鄧　娟　劉　路

摘 要 在研究行政賠償制度的歷史軌跡時(shí)，展現(xiàn)在我們眼前的其實(shí)是公權(quán)與私權(quán)的較量與博弈。在我國，行政賠償制度的發(fā)展形成大致也經(jīng)歷了五個(gè)階段，我國臺(tái)灣地區(qū)的行政賠償制度和大陸的存在一定的差異。隨著《國家賠償法修正案(草案)》的出臺(tái)，我國行政賠償制度又向前邁了一大步。

關(guān)鍵詞 公權(quán)與私權(quán) 行政賠償 臺(tái)灣法治

中圖分類號(hào)：D912.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、我國行政賠償制度的歷史脈絡(luò)

在我國，行政賠償制度的發(fā)展形成大致也經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：第一個(gè)階段是初步形成期，在一些法規(guī)中出現(xiàn)類似行政賠償?shù)囊?guī)定，如1954 年1 月中央人民政府政務(wù)院制定和發(fā)布了《海港管理暫行條例》第20 條、1954 年憲法第97 條；第二個(gè)階段是絕對(duì)禁止期，主要是在“文化大革命”的浪潮波及下我國基本取消了行政賠償制度，如在 1975、 1978 年憲法都只字未提；第三個(gè)階段是重新啟用期，在改革開放后對(duì)于行政賠償制度又重新施行，如1982 年憲法在第41 條、1986 年《民法通則》第121 條等都有明確的規(guī)定。尤其是在1989年《行政訴訟法》出臺(tái)，行政賠償可以獨(dú)立于民事審判而存在，這無疑是行政賠償制度歷史上的又一重大進(jìn)步；第四個(gè)階段是正式形成期，即于1995年1月1日起實(shí)施的《國家賠償法》，這標(biāo)志著我國的行政賠償制度正式建立；第五個(gè)階段是發(fā)展完善期，即從頒布至今。隨著我國法治水平的提高，公民權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，國家賠償法已經(jīng)不能很好地滿足社會(huì)的需要，對(duì)其修改的呼聲日益高漲，值得一提的是，在2008年10月，十一屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議初次審議了《國家賠償法修正案(草案)》，修正案的正式出臺(tái)指日可待，這必將大力地推動(dòng)我國行政賠償制度的向前發(fā)展。

二、我國行政賠償制度的法律淵源

關(guān)于我國的行政賠償制度的法淵源主要由以下內(nèi)容組成：

首先，是《憲法》，即憲法第四十一條第三款規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，這是公民獲得行政賠償?shù)淖罡呶浑A的法律依據(jù)。

其次，是《國家賠償法》以及將要出臺(tái)的修正案，這是最直接的也是最主要的法律淵源。

再次，是關(guān)于行政賠償?shù)乃痉ń忉?，如?997年4月29日，最高人民法院就發(fā)布了《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，系根據(jù)《國家賠償法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，更為詳細(xì)地闡述行政賠償案件審理工作中的若干問題。這不僅有助于正確審理行政賠償案件，同時(shí)也讓國家賠償法與行政訴訟法更好地銜接，做到不同法律之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

最后，是其他相關(guān)法律，例如《民法通則》第一百二十一條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。在《行政復(fù)議法》中，第二十九條規(guī)定：“申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)可以一并提出行政賠償請(qǐng)求，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)符合國家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法給予賠償?！?/p>

從以上的法律淵源中我們可以看出，對(duì)于行政賠償制度的法律位階是很高的，從客觀上而言，這是由權(quán)利自身的性質(zhì)所決定的——公民合法的權(quán)利不容侵犯，同時(shí)也是由于我國開始尊重和保障人權(quán)這一主觀因素所決定的。

三、對(duì)行政賠償制度所存詬病的爭議

在目前學(xué)術(shù)界對(duì)于我國的行政賠償制度所存詬病主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，單一的歸責(zé)原則以及其所導(dǎo)致的后續(xù)問題。學(xué)者們紛紛撰文指出我國的國家賠償法中賠償標(biāo)準(zhǔn)過低、賠償范圍過窄，有的學(xué)者認(rèn)為我國的行政賠償制度只有一種歸責(zé)原則，即國家賠償法第二條所規(guī)定的違法歸責(zé)原則，過于單一；有的學(xué)者認(rèn)為，散見于其他法律中的關(guān)于行政賠償制度中的歸責(zé)原則除了違法原則外，還有無過錯(cuò)原則，盡管如此可仍然不夠。歸責(zé)原則決定了賠償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)以及內(nèi)容等，過于單一的歸責(zé)原則確實(shí)在保障公民合法權(quán)利的時(shí)候略顯蒼白。

其二，關(guān)于程序上的缺陷，如有的學(xué)者認(rèn)為“主要集中在以下幾個(gè)方面: (1)將賠償案件辦理機(jī)構(gòu)設(shè)置于法院，缺乏權(quán)威性、中立性、獨(dú)立性。(2)把先行處理程序作為必經(jīng)程序，成為妨礙受害人獲得賠償?shù)恼系K。(3)國家賠償確認(rèn)程序的相關(guān)規(guī)定過于原則，既沒有確認(rèn)規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)，又沒有可以操作的具體程序。(4)國家賠償決定程序的法律規(guī)定過于原則，同時(shí)，不公開審理貶損了司法權(quán)威，一造審理主義的做法影響了實(shí)體公正，審判組織不直接辦案也違背了審判工作基本規(guī)律。(5)賠償決定的執(zhí)行上，當(dāng)賠償請(qǐng)求人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，賠償委員會(huì)因法律沒有賦予相應(yīng)的執(zhí)行權(quán)力而不能采取任何執(zhí)行措施，陷入尷尬境地。(6)國家追償?shù)某绦蛑贫惹啡?。一是沒有關(guān)于被追償者參與程序的規(guī)定；二是尚未確立國家追償?shù)臅r(shí)效制度;；三是國家追償?shù)谋O(jiān)督程序欠缺。(7)賠償程序過于繁瑣。如在司法賠償程序中，需要經(jīng)過“確認(rèn)關(guān)”、“申請(qǐng)關(guān)”、“復(fù)議關(guān)”，甚至有的需要進(jìn)行二次復(fù)議。每個(gè)環(huán)節(jié)都有可能被擋在國家賠償大門之外。(8)沒有建立國家賠償訴訟制度?！?/p>

在筆者看來，雖然我國的行政賠償制度在程序上固然存在硬傷，但對(duì)于上文中該作者的一些觀點(diǎn)不敢茍同。例如對(duì)于現(xiàn)行處理程序是否就像作者所說的那樣一無是處？回答是不一定的。先行處理程序恰恰是尊重國家機(jī)關(guān)、維護(hù)國家機(jī)關(guān)權(quán)威，同時(shí)又能夠節(jié)約司法資源，從而降低公民維權(quán)成本，只要操作好了其實(shí)是雙贏的，目前存在一些問題不是制度本身出了問題，而是某些行政機(jī)關(guān)的思想“跑偏了題”。

其三、關(guān)于賠償?shù)牧x務(wù)的問題。有學(xué)者建議，借鑒國外的做法，“把賠償機(jī)關(guān)確定為一級(jí)政府”，而關(guān)于賠償經(jīng)費(fèi)的來源，多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為目前這種把賠償費(fèi)用列入到各級(jí)財(cái)政預(yù)算的做法有失偏頗，有的學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)“采國家賠償基金的形式，由各級(jí)財(cái)政設(shè)立，基金由各級(jí)財(cái)政撥款，統(tǒng)一支付所轄地區(qū)各賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的國家賠償費(fèi)用”。

四、橫向比較：我國臺(tái)灣地區(qū)的行政賠償制度

我國臺(tái)灣地區(qū)的行政賠償制度和大陸的存在一定的差異，不可否認(rèn)，大陸的行政賠償制度有追隨臺(tái)灣之意。在我國臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于行政賠償?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)主要由1980年7月2日正式頒布，1981年7月1日正式施行的“《國家賠償法》”，以及1981年6月10日由臺(tái)灣地區(qū)“行政院”發(fā)布的“《國家賠償法施行細(xì)則》”組成，當(dāng)然還有一些相繼出臺(tái)的司法解釋。縱觀臺(tái)灣的行政賠償制度，主要有以下的特點(diǎn)。

（一）行政賠償?shù)囊?guī)則原則多樣化。

行政賠償?shù)囊?guī)則原則對(duì)整個(gè)賠償程序的啟動(dòng)、賠償?shù)姆秶?、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可以說都起著舉足輕重的作用。目前學(xué)術(shù)界認(rèn)為行政賠償?shù)囊?guī)則原則主要有違法歸責(zé)原則、過錯(cuò)歸責(zé)原則、過錯(cuò)違法歸責(zé)原則、無過錯(cuò)規(guī)則原則、甚至還有的學(xué)者提出了“公平責(zé)任原則”等。從行政賠償事項(xiàng)的不同可以區(qū)分為三種不同的歸責(zé)原則。

其一，對(duì)于公務(wù)員的公務(wù)行為，主要是采取的是過錯(cuò)原則，即公務(wù)員在主觀上要有故意或者過失致人損害，這主要是為了讓行政賠償與臺(tái)灣的民法上的歸責(zé)原則相統(tǒng)一。

其二，對(duì)于國家因?qū)珓?wù)員的選任和監(jiān)督不當(dāng)而導(dǎo)致公民權(quán)利受損的，則不論過錯(cuò)與否，一概由國家就被害人所受損害賠償責(zé)任，即為無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。

其三，對(duì)于因公共設(shè)施的不當(dāng)管理和設(shè)置致人損害的，如果管理者已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，則可以免責(zé)，不再是違法抑或無過錯(cuò)為歸責(zé)原則了，而是采用的是合理注意歸責(zé)原則。

（二）區(qū)分損害賠償主體和賠償義務(wù)主體。

我國臺(tái)灣地區(qū)的行政賠償制度中所構(gòu)建的是侵權(quán)賠償主體和賠償義務(wù)主體相分離，強(qiáng)調(diào)“國家”賠償?shù)母拍?。二者都有?yán)格的法律構(gòu)成要件。

首先，對(duì)于損害賠償主體，主要有三種，一是行政機(jī)關(guān)，包括“中央”和地方，二是公務(wù)員，三是公法人。

關(guān)于公務(wù)員，在我國臺(tái)灣地區(qū)的“《國家賠償法》”中，其第二條第二款就規(guī)定：“公務(wù)員于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時(shí)，因故意或過失不法侵害人民自由或權(quán)利者，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)，致人民自由或權(quán)利遭受損害者亦同”。對(duì)于公務(wù)員的界定，根據(jù)臺(tái)灣的“《國家賠償法》”可以區(qū)分為三種，一是一般的公務(wù)員，該法第二條第一款規(guī)定：“本法所稱公務(wù)員者，謂依法令從事于公務(wù)之人員”；二是該法第四條第一款規(guī)定的“視同公務(wù)員”的情形，即“受委托行使公權(quán)力之團(tuán)體，其執(zhí)行職務(wù)之人于行使公權(quán)力時(shí)，視同委托機(jī)關(guān)之公務(wù)員。受委托行使公權(quán)力之個(gè)人，于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時(shí)亦同”；三是“有審判職務(wù)公務(wù)員”，即該法第十三條規(guī)定：“有審判或追訴職務(wù)之公務(wù)員，因執(zhí)行職務(wù)侵害人民自由或權(quán)利，就其參與審判或追訴案件犯職務(wù)上之罪，經(jīng)判決有罪確定者，適用本法規(guī)定?！贝瞬糠制鋵?shí)相當(dāng)與大陸賠償制度中的司法賠償。正如有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣，

此外，在該法的第十四條還規(guī)定：“本法于其它公法人準(zhǔn)用之”。即公法人也是行政賠償?shù)膿p害賠償主體?！霸谖覈_(tái)灣地區(qū)，公法人有三種類型：第1種是公法團(tuán)體，由多數(shù)成員或會(huì)員所組成，在一定范圍內(nèi)可行使公權(quán)力的團(tuán)體，包括：（1）區(qū)域團(tuán)體，如縣、市、鄉(xiāng)；（2）身份團(tuán)體，如商業(yè)同業(yè)工會(huì)；（3）聯(lián)合團(tuán)體，如‘全國商業(yè)總會(huì)。第2種是營造物（或稱公法上事業(yè)機(jī)構(gòu)），如‘中央銀行。第3種是公法財(cái)團(tuán)，指由‘國家或其他公法團(tuán)體為達(dá)到特定公共目的，捐助一定錢財(cái)而設(shè)立的財(cái)團(tuán)法人，如中小企業(yè)信用保證基金。”

其次，與損害賠償主體不同，真正履行賠償?shù)膭t由賠償義務(wù)主體來承擔(dān)。

在我國臺(tái)灣地區(qū)的“《國家賠償法》”第九條規(guī)定：“依第二條第二項(xiàng)請(qǐng)求損害賠償者，以該公務(wù)員所屬機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。依第三條第一項(xiàng)請(qǐng)求損害賠償者，以該公共設(shè)施之設(shè)置或管理機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。前二項(xiàng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)經(jīng)裁撤或改組者，以承受其業(yè)務(wù)之機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。無承受其業(yè)務(wù)之機(jī)關(guān)者，以其上級(jí)機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。不能依前三項(xiàng)確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，或于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有爭議時(shí)，得請(qǐng)求其上級(jí)機(jī)關(guān)確定之。其上級(jí)機(jī)關(guān)自被請(qǐng)求之日起逾二十日不為確定者，得徑以該上級(jí)機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！庇纱丝芍r償?shù)牧x務(wù)主體主要有公務(wù)員所屬機(jī)關(guān)、公共設(shè)施設(shè)置或者管理機(jī)關(guān)、改變或者撤銷原義務(wù)機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)承受機(jī)關(guān)以及上級(jí)機(jī)關(guān)這四類。此外，該法還規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在支付賠償后，對(duì)公務(wù)員保留追償權(quán)。

（三）賠償中強(qiáng)調(diào)自主協(xié)商。

在我國臺(tái)灣地區(qū)的行政賠償程序中，充分尊重雙方的意思自治，協(xié)議求償前置主要體現(xiàn)在兩種不同的關(guān)系中。其一，是在遭受損害的公民和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)之間，該法第十條規(guī)定：“依本法請(qǐng)求損害賠償時(shí)，應(yīng)先以書面向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求之。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于前項(xiàng)請(qǐng)求，應(yīng)即與請(qǐng)求權(quán)人協(xié)議。協(xié)議成立時(shí)，應(yīng)作成協(xié)議書，該項(xiàng)協(xié)議書得為執(zhí)行名義?！逼涠窃谫r償義務(wù)主體和被追償責(zé)任人之間，前文已經(jīng)提到，在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)支付賠償后，保留了對(duì)責(zé)任人的追償權(quán)，而臺(tái)灣賠償法施行細(xì)則第四十一條還對(duì)此做了詳細(xì)的規(guī)定，“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)行使求償權(quán)時(shí)，應(yīng)先與被求償之個(gè)人或團(tuán)體進(jìn)行協(xié)商，并得酌情許其提供擔(dān)保分期給付。前項(xiàng)協(xié)商如不成立，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)依訴訟程序行使求償權(quán)?！?/p>

（作者：鄧娟，華東師范大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院法律系，07級(jí)憲法與行政法專業(yè)碩士研究生；劉路，華東師范大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院法律系，07級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生）

注釋：

①管宇．《國家賠償法》修改研究述評(píng)．國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年1月．

②管宇．《國家賠償法》修改研究述評(píng)．國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年1月．

③應(yīng)松年．國家賠償法修改中的幾個(gè)問題．國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2006年4月．

④于少乾：對(duì)我國國家賠償法總歸責(zé)原則的思考．財(cái)經(jīng)界，2008年1月．

⑤滕宏慶．臺(tái)灣行政賠償制度研究．現(xiàn)代臺(tái)灣研究，2004年第3期．