劉　凱

【摘 要】 小產(chǎn)權(quán)房在日漸高漲的房?jī)r(jià)面前異軍突起，引起全社會(huì)的強(qiáng)烈關(guān)注。小產(chǎn)權(quán)房實(shí)質(zhì)上在法律上講就是沒有權(quán)，處于不會(huì)受到法律保護(hù)的不穩(wěn)定狀態(tài)。這是由二元結(jié)構(gòu)土地制度缺陷造成的。要長(zhǎng)遠(yuǎn)解決問題，必須徹底改革征地制度，在房地產(chǎn)開發(fā)上，走城鄉(xiāng)一體化的開發(fā)道路，均衡國(guó)家、集體、個(gè)人三者之間的利益關(guān)系，讓土地所有者做到享有土地的權(quán)利。

【關(guān)鍵詞】 小產(chǎn)權(quán)；二元結(jié)構(gòu)；所有權(quán)；土地制度

一、“小產(chǎn)權(quán)”定義

“小產(chǎn)權(quán)”無疑是中國(guó)最熱的話題之一。從被媒體爆炒的宋莊農(nóng)民訴畫家案終審判決結(jié)果，到北京市國(guó)土資源局對(duì)外界表示出清查“小產(chǎn)權(quán)”房的決心，無不預(yù)示著這又是一次我國(guó)在社會(huì)主義轉(zhuǎn)型期社會(huì)關(guān)系和主體間利益的復(fù)雜交錯(cuò)。

1、目前我國(guó)土地制度的具體規(guī)定

根據(jù)我國(guó)憲法、土地管理法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)村的土地屬農(nóng)民集體所有。但是這類土地的用途僅限于作為農(nóng)用地進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或作為宅基地供農(nóng)民蓋房居住。農(nóng)民集體所有的土地依法不得隨意出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，也不能在市場(chǎng)上自由流通。任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或村民住宅外，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。這就意味著法律是禁止將農(nóng)村土地直接轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的。要想在農(nóng)村土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，必須先由國(guó)家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地，再由政府有償出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)商在向政府交納土地出讓金后取得建設(shè)用地使用權(quán)，得以建造商品房，建完房后再出售給購(gòu)房人，最后國(guó)家以頒發(fā)房產(chǎn)證的形式確認(rèn)購(gòu)房人對(duì)該房屋享有合法的所有權(quán)。［1］

2、準(zhǔn)確定義“小產(chǎn)權(quán)”

現(xiàn)在被媒體爆炒所謂出現(xiàn)問題的小產(chǎn)權(quán)房是指由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村集體經(jīng)濟(jì)組織（村委會(huì)）或前述兩者中任一與房地產(chǎn)開發(fā)商聯(lián)合，在集體土地上開發(fā)的，以“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)”等名義，以商品房的形式向購(gòu)房者銷售的住房，并向購(gòu)房者發(fā)放由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)制作的房屋權(quán)屬證書。

依目前我國(guó)的法律規(guī)定，允許在市場(chǎng)上流通的商品房合法的產(chǎn)權(quán)須通過國(guó)家有關(guān)部門的登記和頒證來予以法律上的保護(hù)。根據(jù)物權(quán)法定的原則，物權(quán)的種類和內(nèi)涵都只能由法律規(guī)定，而不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)則是最典型的物權(quán)種類。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，而村委員會(huì)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不是法定的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，其頒發(fā)的房產(chǎn)證并沒有法律效力。沒有合法的產(chǎn)權(quán)證，就沒有相應(yīng)的所有、轉(zhuǎn)讓、處分和收益的權(quán)利，更不能辦理過戶手續(xù)，消費(fèi)者沒有任何法律保障。據(jù)此可以看出，法律并沒有給前者賦予任何形式的物權(quán)，也可以這樣講，前者只是偷換了產(chǎn)權(quán)的概念，所謂小產(chǎn)權(quán)，實(shí)質(zhì)上在法律上講就是沒有權(quán)，處于不會(huì)受到法律保護(hù)的不穩(wěn)定狀態(tài)。

3、小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)狀

在北京，一些房地產(chǎn)研究機(jī)構(gòu)預(yù)計(jì)，北京四百多個(gè)在售樓盤中，“小產(chǎn)權(quán)”項(xiàng)目面積已約占可售總面積的三分之一，供銷兩旺。熱銷的原因并不難理解——這里的房?jī)r(jià)只有周圍同類地段正常房?jī)r(jià)的二分之一、甚至三分之一。

承載這些住宅的土地省略了集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地最重要的環(huán)節(jié)——征收。因此沒有依法向國(guó)家繳納土地使用權(quán)出讓金、城市設(shè)施配套費(fèi)和其他稅費(fèi)，所以價(jià)格相比真正的商品房便宜很多。眾所周知，各地政府的財(cái)政收入有很大一部分是來自國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，同理，為了把土地開發(fā)的收益盡量多地留在本村（鄉(xiāng)鎮(zhèn)），是農(nóng)村集體大力開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房的經(jīng)濟(jì)誘因。因?yàn)樾‘a(chǎn)權(quán)房的開發(fā)，直接改變了原有房地產(chǎn)開發(fā)過程中的土地增值收益分配。最主要的受益者從縣市級(jí)政府和房地產(chǎn)商，變成了村集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或農(nóng)民。

2007年6月18日，作為國(guó)家房地產(chǎn)主管行政部門，建設(shè)部正式發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)提示：“小產(chǎn)權(quán)”房屋無法辦理權(quán)屬證明，不受法律保護(hù)。2004年11月2日，國(guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》明確禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。

二、小產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)的內(nèi)因——土地二元結(jié)構(gòu)的制度缺陷

1、二元結(jié)構(gòu)

根據(jù)憲法和土地管理法的規(guī)定，我國(guó)的土地分為國(guó)有土地所有制和集體土地所有制。后者的所有權(quán)主體是村農(nóng)民集體這一虛位概念，而行使經(jīng)營(yíng)和管理權(quán)利的則是村（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)或者村民小組。但是，同樣是根據(jù)上述法律，農(nóng)民集體對(duì)土地的所有權(quán)，又受到其他許多條款在多個(gè)方面的沖擊或消解：一是國(guó)家通過編制總體規(guī)劃對(duì)集體所有的土地的利用加以控制，并有權(quán)征用集體所有的土地（土地管理法第2條和第4條）。二是對(duì)在集體所有的土地上進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的限制（第11條）。三是對(duì)使用集體所有的耕地和基本農(nóng)田的限制（第36條）。四是對(duì)集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或出租的限制（第63條）。［2］也就是說國(guó)家和集體作為同樣的土地所有權(quán)主體，二者的權(quán)利卻不盡相同。

2、二元結(jié)構(gòu)的不合理性

土地所有權(quán)是典型的物權(quán)，而物權(quán)又是典型的私權(quán)。這里的關(guān)鍵點(diǎn)主要是涉及到集體作為土地的所有權(quán)人是否對(duì)自己的特定財(cái)產(chǎn)擁有充分的處分權(quán)能的問題。這涉及民法上核心的價(jià)值判斷問題：自由及其限制。這種問題要遵循實(shí)體性的論證規(guī)則，在沒有充分且正當(dāng)理由的時(shí)候，須確認(rèn)和保障當(dāng)事人的自由。論證負(fù)擔(dān)的規(guī)則是，主張集體土地上面的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)，可以進(jìn)入土地交易的一級(jí)市場(chǎng)，自由的進(jìn)行流轉(zhuǎn)。該觀點(diǎn)是要確認(rèn)和保障作為土地所有權(quán)人的集體這類民事主體自由的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)被豁免論證負(fù)擔(dān)的責(zé)任。然而主張集體土地上面的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)不能進(jìn)入土地交易的一級(jí)市場(chǎng)自由的進(jìn)行流轉(zhuǎn)。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是主張，要對(duì)作為土地所有權(quán)人的集體其所有權(quán)中間的處分權(quán)能進(jìn)行限制，就是要限制特定類型民事主體的自由，須舉證證明存在著足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞＃?］

我國(guó)的物權(quán)法確立了對(duì)不同類型主體的物權(quán)“一體對(duì)待，平等保護(hù)”的法律原則，這也是現(xiàn)代法學(xué)理論和法治精神的訴求。據(jù)此，對(duì)國(guó)家和集體要設(shè)立不同的保護(hù)規(guī)則就無法解釋得通。其中第39條規(guī)定，所有人對(duì)自己的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)依法占有、使用、處分和收益。這四項(xiàng)權(quán)能是組成一個(gè)完整的所有權(quán)不可或缺的必備要素。但是，我國(guó)的現(xiàn)行法律將國(guó)家和集體兩個(gè)所有權(quán)主體的權(quán)能生硬的做了區(qū)分。這就造成了同樣是土地所有權(quán)，因?yàn)橹黧w不同，國(guó)家擁有了完整物權(quán)，而名義上同樣有所有權(quán)的集體，它的權(quán)能卻大大的受到了限制，尤其是其中最重要的處分權(quán)。

“2005年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展綠皮書”指出，“被征用土地的受益分配格局是，地方政府占20%-30%，企業(yè)占40%-50%，村級(jí)組織占25%-30%，農(nóng)民占5%-10%?！泵x上屬于農(nóng)民的土地，幾乎被無償剝奪，真是對(duì)土地集體所有的最大諷刺。集體土地不能入市的要害是，這種規(guī)定大大方便政府以壟斷低價(jià)收購(gòu)?fù)恋?，也是為什么農(nóng)民要繞過政府、自行開發(fā)土地的原因。

從土地利益分配的角度而言，房地產(chǎn)開發(fā)面臨著合法不合理和合理不合法的困境選擇。國(guó)有土地開發(fā)雖然合法，但從利益分配角度而言卻不合理。集體土地開發(fā)從利益分配角度而言雖然合理，但卻不合法。按我國(guó)憲法基本規(guī)定，公有制實(shí)現(xiàn)形式有兩種：全民所有制和勞動(dòng)集體所有制。集體土地歸集體，于情于理，土地收益也應(yīng)歸集體，這是天經(jīng)地義之事。但在集體土地上直接搞房地產(chǎn)開發(fā)顯然違反了相關(guān)法律和法規(guī)。［4］

三、結(jié)語(yǔ)

在平等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，參與交換的主體和要素都應(yīng)當(dāng)具有同等的地位。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指出，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提，生產(chǎn)要素的所有權(quán)及其派生的各種產(chǎn)權(quán)只要明晰界定，它們的所有者應(yīng)該能夠一律平等地在市場(chǎng)上從事交換，使要素自由流轉(zhuǎn)，完成最佳組合，這樣才能使要素本身的價(jià)值和國(guó)民生產(chǎn)總值兩者都達(dá)到極大化。土地作為生產(chǎn)的三大要素之一，當(dāng)然必須和其他要素一樣服從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下要素配置的基本規(guī)律。中國(guó)現(xiàn)行的土地制度仍然否認(rèn)土地的要素屬性，以所謂的中國(guó)特殊情況為由，在土地中劃分出可以直接入市交易的國(guó)有土地和受到各種歧視、限制、在土地市場(chǎng)中沒有平等交易權(quán)的集體土地。這種做法，實(shí)際上是否認(rèn)土地的流轉(zhuǎn)和配置應(yīng)該服從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，將農(nóng)民降為二等公民，將他們從市場(chǎng)交易中排斥出去。這樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是十分扭曲的，也是不正常的。要長(zhǎng)遠(yuǎn)解決問題，必須徹底改革征地制度，在房地產(chǎn)開發(fā)上，走城鄉(xiāng)一體化的開發(fā)道路，均衡國(guó)家、集體、個(gè)人三者之間的利益關(guān)系，讓土地所有者做到享有土地的權(quán)利。

考慮修改并將涉及到土地所有權(quán)制度的法律規(guī)范進(jìn)行整合。明確農(nóng)村集體或農(nóng)民個(gè)人的土地“權(quán)利”，做到同國(guó)有土地同地同權(quán)。通過嚴(yán)格我們的城鄉(xiāng)總體規(guī)劃制度，來避免發(fā)生大面積農(nóng)地轉(zhuǎn)建設(shè)用地的現(xiàn)象。在不影響所有權(quán)人流轉(zhuǎn)、抵押等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)國(guó)情實(shí)現(xiàn)國(guó)土資源的最佳配置。

【參考文獻(xiàn)】

［1］ 范力軍．小產(chǎn)權(quán)房凸顯法律風(fēng)險(xiǎn)．中國(guó)農(nóng)村科技，［J］．2007．9．

［2］ 梁東黎．對(duì)我國(guó)農(nóng)村土地制度的理論考察：條款制度轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際制度的規(guī)律．江海學(xué)刊，2007．3．

［3］ 王秩教授．民商法網(wǎng)，www．civilaw．com．cn．

［4］ 張占錄．面對(duì)小產(chǎn)權(quán)：開刀還是吃藥．中國(guó)土地，［J］．2007．7．