褚耿芳

摘要：玩忽職守罪的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其犯罪行為不僅會(huì)使國(guó)家、人民利益和公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，而且還嚴(yán)重影響一個(gè)國(guó)家的政府形象。因此，古今中外歷代統(tǒng)治者都非常重視“以刑治吏”，以維護(hù)統(tǒng)治秩序和社會(huì)秩序。通過(guò)古今中外玩忽職守罪的立法比較，不僅讓我們看到我國(guó)玩忽職守罪的立法發(fā)展歷程。以及立法技術(shù)的逐步成熟，同時(shí)提出，為了統(tǒng)一理論認(rèn)識(shí)和司法操作，1997年刑法典關(guān)于玩忽職守罪的主體范圍、罪過(guò)形式以及財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算起止時(shí)間等，需要立法進(jìn)一步明確和完善。

關(guān)鍵詞：玩忽職守罪；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；立法：比較

中圖分類(lèi)號(hào)：D92.4393文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004－0544(2009)08－0094－04

一、我國(guó)古今玩忽職守罪立法比較

(一)先秦時(shí)期玩忽職守罪的立法狀況

先秦包括夏朝、商朝，西周、春秋，歷時(shí)近二千年，為我國(guó)奴隸制時(shí)期。在這漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中，玩忽職守罪也經(jīng)歷了從思想萌芽到立法日漸成熟的發(fā)展歷程。

在原始社會(huì)末期，鯀因治水無(wú)效，受到流放的處罰。到禹在世時(shí)，曾在一次部落首領(lǐng)大會(huì)上，嚴(yán)懲了玩忽職守行為，“防風(fēng)氏后至。禹殺而戮之”。在夏朝時(shí)已經(jīng)有了關(guān)于玩忽職守罪的正典規(guī)定，以及處罰案例。如對(duì)掌管歷象的官員，如果不盡職責(zé)使所測(cè)歷象有誤，無(wú)論是先于天時(shí)，還是落后于天時(shí)都要被處死，“先時(shí)者殺無(wú)赦，不及時(shí)者殺無(wú)赦”。在廈朝的第四代君王仲康在位時(shí)，也有過(guò)國(guó)象的行政官員因玩忽職守罪被處罰的案例，當(dāng)時(shí)擔(dān)任掌天師的諸侯羲和原就“廢厥職，酒荒于厥邑”。原因是有一次發(fā)生了日蝕，按古禮：有日蝕，天子與臣民都要行擊鼓祭祀的儀式。但是，羲和“尸厥官，罔聞之”。因?yàn)槿瘴g發(fā)生時(shí)他正“沉亂于酒”。因而，“擾天紀(jì)，遐棄厥司”。羲和作為一名“掌天地四時(shí)”的官員，尸位素食，沉溺于酒，昏迷于天象，落得“以干先王之誅”的下場(chǎng)。

商朝的法律較之夏朝有了進(jìn)一步的發(fā)展，“商有亂政，而作湯刑”。并專(zhuān)設(shè)刑獄官，制定官刑，以督勵(lì)職守。據(jù)《尚書(shū)·伊訓(xùn)》記載，商朝關(guān)于瀆職罪的罪名規(guī)定已經(jīng)有了巫風(fēng)罪、淫風(fēng)罪和亂風(fēng)罪等。其中，“恒舞于宮，酣歌于室，時(shí)謂巫風(fēng)”，即指巫風(fēng)罪。也就是說(shuō)，經(jīng)常在宮中舞蹈，隨便在官府等處狂歌，以至于荒廢政務(wù)的以巫風(fēng)罪論處。這一罪名近似于現(xiàn)今的玩忽職守罪。商朝瀆職犯罪的法律規(guī)定，是我們所知的我國(guó)最早的有關(guān)國(guó)家公職人員的刑事規(guī)范，對(duì)后世產(chǎn)生了積極的影響，如秦漢制定官律，魏晉南北朝制定違制律，唐宋明清各代的職制律和吏律，無(wú)一不淵源于殷商的官刑。

周朝有關(guān)官刑的規(guī)定除繼承殷商的法律規(guī)定外，又有所發(fā)展，“周有亂政，而作九刑”，周穆王時(shí)又作呂刑。最為典型的玩忽職守犯罪的規(guī)定，就是懲治司法官吏違法行刑的五過(guò)罪，據(jù)《呂刑》記載：“五過(guò)之疵，惟官、惟反、惟內(nèi)、惟貨、惟來(lái)”。惟官，即官官相維；惟反，即詐反囚辭；惟內(nèi)，即內(nèi)親用事，請(qǐng)托私門(mén)；惟貨，即貪贓枉法；惟來(lái)，即舊相往來(lái)。凡以五過(guò)而出人人罪者，以其罪罪之。另外，周朝崇尚“禮”，“周禮”對(duì)于士大夫犯罪“以禮制之”，《禮記·曲禮》說(shuō)：“禮不下庶人，刑不上大夫”?！吨芏Y·秋官》有八辟之制：即議親、故、賢、能、功、貴、勤、賓，因而造成“凡命夫命婦，不躬坐獄訟”。這種做法對(duì)后世封建歷代產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，發(fā)展為先請(qǐng)、八議、除免當(dāng)贖法等制度，一直到清律，歷代相沿不渝。禮法并用反映了周朝對(duì)規(guī)范官吏行為的高度重視。

(二)封建時(shí)期玩忽職守罪的立法發(fā)展

1秦漢及魏晉南北朝時(shí)期玩忽職守罪的法律規(guī)定

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，統(tǒng)治者更加重視成文法律的建設(shè)。據(jù)《商君書(shū)·君臣》記載，統(tǒng)一前的秦國(guó)，從秦孝公到秦始皇。始終堅(jiān)持“緣法而治”的治國(guó)思想，為秦國(guó)統(tǒng)一后制定成文法奠定了基礎(chǔ)。從1975年在湖北云夢(mèng)縣睡虎地發(fā)掘出的秦代竹簡(jiǎn)中發(fā)現(xiàn)，秦律中的玩忽職守罪包括四種行為方式，每一種犯罪行為都配置了程度不同的法定刑。

(1)“犯令”、“廢令”、‘環(huán)從令”、“偽聽(tīng)命書(shū)”。秦簡(jiǎn)《法律雜抄》也有記載：“偽聽(tīng)明書(shū)，廢弗行，耐為侯，不避席立，貲二甲廢”。即表面上聽(tīng)命于朝廷命書(shū)指令，實(shí)際上廢而不用，處耐為侯刑，并且撤職后永不敘用，如有違反就將被處以二甲之刑。

(2)“詛偽”。即詐偽。據(jù)秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》記載：“廷行事，吏為詛偽，貲盾以上，行其論，又廢之”。意思是說(shuō)，依照秦朝成例，官吏搞欺詐作假之事者，罪當(dāng)處貲盾以上者，不但要處罰，而且撤職后將永遠(yuǎn)不再任用。

(3)“不以官為事”?！斗纱饐?wèn)》記載：“嗇夫不以官為事，以奸為事，論何也?當(dāng)遷”。即嗇夫居其位而不謀其政，且作奸犯科，要判處流放邊地的刑罰。另?yè)?jù)秦簡(jiǎn)《效律》記載：“藏漏朽禾粟，及積禾粟而敗之，其不可食者，不盈百石以下，誶官嗇夫；……”。這些措施的目的在于，以法律的形式糾正和制止官吏在執(zhí)行公務(wù)中的散漫拖拉作風(fēng)。增強(qiáng)各級(jí)官員的責(zé)任心和自覺(jué)性，提高辦事效率。

(4)“見(jiàn)知不舉”。秦始皇三十四年發(fā)布的《焚書(shū)令》中規(guī)定：“吏見(jiàn)知不舉者與同罪”。即官吏知他人犯罪而不舉，判其和犯罪人同罪。漢律沿襲：吏知他人犯罪而不舉。以故縱論處，謂“見(jiàn)知法”。秦朝對(duì)官吏見(jiàn)知不舉的法令，實(shí)際上還是秦監(jiān)督百官的一項(xiàng)“常法”。

漢朝統(tǒng)治者繼承了秦朝“明主治吏不治民”的傳統(tǒng)，重視吏治。漢代懲治玩忽職守行為最典型的當(dāng)為“度田不實(shí)”罪。《后漢書(shū)·光武帝紀(jì)》建武十六年云：“秋九月。河南尹張汲及諸郡守十余人，坐度田不實(shí)，皆下獄死”?？梢?jiàn)，在當(dāng)時(shí)對(duì)玩忽職守罪而度田不實(shí)的處罰還是相當(dāng)重的。除此之外。漢律設(shè)立的廢格、乏軍興、不舉奏、舉奏非是等律目。也是對(duì)玩忽職守罪的立法。

魏沿襲漢制而治吏，《九朝律考》引《魏略·夏侯尚傳》一例，說(shuō)“允為鎮(zhèn)北將軍，假節(jié)督河北諸軍事，未發(fā)，以放散官物，收付廷尉，徙樂(lè)浪，道死”。放散官物，是指領(lǐng)出官物公用，或購(gòu)買(mǎi)后加工，或祭祀、宴樂(lè)使用還有剩余，而不歸人官家，這是一種玩忽職守的犯罪行為。另一典型的玩忽職守行為是“評(píng)價(jià)貴”，即官吏不負(fù)責(zé)任，高價(jià)評(píng)估所購(gòu)財(cái)物，使朝廷受到損失?！端螘?shū)·何承天傳》記載：“(謝)元時(shí)舉承天賣(mài)茭四百七十束與官屬求貴價(jià)，承天坐白衣領(lǐng)職”。

2隋唐玩忽職守罪的法律規(guī)定

唐朝時(shí)期，對(duì)玩忽職守罪的立法漸趨成熟。對(duì)官吏玩忽職守罪犯罪的規(guī)定也更加廣泛和具體，只要有公罪的規(guī)定，就會(huì)有玩忽職守罪的設(shè)置，包括選擇官吏、斷獄、決罰、囚禁、市場(chǎng)管理、倉(cāng)儲(chǔ)、驛傳、征賦稅、戶籍等任何官吏職務(wù)活動(dòng)。最典型的當(dāng)屬“貢舉非其人”、“主司脫漏戶口”和“稽誤制書(shū)及官文書(shū)”。“貢舉非其人”，指推舉官吏不當(dāng)或政績(jī)不實(shí)?！堵氈坡伞芬?guī)定：“諸貢舉非其人及應(yīng)貢舉而不貢舉者一人徒一年二人加一等罪止徒三年。若考校課試而不以實(shí)及選官乖于舉狀以故不稱(chēng)職者減一等。失者各減三等。承言不覺(jué)又減一等知而聽(tīng)行與同罪”?！爸魉久撀艨凇保@是指

戶籍制度方面的玩忽職守犯罪。據(jù)《戶婚律》記載：“諸里正不覺(jué)脫漏增減者，一口笞四十，三口加一等，過(guò)杖一百，十口加一等，罪止徒三年。諸州縣不覺(jué)脫漏增減者，縣內(nèi)十口笞三十，三十口加一等，過(guò)杖一百，五十口加一等?！`制書(shū)及官文書(shū)”，這是對(duì)官吏違背或者遺忘朝廷文件所規(guī)定的犯罪?！堵氈坡伞分姓f(shuō)：“諸稽緩制書(shū)者一日笞五十，一日加一等，十日徒一年。其官文書(shū)稽程者，一日笞十，三日加一等，罪止杖八十。諸被制書(shū)，有所施行而違者，徒二年；失錯(cuò)者，杖一百。諸制書(shū)有誤不即奏聞?shì)m改定者，杖八十；官文書(shū)誤不請(qǐng)官司而改定者，笞四十；知誤不奏請(qǐng)而行者，亦如之輒飾文者，各加二等”。

另外隋唐的玩忽職守罪還有“署置過(guò)限或不應(yīng)置而置”、“上書(shū)奏事而誤杖六十”等。隋唐統(tǒng)治者注意精減政府機(jī)構(gòu)，不準(zhǔn)隨意增置官員?！短坡墒枳h》規(guī)定：“署置過(guò)限及不應(yīng)置而置”，依據(jù)增加官吏的數(shù)目定罪，置一人杖主其事者一百，三人加一等，十人判徒刑兩年。繼任官員知道情況而不加以改正的，同樣受到處罰，要減一等處罰。各級(jí)官吏都必須忠于職守，如刺史、縣令私自出界，要處于仗刑；官吏缺勤，應(yīng)宿夜班不宿，當(dāng)換班不到，限滿未赴任或不按律令格式辦事，以及事應(yīng)上奏而未上奏，都要分別處以不同的刑罰。

3宋元明清時(shí)期玩忽職守罪的規(guī)定

宋朝的法典，大體仿效唐朝。《太學(xué)衍義補(bǔ)》論述：“唐有律，律之外有令、格、式，宋初因之，至神宗，更其目日敕、令、格、式，……”。宋朝刑事法規(guī)的內(nèi)容大都照抄《唐律》及其疏義。所以，在律文規(guī)定上，《宋刑統(tǒng)》有關(guān)瀆職犯罪的規(guī)定與唐代無(wú)異。

元代因事立法，法令極其繁雜，但就內(nèi)容而論，元朝沒(méi)有什么新律，所編纂的法典，只是在宋代敕令格式的基礎(chǔ)上補(bǔ)充斷例而形成的《大元通制》，幾乎不含刑罰的規(guī)定。所以說(shuō)，元代“是謂任意而不任法”。

明朝作為封建社會(huì)的后期王朝，在建國(guó)之初就主張“重典治吏”，對(duì)官吏的貪贓枉法、玩忽職守、擅權(quán)越權(quán)等違法犯罪行為，做出了具體嚴(yán)密的規(guī)定，并參照唐律制定了《大明律》。對(duì)官吏玩忽職守處罰非常嚴(yán)厲，如明律規(guī)定：官吏失職導(dǎo)致民眾反叛，失陷城池者，斬。

清朝初年的《大清律集解附例》，完成于1647年。之后又制定了《大清律集解》、《太清律例》，明清關(guān)于玩忽職守罪的規(guī)定基本相同。清朝除了一般官吏玩忽職守犯罪沿用前朝外，還增設(shè)了對(duì)司法人員玩忽職守，造成嚴(yán)重后果的律令。據(jù)《捕之律》記載：“諸囚應(yīng)禁而不禁，應(yīng)枷鎖杻而不枷鎖杻，及脫去者，杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等?；匾姿撸鳒p一等”。主要是懲治應(yīng)追捕罪犯而推故不行，主守不覺(jué)失囚，囚應(yīng)禁而不禁等司法官員的玩忽職守行為。

(三)我國(guó)新民主主義時(shí)期法律對(duì)玩忽職守罪的規(guī)定

新民主主義時(shí)期，為了保存勝利果實(shí)，防止革命隊(duì)伍中因?yàn)橥婧雎毷匦袨?，而?dǎo)致國(guó)家利益受到損失的情況。各根據(jù)地都制定了一系列的法律、制度或者行政命令，來(lái)懲治玩忽職守行為。例如，1933年中央蘇區(qū)頒布的《關(guān)于懲治貪污浪費(fèi)行為的訓(xùn)令》中第2條規(guī)定：“蘇維埃機(jī)關(guān)、國(guó)營(yíng)企業(yè)、公共團(tuán)體的工作人員，因玩忽職守而浪費(fèi)公款。致使國(guó)家蒙受損失者，依其浪費(fèi)的程度，處以警告、撤銷(xiāo)職務(wù)以至1個(gè)月以上3年以下的監(jiān)禁”。另外，《中華蘇維埃共和國(guó)懲治反革命條例》中第1條規(guī)定：“……因玩忽政務(wù)，不感覺(jué)其行動(dòng)發(fā)生的結(jié)果，泄露上項(xiàng)秘密者，處1年至5年的監(jiān)禁”。這只是根據(jù)當(dāng)時(shí)革命根據(jù)地的形勢(shì)和實(shí)際需要而制定的法律。其目的都是為嚴(yán)厲懲治玩忽職守犯罪行為，以確保革命斗爭(zhēng)取得勝利。

(四)新中國(guó)刑法對(duì)玩忽職守罪的規(guī)定

新中國(guó)成立后，黨中央十分重視對(duì)玩忽職守罪的懲治。1952年中央節(jié)約檢查委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于處理貪污、浪費(fèi)及克服官僚主義若干規(guī)定》中就指出：“由于負(fù)責(zé)人嚴(yán)重的官僚主義和經(jīng)營(yíng)人員失職所造成的業(yè)務(wù)上的浪費(fèi)和損失……，的以刑事處分。”1979年《刑法》在第187條中專(zhuān)門(mén)規(guī)定了玩忽職守罪：“國(guó)家工作人員由于玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役?！彪S著改革開(kāi)放后商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，各種玩忽職守犯罪日益增多。立法機(jī)關(guān)自1982年起，陸續(xù)通過(guò)10個(gè)補(bǔ)充規(guī)定對(duì)玩忽職守罪進(jìn)行了修改或者補(bǔ)充。除此之外，還有90多個(gè)非刑事法律、法規(guī)中有依照或比照刑法第187條追究玩忽職守罪的法律責(zé)任的規(guī)定。同時(shí)，最高人民檢察院分別在1986年徐久生譯《人民檢察院直接受理的法紀(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》和1987年最高人民檢察院《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(jiàn)(試行)》對(duì)玩忽職守罪主體作出了解釋?zhuān)⑼ㄟ^(guò)解釋將玩忽職守罪的犯罪行為歸納為13個(gè)方面64種具體的行為。

1997年刑法正是依據(jù)以上這些單行刑法、附屬刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)玩忽職守罪進(jìn)行了較大調(diào)整。將一些發(fā)案較多、社會(huì)危害性大、行為特征比較鮮明、典型的玩忽職守行為，從玩忽職守罪的概括性規(guī)定中分離出來(lái)，單獨(dú)規(guī)定罪狀和法定刑，并將玩忽職守罪的主體限定在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，對(duì)其他國(guó)家工作人員的玩忽職守罪分別放入其他有關(guān)章節(jié)，如第408條規(guī)定的環(huán)境監(jiān)管失職罪、第409條規(guī)定的傳染病防治失職罪、第419條規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪。等等。

這樣我國(guó)刑法對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守行為的規(guī)定，在立法技術(shù)上采用列舉式的特殊性條款和概括式的一般性條款相結(jié)合的方式，規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)而縝密。既注重打擊的重點(diǎn)，又考慮到可能被遺漏的犯罪，從而較好地保證了罪刑法定原則的貫徹和實(shí)施。

二、中外(地區(qū))玩忽職守罪的立法比較

當(dāng)今世界各國(guó)，為了維護(hù)政府的威信，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的職能，都十分重視運(yùn)用刑法懲治玩忽職守的瀆職犯罪。但是由于各國(guó)社會(huì)制度不同，法律文化的歷史發(fā)展各異，對(duì)于玩忽職守罪在立法技術(shù)、立法內(nèi)容、立法特征等方面也不盡相同。探討不同國(guó)家玩忽職守犯罪的立法思想、立法模式，以及立法特征，有助于加深我們對(duì)玩忽職守罪的認(rèn)識(shí)，從而促進(jìn)我國(guó)玩忽職守罪的立法完善。

(一)國(guó)外(地區(qū))玩忽職守罪立法舉例

俄羅斯刑法第293條規(guī)定：“玩忽職守，即公職人員由于對(duì)公務(wù)采取不認(rèn)真或疏忽態(tài)度而不履行或不正確履行自己的職務(wù)，并嚴(yán)重?fù)p害公民或組織的權(quán)利或合法利益，或嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)或國(guó)家受法律保護(hù)的利益的，處……。上述行為過(guò)失致人死亡或造成其他嚴(yán)重后果的，處5年以下的剝奪自由?！?/p>

瑞士刑法第314條規(guī)定了玩忽職守罪為“不忠職守罪”，即“官署成員各公務(wù)員，為自己或他人圖謀不法利益。損害其應(yīng)保護(hù)之公益者，處……?！边@一規(guī)定表明，“不忠職守罪”不是過(guò)失犯罪，而是間接故意。

德國(guó)刑法典在第三十章規(guī)定了瀆職罪，其中規(guī)定了玩忽職守罪為“過(guò)失的職務(wù)上的傷害”，如第340條規(guī)定：“職務(wù)上的傷害：公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)或與公務(wù)有關(guān)的事務(wù)時(shí)，自

己或令他人實(shí)施傷害行為的，處……。”從中能夠看出，其所規(guī)定的玩忽職守罪為故意犯罪。

日本刑法中沒(méi)有在瀆職罪明確規(guī)定過(guò)失的職務(wù)犯罪，玩忽職守罪適用第二十八章中規(guī)定的“業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪”，即“懈怠業(yè)務(wù)上必要的注意義務(wù)，因而致人死傷的，處……”。這一規(guī)定同樣適用于其他因職務(wù)上的過(guò)失行為致人死傷的情況。

西班牙刑法第七集第一章規(guī)定了玩忽職守罪為“失職罪”，其中第358條第二款規(guī)定：“公務(wù)員由于疏忽，或無(wú)可原諒之無(wú)知，對(duì)行政事務(wù)作不公平之裁決，應(yīng)處以……。”第359條規(guī)定：“公務(wù)員因職務(wù)上之疏忽，惡意地對(duì)犯罪者加以迫害與處罰，應(yīng)處以……?！?/p>

泰國(guó)刑法與我國(guó)刑法一樣，對(duì)玩忽職守罪的立法都采用一般性條款與特殊性條款同時(shí)規(guī)定的形式。如泰國(guó)刑法第157條：公務(wù)員因過(guò)失而執(zhí)行或不執(zhí)行職務(wù)，致使損害于他人，或不法執(zhí)行或不執(zhí)行其職務(wù)者，處……。”這是關(guān)于玩忽職守罪的一般性規(guī)定。特殊規(guī)定如第159條中規(guī)定：“有監(jiān)督及保管物品或文書(shū)職責(zé)之公務(wù)員，過(guò)失執(zhí)行或不執(zhí)行職務(wù)構(gòu)成犯罪的”；第163條規(guī)定：“為郵政、電報(bào)、電話服務(wù)職責(zé)之公務(wù)員，過(guò)失執(zhí)行或不執(zhí)行職務(wù)構(gòu)成犯罪的”，等等。

韓國(guó)刑法第122條規(guī)定了玩忽職守罪為“拋棄職務(wù)罪”，即“公務(wù)員無(wú)正當(dāng)理由，拒絕履行或拋棄其職務(wù)者，處……?！?/p>

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法在第130條的“廢弛職務(wù)釀成災(zāi)害罪”中，澳門(mén)地區(qū)刑法在第333條“重過(guò)失的瀆職罪”中都規(guī)定了玩忽職守罪，其刑罰一般設(shè)定在2年以上10年以下有期徒刑。

從國(guó)外(地區(qū))關(guān)于玩忽職守罪的規(guī)定中，可以看出，有的把玩忽職守罪設(shè)在財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等罪種中，如西班牙刑法的“公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí)所觸犯之罪”一章中就包含了失職，看守囚犯不忠，看守公文不忠。另外，瑞士刑法也以這種模式在第314條規(guī)定了“不忠職守罪”：有的卻把司法人員的玩忽職守犯罪和一般公務(wù)人員的玩忽職守犯罪分別加以規(guī)定，如泰國(guó)刑法就把“拋棄職務(wù)罪”規(guī)定在司法上的瀆職犯罪中，而把行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員的玩忽職守犯罪設(shè)在行政上的瀆職犯罪中，等等。有的雖專(zhuān)章設(shè)有“瀆職罪”，但卻沒(méi)有玩忽職守罪的規(guī)定，如加拿大刑法和《美國(guó)模范刑法典》在“妨礙執(zhí)法”一類(lèi)犯罪中都沒(méi)有明確規(guī)定過(guò)失利用職權(quán)罪。

(二)立法比較

比較中外(地區(qū))刑事立法對(duì)玩忽職守罪的規(guī)定，從立法體例到立法內(nèi)容，主要存在以下幾個(gè)方面的不同。

第一，我國(guó)玩忽職守罪的立法較為系統(tǒng)、嚴(yán)謹(jǐn)。如前所述，我國(guó)1979年刑法就對(duì)玩忽職守罪作了規(guī)定，在之后的司法解釋進(jìn)行了系統(tǒng)、及時(shí)的解釋?zhuān)硗猓衷趩涡行谭ê头切淌路芍兄鸩窖a(bǔ)充玩忽職守罪的內(nèi)容，并在1997年刑法中，以一般性條款和特殊性條款相結(jié)合的方法對(duì)玩忽職守罪進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。這一立法模式，顯示了我國(guó)玩忽職守罪立法的相對(duì)成熟水平。而國(guó)外一些國(guó)家的刑法根本沒(méi)有玩忽職守罪的規(guī)定，如美國(guó)、法國(guó)、加拿大等國(guó)；有的只規(guī)定少量的玩忽職守行為，如德國(guó)、日本等國(guó)。其立法思想是“以處罰故意犯罪為原則，以處罰故意犯罪為例外”。忽視對(duì)玩忽職守罪的處罰；有的雖作了明確規(guī)定，且罪狀描述比較具體，但卻缺乏具體的特殊條款的配合，就使玩忽職守罪的立法顯得不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

第二，我國(guó)刑法玩忽職守罪構(gòu)成條件的規(guī)定較為細(xì)致、具體。我國(guó)刑法對(duì)玩忽職守的行為規(guī)定較為寬泛，即一切國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，造成嚴(yán)重?fù)p害后果的，都可以構(gòu)成本罪；對(duì)一些特殊的玩忽職守行為，也在特殊性條款中加以規(guī)定，如第400條第2款規(guī)定的“失職致使在押人員脫逃罪”，第406條規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪”、第412條第2款規(guī)定的“商檢失職罪”等。但是。國(guó)外(地區(qū))的玩忽職守行為常常限制在一定范圍，有的限定在不作為，如韓國(guó)刑法；有的限定在重過(guò)失犯罪。如我國(guó)澳門(mén)刑法；有的只限于某一類(lèi)罪中，如德國(guó)、日本刑法限定在侵犯公民人身權(quán)利罪中；還有的則必須要求符合行為的目的。

第三，我國(guó)對(duì)玩忽職守罪的處罰較為嚴(yán)厲。我國(guó)對(duì)玩忽職守罪處罰的最高刑是10年有期徒刑，國(guó)外刑法除了泰國(guó)也是如此規(guī)定外，其他國(guó)家(地區(qū))基本上沒(méi)有達(dá)到如此嚴(yán)厲的處罰程度。尤其對(duì)過(guò)失犯罪更是輕緩得多，如俄羅斯的玩忽職守罪最高刑為5年自由刑。我國(guó)澳門(mén)攝高刑為2年自由刑，韓國(guó)的“拋棄職務(wù)罪”的刑罰為1年以下勞役或徒刑，或3年以下停止資格，等等。

通過(guò)以上比較，可以看到，各國(guó)對(duì)公務(wù)人員失職、瀆職構(gòu)成的職務(wù)犯罪規(guī)定各不相同，處罰力度也有差異，說(shuō)明各國(guó)對(duì)玩忽職守罪造成的危害的認(rèn)識(shí)懸殊較大。從立法的規(guī)定看，我國(guó)對(duì)處罰國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的玩忽職守罪更加重視。

三、余論

從古至今，我國(guó)都非常重視以刑罰規(guī)范公務(wù)人員的失職、瀆職行為，并不斷發(fā)展和完善玩忽職守罪的刑事立法。尤其是1997年刑法典，我國(guó)的玩忽職守罪立法比起其他國(guó)家更加具體和嚴(yán)謹(jǐn)，立法技術(shù)上也更加縝密與成熟，但是，我們?nèi)匀豢梢钥吹街T多方面的不足，而這些缺陷嚴(yán)重影響了人們對(duì)該罪的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響定罪、量刑。

(一)犯罪主體方面的立法缺陷

從刑法的規(guī)定看，玩忽職守罪的主體應(yīng)該是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。但是關(guān)于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的界定卻有不同的理解。傳統(tǒng)理論認(rèn)為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以其是否具有國(guó)家干部身份來(lái)衡量，這就是所謂的“身份論”。隨著公務(wù)員制度的建立和干部人事制度的變革，這種“身份論”難以真正反映國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征。另外，在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事勞務(wù)活動(dòng)的司機(jī)、勤雜工等，以及國(guó)家機(jī)關(guān)以合同、協(xié)議等形式聘用的臨時(shí)人員能不能構(gòu)成玩忽職守罪的主體等等，需要立法或司法解釋予以明確。

(二)主觀方面的立法缺陷

玩忽職守罪的主觀特征只能是過(guò)失嗎?在我們看來(lái)，玩忽職守罪的主觀方面包括過(guò)失毋庸置疑。但玩忽職守罪的主觀方面是否包括間接故意呢?在實(shí)踐中，有些玩忽職守犯罪的犯罪分子主觀上是明知自己不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但行為人對(duì)此聽(tīng)之任之，漠然處之，最終導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生。這種放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，不應(yīng)當(dāng)是間接故意嗎?另外，刑法第397條第2款“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處……”，徇私舞弊明顯是故意犯罪。這些疑問(wèn)或不同認(rèn)識(shí)，還需要明確界定。

(三)對(duì)造成財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)間計(jì)算

確定終止時(shí)間，目的是為了確定損失的數(shù)額，從而決定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪和處刑的輕重。立案時(shí)所確定的損失數(shù)額，未必就是玩忽職守行為所實(shí)際造成的損害結(jié)果，因?yàn)榱盖昂?，以及到起訴之間還有一定的時(shí)間間隔，損害結(jié)果可能因積極追回而縮小，也可能隨著時(shí)間的推移而擴(kuò)大。這種較大的可變性直接影響定性和量刑，要么不利于鼓勵(lì)玩忽職守者積極追回?fù)p失，要么又會(huì)放縱犯罪。為了更好地發(fā)揮刑法為社會(huì)保駕護(hù)航的作用，這些問(wèn)題都要逐步通過(guò)立法或司法解釋來(lái)完善。

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責(zé)任編輯張國(guó)強(qiáng)