晉　松

摘要：司法裁判的正當(dāng)性問題及以對(duì)話理論為主要內(nèi)容的法律論證理論，近年來在我國受到學(xué)界廣泛關(guān)注。為增強(qiáng)司法公信力，司法實(shí)踐對(duì)此也作出了應(yīng)有的回應(yīng)和探索，重點(diǎn)是強(qiáng)化庭審功能，推行裁判文書改革。尤其強(qiáng)調(diào)裁判理由闡釋及論證，要求法官必須公開其心證過程。但在中國轉(zhuǎn)型社會(huì)的現(xiàn)實(shí)語境中，實(shí)質(zhì)公正仍是司法裁判追求的最高目標(biāo)，法官適用法律存在多重困境，法律論證過程不可避免地遭遇尷尬。司法裁判的正當(dāng)性追求仍應(yīng)以實(shí)現(xiàn)法律之內(nèi)的正義為基礎(chǔ)，同時(shí)應(yīng)回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益。

關(guān)鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當(dāng)性追求

中圖分類號(hào)：DF716

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官?zèng)Q定法律的命運(yùn)。而法的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現(xiàn)實(shí)使得對(duì)司法裁判正當(dāng)性來源的追問成為必然。在轉(zhuǎn)型期的中國，司法裁判的社會(huì)認(rèn)同問題尤顯突出而嚴(yán)峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標(biāo)志的法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強(qiáng)社會(huì)公眾和當(dāng)事人對(duì)司法裁判的認(rèn)同感，促進(jìn)對(duì)司法的信任，體現(xiàn)司法的公正和權(quán)威。美好的初衷和愿望所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)似乎并非盡如人意，司法實(shí)踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對(duì)法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現(xiàn)實(shí)考察中，對(duì)司法裁判的正當(dāng)性作進(jìn)一步的反思和追問。

一、司法裁判正當(dāng)性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑

（一）移植的法律論證理論

法律論證理論源遠(yuǎn)流長，可追溯到古典時(shí)期的亞里士多德關(guān)于法學(xué)思考是一種對(duì)話式討論的觀點(diǎn)，近代則以維科的唯心主義哲學(xué)為先聲。第二次世界大戰(zhàn)以后主要有德國的菲韋格與比利時(shí)的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學(xué)語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學(xué)、法哲學(xué)和一般論證理論的共同關(guān)注下，展現(xiàn)出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導(dǎo)地位。荷蘭法學(xué)家菲特麗絲對(duì)1970年代以來的法律論證理論進(jìn)行了概覽式介紹，她認(rèn)為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學(xué)界關(guān)于法律論證的研究主要是從邏輯學(xué)、修辭學(xué)、對(duì)話三個(gè)相關(guān)而又有差別的進(jìn)路上進(jìn)行的。國內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對(duì)話理論影響的進(jìn)路和方法比較明顯［3］。對(duì)話進(jìn)路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對(duì)話的方法中，法律論述被看成是一切關(guān)于某種法律觀點(diǎn)可接受性對(duì)話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標(biāo)準(zhǔn)的確定性基礎(chǔ)被瓦解的危險(xiǎn)，基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)而提出的適合于道德領(lǐng)域的理性辯論理論，并設(shè)計(jì)了相應(yīng)的交流（辯論）規(guī)則。他相信，只要人們按照理性的程序性規(guī)則在“理想的辯論情境”之中參與對(duì)話和辯論，由此達(dá)成的共識(shí)就可以被視為符合正義標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。他的正義標(biāo)準(zhǔn)是程序性的，他認(rèn)為規(guī)范性命題的正當(dāng)性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實(shí)踐排除在理性交流行動(dòng)的范圍之外，但當(dāng)阿列克西將其理性辯論理論擴(kuò)展到法律實(shí)踐領(lǐng)域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點(diǎn)，開始把法律實(shí)踐看作是交流行動(dòng)的一部分［4］。阿列克西是許多規(guī)范性法律論證理論的倡導(dǎo)者中最具代表性的。他認(rèn)為，法律辯論是道德辯論（普遍實(shí)踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務(wù)可以分為兩個(gè)層面：即“內(nèi)部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結(jié)果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當(dāng)性依據(jù)。因而，當(dāng)法律辯論從“內(nèi)部證成”延伸到“外部證成”時(shí)，就必然突破實(shí)在法的約束范圍而進(jìn)入道德辯論領(lǐng)域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎(chǔ)。其創(chuàng)造性工作就主要體現(xiàn)在通過設(shè)計(jì)理性辯論規(guī)則來調(diào)節(jié)司法程序并為法律決策提供正當(dāng)性依據(jù)這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當(dāng)性，并以此取代傳統(tǒng)的正義標(biāo)準(zhǔn)［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認(rèn)為法律論證理論是超越自然法學(xué)和法律實(shí)證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實(shí)證的法的本質(zhì)”或“道德律法”的自然法學(xué)或者是強(qiáng)調(diào)法律的形式理性的法律實(shí)證主義法學(xué)，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關(guān)于前提的可質(zhì)疑性對(duì)結(jié)論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實(shí)證主義之間尋求‘第三條道路或者超越二者”，也是法律詮釋學(xué)、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質(zhì)在于交互的“對(duì)話”或“商談”，并“通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性和正當(dāng)性”［5］，以及“法律論證方法的運(yùn)用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權(quán)不是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實(shí)現(xiàn)“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。

（二）理想的法律論證規(guī)則

法律論證理論因其研究取向的多樣性和內(nèi)容的豐富性，尚難以形成統(tǒng)一，但大致可歸屬于法律認(rèn)識(shí)論和方法論范疇。作為一種認(rèn)識(shí)論加以研究自有其學(xué)術(shù)興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關(guān)于法律決策的理論，否則，理論與實(shí)踐脫節(jié)而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會(huì)對(duì)法律行為的合法性、合理性追問的產(chǎn)物，具有為某種法律觀點(diǎn)提供理由或根據(jù)的理性思維活動(dòng)的特性，國內(nèi)學(xué)者多是將其作為法律方法論的內(nèi)容之一加以研究，試圖為中國實(shí)證法學(xué)開辟新的道路。目前，國內(nèi)對(duì)法律論證方法的基本認(rèn)識(shí)是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實(shí)踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動(dòng)之中，確保一切法律活動(dòng)均符合正當(dāng)性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實(shí)現(xiàn)法律目的的最佳途徑。對(duì)于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務(wù)［3］346-353。但事實(shí)上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴(yán)厲的批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，阿列克西將理性交流理論延伸到法律實(shí)踐領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全不適合于司法程序。他設(shè)計(jì)的理性辯論規(guī)則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認(rèn)對(duì)話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)來設(shè)計(jì)交流規(guī)則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉(zhuǎn)型中國這個(gè)特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內(nèi)學(xué)者提出：在一個(gè)不能分享尤其是關(guān)于通過論辯來解決糾紛等基本價(jià)值的社會(huì)中，論證是不必要的。其最終結(jié)論是：司法判決書是一個(gè)公共產(chǎn)品，其基本功能是要為糾紛提供一個(gè)合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導(dǎo)，對(duì)于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運(yùn)用對(duì)話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價(jià)值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實(shí)踐來看，利益博弈和價(jià)值分歧尤為突出，司法裁判的正當(dāng)性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會(huì)民眾之間在規(guī)則、知識(shí)和預(yù)期上的長期磨合，而在一個(gè)有限的司法程序中各方達(dá)成共識(shí)是極其困難的。為此，有必要進(jìn)一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當(dāng)性的。

二、司法裁判正當(dāng)性追求的實(shí)踐探索：法律論證及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表達(dá)及現(xiàn)實(shí)困惑

針對(duì)我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現(xiàn)象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說出判決的理由和根據(jù)，它使得法律不僅呈現(xiàn)出強(qiáng)制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實(shí)用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當(dāng)代以公正與效率為主題的司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。然而，對(duì)于在裁判文書中如何說理以及說理的對(duì)象和范圍從一開始就存在不同的認(rèn)識(shí)，例如對(duì)于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，具有較大的不確定性。司法實(shí)踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復(fù)雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當(dāng)事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強(qiáng)說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點(diǎn)和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當(dāng)事人或社會(huì)觀眾，增強(qiáng)司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實(shí)現(xiàn)，反而引發(fā)更多的爭論和無盡的困惑。

近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會(huì)廣泛關(guān)注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個(gè)別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會(huì)背景及其意識(shí)形態(tài)觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現(xiàn)的爭議現(xiàn)象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因?yàn)槌绦蛘?dāng)并非當(dāng)然而有效地可以消除分歧并達(dá)成共識(shí)，其論證是否遵循論證規(guī)則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當(dāng)性和公信力問題。那種試圖通過論證達(dá)到說服的目的或結(jié)果，只有在特定的場景或話語中才能產(chǎn)生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認(rèn)同，而且也未得到作為國家法律監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認(rèn)定事實(shí)和裁判的恰當(dāng)性，利用其經(jīng)驗(yàn)對(duì)事實(shí)認(rèn)定的過程進(jìn)行了所謂“詳細(xì)而周密”的論證，然其裁判結(jié)果并不能令人信服，此案最終以在二審中調(diào)解而告終。而“遺贈(zèng)案”、“許霆案”則是因?qū)Σ门写笄疤岬馁|(zhì)疑引發(fā)對(duì)裁判結(jié)果的合理性的懷疑。司法裁判的實(shí)踐在一定程度上似乎也印證了前述學(xué)者的論述，對(duì)于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會(huì)贏得當(dāng)事人與社會(huì)公眾的認(rèn)可與接受。因此，上述有關(guān)裁判文書的改革并未取得實(shí)質(zhì)性的成功，司法的策略最終轉(zhuǎn)向糾紛的解決與規(guī)則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當(dāng)性，從關(guān)注程序正義又逐步回到強(qiáng)調(diào)結(jié)果公正即裁判的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

（二） 司法裁判的現(xiàn)實(shí)策略

當(dāng)下中國司法活動(dòng)的基本目標(biāo)是“案結(jié)事了，勝敗皆明，定紛止?fàn)帯?，而轉(zhuǎn)型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運(yùn)作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對(duì)此，有學(xué)者經(jīng)過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關(guān)系，公道辦事，那么在處理糾紛時(shí)，法官往往就不得不在直面現(xiàn)實(shí)的前提下不斷往返于各項(xiàng)路線、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實(shí)——比如糾紛發(fā)生時(shí)該地區(qū)的社會(huì)文化情景、社區(qū)的民意與公共輿論，還比如當(dāng)事人的情況以及他們之間的相互關(guān)系，又比如整個(gè)案件發(fā)生的前因后果等——之間，進(jìn)而預(yù)先形成自己對(duì)案件的判斷；之后，在尋求支持案件預(yù)判意見的各種事實(shí)的過程中，法官又會(huì)綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會(huì)文化情景系統(tǒng)，同時(shí)還會(huì)考慮到判決的社會(huì)效果以及將來的可能影響，進(jìn)而協(xié)調(diào)好龐雜的利益關(guān)系，平衡好瑣碎而復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，評(píng)估得失，權(quán)衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結(jié)案判決基于當(dāng)下的社會(huì)文化情景以及同時(shí)還基于對(duì)未來可能走向的合情合理的預(yù)測之上，并體現(xiàn)出合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一?！保?］在此我們不想論證其對(duì)中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對(duì)偏僻、經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)，在一些基層法院，尤其是在民商審判領(lǐng)域，這樣的司法現(xiàn)狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對(duì)人民法庭法官的司法過程與司法技術(shù)的調(diào)查后也得出了類似的結(jié)論：“人民法庭法官的司法過程是一個(gè)復(fù)雜的過程，表現(xiàn)為在基本掌握事實(shí)的基礎(chǔ)上，以社會(huì)效果為核心的基于法律的預(yù)裁判——社會(huì)效果預(yù)測——調(diào)解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）——達(dá)成調(diào)解協(xié)議/裁判——社會(huì)效果實(shí)現(xiàn)的混合的糾紛解決過程?！保?0］而從對(duì)優(yōu)秀法官無論是金桂蘭還是黃學(xué)軍的事跡和經(jīng)驗(yàn)的宣傳和報(bào)導(dǎo)情況來看，也無疑印證了這樣的一個(gè)司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實(shí)等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，即使調(diào)解不成，經(jīng)過這樣細(xì)致入微的工作，裁判結(jié)果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實(shí)踐著其價(jià)值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內(nèi)某些學(xué)者提出的所謂“鄉(xiāng)村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當(dāng)性，遵循什么樣的法律論證規(guī)則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。實(shí)際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時(shí)難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮成探尋法律真實(shí)含義的智識(shí)性追求。

有學(xué)者在對(duì)司法個(gè)案的研究中還發(fā)現(xiàn)了“幽暗的事實(shí)和尷尬的法官”的現(xiàn)象：案件證據(jù)認(rèn)定中的生活理性問題，現(xiàn)代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會(huì)為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對(duì)證據(jù)的認(rèn)定要求說明詳細(xì)理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺(tái)面了，盡管法官賴以自由心證的基礎(chǔ)可能是生活理性，但是它們也會(huì)在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調(diào)解不成功，只能以判決解決爭端時(shí)，當(dāng)事人之間的這種對(duì)話實(shí)際上是不太可能達(dá)到這種“理想情景”的。即事實(shí)的幽暗決定了當(dāng)事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進(jìn)一步影響了當(dāng)事人陳述的正當(dāng)性和真誠性，在這里，交流發(fā)生了巨大的障礙，無論是在當(dāng)事人之間，還是在當(dāng)事人與法官之間。也許司法最高的理想是實(shí)現(xiàn)一種對(duì)話和交流，在這一過程中，通過當(dāng)事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對(duì)于司法而言仍然是遙不可及的。一個(gè)主要原因是，現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠(yuǎn)的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進(jìn)入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對(duì)話說服的核心價(jià)值理念，在實(shí)踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚(yáng)的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個(gè)案中得到敗訴方的贊譽(yù)，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業(yè)境界而不是能夠完全實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)”［13］。因?yàn)榉梢?guī)則與價(jià)值理念、法律與公共習(xí)俗、邏輯與司法經(jīng)驗(yàn)，與社會(huì)大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時(shí)很難縫合彌補(bǔ)或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當(dāng)然，注重商談程序和論證規(guī)則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結(jié)果不利于一方當(dāng)事人的對(duì)立或?qū)剐睦砘蚯榫w，但這一切依賴于特定的社會(huì)場域包括當(dāng)事人本身的具體情況。

三、司法裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ)：回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益

如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實(shí)質(zhì)理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時(shí)空的客觀限制，至少在當(dāng)下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規(guī)則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關(guān)鍵在于超越論證規(guī)則及其理論本身，司法裁判應(yīng)積極回應(yīng)立法目的與社會(huì)利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動(dòng)地司法，達(dá)到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會(huì)和訴訟人的角度出發(fā)，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動(dòng)，營造一種和諧司法的環(huán)境，讓體現(xiàn)社會(huì)普遍價(jià)值觀的社情民意與法律實(shí)現(xiàn)真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當(dāng)性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思

反思之一：法律論證的核心問題是關(guān)于法律決策問題，反映到司法領(lǐng)域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立一個(gè)民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價(jià)值所在，即將對(duì)法律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個(gè)正當(dāng)?shù)模彩钦_的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對(duì)話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識(shí)聯(lián)系起來［14］。然而,無論法律論證規(guī)則是多么的完美與精致——何況很難設(shè)想建立這樣一個(gè)完美的規(guī)則，也無法保證推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會(huì)注重實(shí)質(zhì)正義的觀念會(huì)產(chǎn)生激烈的沖撞。說服式或理性對(duì)話式的法律論證理論其有效性只能體現(xiàn)在一個(gè)理性的時(shí)代或社會(huì)。而現(xiàn)代化所標(biāo)榜的理性化實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成，尤其是中國正處于現(xiàn)代性追求過程中，轉(zhuǎn)型期社會(huì)利益交織對(duì)立、價(jià)值訴求多元，現(xiàn)代法治的追求與傳統(tǒng)法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對(duì)話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標(biāo)、社會(huì)政策和法律的目的，它們本身就應(yīng)該視作法律的一部分。”［15］這無疑對(duì)法官的價(jià)值判斷能力和司法水準(zhǔn)是一大拷問。

反思之二：正如前面的分析已表明，當(dāng)下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規(guī)則之治時(shí)常成為司法的主要著力點(diǎn)，因?yàn)椤昂蠊麖膩聿皇菬o關(guān)緊要的。如果后果相當(dāng)嚴(yán)重，后果就會(huì)左右司法決定，而不論法律的論點(diǎn)是強(qiáng)是弱?！保?6］雖然波斯納是針對(duì)所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對(duì)案件后果性因素如當(dāng)事人的情緒、社會(huì)穩(wěn)定、民眾反映等的考慮成為常態(tài)，糾紛解決所體現(xiàn)出來的結(jié)果主義的司法決策，按照有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，這種決策方式是以其可欲的結(jié)果作為正當(dāng)性依據(jù)，而法條主義的進(jìn)路，決策的妥當(dāng)性只能根據(jù)是否忠實(shí)于可適用的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)估，可欲結(jié)果的獲得不能成為一個(gè)獨(dú)立的正當(dāng)化理由［17］。因此，結(jié)果主義的司法決策有更高的內(nèi)在要求，那就是要在最大程度上實(shí)現(xiàn)規(guī)則與價(jià)值的完美統(tǒng)一，這無論如何對(duì)法官也是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。

反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現(xiàn)在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實(shí)要求特殊處理的案件，不是事實(shí)的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個(gè)概念都有一個(gè)意義波段，需要進(jìn)行解釋；第二，一個(gè)案件可以適用的淵源可能是多個(gè)，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來彌補(bǔ)和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價(jià)值判斷問題。法律中如果沒有評(píng)價(jià)將寸步難行。規(guī)范性命題總有價(jià)值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價(jià)值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動(dòng)與被動(dòng)司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。

（二） 直面司法裁判中的法律論證之難

1.司法裁判的規(guī)則之治——實(shí)現(xiàn)法律之內(nèi)的正義

由于糾紛解決與規(guī)則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個(gè)案糾紛中，糾紛解決與規(guī)則之治二者呈現(xiàn)著不同程度的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，然而，我們?nèi)匀灰獔?jiān)定不移地強(qiáng)調(diào)，規(guī)則之治依然是我們不斷追求的目標(biāo)。這里所指的規(guī)則，即實(shí)體法上和程序法意義上的規(guī)則。在理性化的司法領(lǐng)域，實(shí)體正義是以實(shí)體法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，它與實(shí)體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實(shí)體法要求的裁判結(jié)論就是法律意義上的實(shí)體正義的結(jié)論；程序正義則是以程序法的規(guī)則、原則和理念為判定標(biāo)準(zhǔn)的正義，即如果程序法已經(jīng)是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實(shí)體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義。他們分別是按照實(shí)體法或程序法的標(biāo)準(zhǔn)來判定是非曲直的正義。也許，事實(shí)上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實(shí)現(xiàn)了規(guī)則之治，但這不應(yīng)當(dāng)然成為我們摧毀規(guī)則之辭。強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，強(qiáng)調(diào)法律之內(nèi)的正義，也并不意味著對(duì)于糾紛的解決不予重視；同時(shí)，如果以徹底犧牲和破壞規(guī)則為代價(jià)，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅(jiān)持法律之內(nèi)的正義，這是法治理性化的表現(xiàn)，如果，一味地以“并重論”或“統(tǒng)一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個(gè)共同交流、商討達(dá)成共識(shí)的語境基礎(chǔ)，一切只能是空談。只有確立了以法律之內(nèi)的正義實(shí)現(xiàn)的前提，才能真正確保司法裁判正當(dāng)性追求的基礎(chǔ)。

2.司法裁判的價(jià)值追求——形式與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一

所謂理性，意味著法律制度本身實(shí)現(xiàn)了高度的系統(tǒng)化，法律的具體內(nèi)容均可從一個(gè)清晰的法律概念或法律原則中推導(dǎo)出來，法律條文間的邏輯關(guān)系清晰，也即法律實(shí)現(xiàn)了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯?韋伯的理解，是指法律制度可以像技術(shù)性機(jī)器那樣運(yùn)行。因而“能夠保證個(gè)人或團(tuán)體在相對(duì)寬泛的自由制度里活動(dòng)，并可以預(yù)料自己行為的法律后果。”“形式性”的法律保證了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會(huì)正義的情感為基礎(chǔ)的，而使用內(nèi)在于這種法律制度中的決策標(biāo)準(zhǔn)?！保?8］形式合理性也就是規(guī)則合理性或制度合理性。實(shí)質(zhì)合理性是一個(gè)與形式合理性相對(duì)應(yīng)的概念。在韋伯的理論中，實(shí)質(zhì)合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級(jí)的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強(qiáng)調(diào)普遍的正義，而實(shí)質(zhì)合理性強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義，這里似乎存在著一種內(nèi)在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實(shí)質(zhì)合理，兩者在多數(shù)情況下是可以相容或可能相容的。在這個(gè)意義上，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理化和實(shí)質(zhì)合理化的統(tǒng)一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對(duì)性，如果片面強(qiáng)調(diào)和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導(dǎo)致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當(dāng)性，就必須始終注重規(guī)則與價(jià)值相統(tǒng)一。也就是說，當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值與現(xiàn)實(shí)一致時(shí)，實(shí)現(xiàn)形式合理性即實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性；當(dāng)法律規(guī)則體現(xiàn)的價(jià)值并不完全，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值需求存在一定的距離甚至相悖，此時(shí)，法官應(yīng)能動(dòng)司法，彌補(bǔ)規(guī)則本身蘊(yùn)涵的價(jià)值與社會(huì)需求的差距，但這種價(jià)值判斷應(yīng)盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規(guī)則的外衣，從而保有實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)核。在這種特殊情況下，并不是為了實(shí)質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是通過填補(bǔ)起到把實(shí)質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標(biāo)指引，才可能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值意義。

3.司法裁判的效果追求——社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一

在司法裁判的正當(dāng)性追求過程中，法律論證作為一種技術(shù)方法，必然要遵循一定的論證規(guī)則，至于這種規(guī)則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點(diǎn)，但通過論證最后賴以形成的結(jié)論，必定產(chǎn)生相應(yīng)的影響和后果，應(yīng)體現(xiàn)為一種正效應(yīng)，即追求社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。這就要求司法裁判者在與法律規(guī)范的交流中，需要促成法律和事實(shí)的結(jié)合，其尊崇的價(jià)值觀念與立法者的旨意引起相應(yīng)共鳴和碰撞，尋求到現(xiàn)實(shí)和歷史的交匯，達(dá)到了現(xiàn)代與傳統(tǒng)的結(jié)合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎(chǔ)上的，法官實(shí)質(zhì)上的論證也帶有這方面的價(jià)值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機(jī)融合，將法律與公共政策、道德習(xí)俗等相協(xié)調(diào)，使得司法裁判妥帖地符合當(dāng)事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。

結(jié)語——一個(gè)永遠(yuǎn)無法終結(jié)的話題

對(duì)于法官，裁判的正當(dāng)性是一個(gè)永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)，但始終都只能是作為一個(gè)理想無窮接近而不能達(dá)到，這并不是悲觀主義者的論調(diào)。法官們應(yīng)自覺關(guān)注社會(huì)的發(fā)展變化及影響，積極回應(yīng)社會(huì)?；诂F(xiàn)實(shí)環(huán)境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生激烈沖突時(shí)，調(diào)解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調(diào)解等判決外的糾紛解決機(jī)制成為關(guān)注重點(diǎn)，司法裁判的中心意義在一定程度上將會(huì)弱化，但就長遠(yuǎn)意義而言，司法裁判的正當(dāng)性追求永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，也許才剛剛開始，任重而道遠(yuǎn)。

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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate Peoples Court, Chongqing 404020, China)Abstract:

Justice of juditial decision and legal argumentation has triggered great concern in China. To enhance the juditial trust, the exploration in practice has been carried out, focusing on strengthing the function of trial and reforming the judgement documents. Great emphasis has been paid to the interpretation and legal argumentation and judges are required to give publicity to the process of argumentation. In the transformative era in China, justice is the highest goal of juditial decision. The judges application of law in trial is inevitably in a dilemma. Therefore, pursuing justice of juditial decision shall be based on serving justice of the law, and the purpose and social benefits shall also be taken into consideration.

Key Words:legal argumentation; the dilemma of the juditial decision; justice of juditial decision

本文責(zé)任編輯：唐 力