最后還是發(fā)現(xiàn)已被歐盟企業(yè)注冊了專利，結(jié)果要么是支付高昂的專利使用費，要么退出市場。這正是溫州打火機(jī)懼怕歐盟CR法案的原因。
四、對我國的幾點啟示
1重視對專利池相關(guān)問題的研究
專利池規(guī)則豐富了專利法的內(nèi)容，彌補(bǔ)了我國專利戰(zhàn)略的不足。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法和專利法教科書以及論著只是孤立地論述專利的定義、特征、申請、使用、保護(hù)和管理制度，很少有將上述制度結(jié)合起來研究的嘗試，法學(xué)界有關(guān)專利池相關(guān)制度的研究成果更是少見。目前，我國國家和地方的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略都提到了專利戰(zhàn)略，但無非是強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新和自主知識產(chǎn)權(quán)的重要性，追求專利申請量和授權(quán)量的提高，尚缺少一套完整的融專利申請、使用、保護(hù)和管理等制度于一體的專利戰(zhàn)略，對專利池的構(gòu)建問題沒有涉及。這些缺陷嚴(yán)重影響了專利戰(zhàn)略的權(quán)威，也制約了專利戰(zhàn)略指導(dǎo)作用的發(fā)揮。所以對專利池問題的研究無論是從理論和實踐的層面看都具有開拓性的作用。
2我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀迫切需要構(gòu)建專利池
改革開放以來，我國的專利事業(yè)雖然取得了長足進(jìn)展，但依然存在許多不足。存在問題是：企業(yè)自主創(chuàng)新能力較薄弱，發(fā)明專利偏少。面臨國外企業(yè)越筑越高的技術(shù)壁壘，沒有一個完善的企業(yè)專利戰(zhàn)略，不了解和研究專利池對保護(hù)專利的作用，更沒有與跨國公司專利戰(zhàn)略抗衡的專利聯(lián)盟，要加快科教優(yōu)勢向經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變、實現(xiàn)科技強(qiáng)國的目標(biāo)就會困難重重。專利池既是維護(hù)權(quán)利的藩籬。也是開拓市場的利劍。在專利等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)日趨國際化的今天，僅靠研制出技術(shù)成果還不足以使企業(yè)擁有市場競爭優(yōu)勢，只有將取得的專利權(quán)進(jìn)行充分運用和有力保護(hù)，才能最終形成企業(yè)獨特的市場競爭優(yōu)勢。對于我國企業(yè)而言，只有制定適合企業(yè)發(fā)展需要的專利戰(zhàn)略，有選擇地建設(shè)企業(yè)專利池，結(jié)成若干個立足長遠(yuǎn)的專利聯(lián)盟，才能使我國企業(yè)在激烈的國際國內(nèi)競爭中立于不敗之地。
當(dāng)兩個或多個企業(yè)掌握著某種產(chǎn)品的專利，并且任何一方都不能獨自利用自己的專利生產(chǎn)這種產(chǎn)品時。專利池的許可模式就成為一個非常便利的途徑了，而同一領(lǐng)域的專利富集區(qū)是組建專利池最理想的條件。就專利池形成的條件而言。我國特有的眾多的產(chǎn)業(yè)集群以及現(xiàn)存大量自主的專利技術(shù)，為專利池構(gòu)建和推廣運用提供了堅實的基礎(chǔ)和廣闊的應(yīng)用前景。
3技術(shù)創(chuàng)新是構(gòu)建專利池的前提條件
企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的主體和技術(shù)創(chuàng)新的主體，也是技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化的主體。專利池以實現(xiàn)專利技術(shù)對權(quán)利主體的利益最大化為目的，將企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新、專利申請、使用、保護(hù)和管理融為一體，可以有效提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和市場競爭力。但是，并不是所有的企業(yè)都適于建立專利池。在技術(shù)上比較落后的企業(yè)應(yīng)該采用防御型專利戰(zhàn)略，將專利戰(zhàn)略的重點放到打破競爭對手的技術(shù)壟斷上。注重技術(shù)改進(jìn)，圍繞國外核心技術(shù)開發(fā)實用新型和外觀設(shè)計專利，使外國專利在中國可以扎根，但是不能成長，爭取我國企業(yè)在新一輪競爭中取得領(lǐng)先位置。而那些實力雄厚、技術(shù)領(lǐng)先的企業(yè)則應(yīng)該使用專利池戰(zhàn)略，增加研發(fā)投人，加快技術(shù)創(chuàng)新，迅速進(jìn)行專利申請，這是構(gòu)建專利池的前提條件。要避免標(biāo)準(zhǔn)組織只負(fù)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布后制定收費政策，產(chǎn)業(yè)界等待觀望的分裂局面，將運作較為成功的國內(nèi)專利池作為典型示范，加大支持和宣傳力度，實現(xiàn)技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)、專利和產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展。
4鼓勵標(biāo)準(zhǔn)的制定，并依托標(biāo)準(zhǔn)組建專利池
專利池的建立需要有一個某一技術(shù)領(lǐng)域的既定標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)衡量哪些專利需要放人專利池中統(tǒng)一進(jìn)行管理。當(dāng)前技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形成，無論是法定標(biāo)準(zhǔn)還是事實標(biāo)準(zhǔn)，大都先由部分企業(yè)結(jié)成技術(shù)聯(lián)盟，共同研發(fā)推出候選的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，然后由政府或標(biāo)準(zhǔn)化組織采納為法定標(biāo)準(zhǔn)或者由行業(yè)聯(lián)盟接納為事實標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)、高校、科研院所等從事研發(fā)活動的主體，應(yīng)在研發(fā)中樹立標(biāo)準(zhǔn)化意識。政府應(yīng)采取措施鼓勵標(biāo)準(zhǔn)制定組織在某些標(biāo)準(zhǔn)制定過程中建立專利池，并委托專業(yè)組織指導(dǎo)專利池的建立，培育具備知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)化知識的研發(fā)、管理人才。同時，政府還應(yīng)當(dāng)鼓勵中國企業(yè)加盟國際標(biāo)準(zhǔn)及專利池，為企業(yè)提供國際標(biāo)準(zhǔn)專利池的組建信息、咨詢。納入標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)能幫助企業(yè)開拓市場，擴(kuò)大競爭優(yōu)勢，許多國家和企業(yè)都在積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)組織活動，搶占國際標(biāo)準(zhǔn)組織的管理和技術(shù)職位。因此我國企業(yè)也要密切跟蹤、參與國際標(biāo)準(zhǔn)的制定，積極參加各種國際技術(shù)聯(lián)盟和產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟。
5國內(nèi)專利池應(yīng)當(dāng)以我國專利為主導(dǎo)
創(chuàng)建初期的專利池，不可能依照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)將全部必要專利招攬進(jìn)來，而且隨著科技發(fā)展，不斷有新的專利誕生，所以專利池是動態(tài)發(fā)展的，不停地進(jìn)行著專利的新舊更替，甚至包括外國專利的加入，這樣專利池就會出現(xiàn)國內(nèi)外專利并存的情況。國內(nèi)專利池自然應(yīng)當(dāng)以我國專利為主導(dǎo)，于是就有了國際間的專利競爭。在專利池擴(kuò)張的過程中。如果外商獲得了足夠多的必要專利，我國企業(yè)創(chuàng)建專利池的預(yù)期利益就會被消解，目的就不能達(dá)到。因此在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)形成或?qū)＠禺a(chǎn)生之后，我國企業(yè)也需要繼續(xù)創(chuàng)新，開發(fā)新的、必要的專利技術(shù)，只有這樣才能保持對專利池的控制權(quán)。對于外國專利池，只擁有數(shù)量有限的專利還不足以分享標(biāo)準(zhǔn)和專利池帶來的商機(jī)和利潤。我國企業(yè)應(yīng)圍繞相關(guān)工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)開發(fā)新的必要專利，力爭在專利池中占有更多的份額。分享更多的收益。國內(nèi)專利池也要借鑒國外經(jīng)驗。把專利池中的專利、技術(shù)訣竅、技術(shù)信息、商業(yè)秘密以及涉及到的版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等進(jìn)行捆綁銷售，嘗試全方位的合法的市場壟斷。
6建立技術(shù)壟斷和權(quán)利濫用的防范機(jī)制
如前所述，專利池很容易造成技術(shù)壟斷，這也是國外對專利聯(lián)盟進(jìn)行審查的重點，并且專門予以規(guī)制。1995年美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》，列舉了固定價格、劃分市場、阻止參與者的研發(fā)括動等反競爭(anti-competitive)行為。歐盟2004年《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議指南》中明確指出包含產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專利池會產(chǎn)生卡特爾的反競爭效應(yīng)。2005年9月，日本公正交易委員會公布了《標(biāo)準(zhǔn)化與專利池安排指南》，專門規(guī)制專利池產(chǎn)生的壟斷。包括：專利池中包含非核心專利；禁止單獨對外許可；不合理地設(shè)定許可條件，如拒絕許可、過高收費或限制專利的使用范圍等；限制被許可人的研發(fā)活動；不當(dāng)?shù)幕厥跅l款等。臺灣公平交易委員會曾在2001年和2002年兩度以濫用市場地位為由，判定由飛利浦等公司組成的CD-R可錄式光盤專利池違法并處以巨額罰款。我國尚沒有專門規(guī)范專利池壟斷的法律，防止技術(shù)壟斷的法律規(guī)定除了反壟斷法之外，主要分布在專利法、合同法、對外貿(mào)易法、反不正當(dāng)競爭法、技術(shù)進(jìn)出口管理條例以及所參加的TRIPS國際協(xié)定中。反壟斷法將經(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為、濫用市場支配地位的行為、經(jīng)營者過度集中的行為等歸屬于壟斷行為，并且規(guī)定了相應(yīng)法律責(zé)任，但仍未免失之寬泛。所以，在組建專利池時，如何防止技術(shù)壟斷和權(quán)利濫用，是當(dāng)事人和政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮的問題。
責(zé)任編輯楊小民
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