武文舉

摘要近幾年來,隨著電子政務、電子商務的迅猛發(fā)展,電子證據作為一種新型的證據形式引起了法學界的爭論,司法實踐中涉及到電子證據的案件大量出現,如電子簽名、電子合同、電子郵件等。本文對電子證據的法律定義、電子證據的法律定位、電子證據的真實性審查、電子證據的立法問題進行了研究。

關鍵詞電子證據法律定位真實性審查立法建議

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-009-02

電子證據進入司法領域,對我國傳統(tǒng)的證據體系提出了新的挑戰(zhàn),法學理論界和司法實務部門對電子證據的法律定義、電子證據的法律定位、電子證據的真實性審查、電子證據的立法問題爭論頗多,筆者對上述問題進行了研究。

一、電子證據的法律定義

對電子證據的定義,目前學術界主要有兩種觀點:一種觀點認為,電子證據即為電子計算機產生的證據,是電子計算機根據程序指令對輸入計算機的數據進行處理后輸出形成的記錄文件;另一種觀點認為,電子證據即為與電子計算機相關的證據,除了計算機產生存儲的信息之外,還包括計算機模擬結果以及計算機系統(tǒng)的測試結果。有些學者將電子證據的定義分為廣義和狹義兩種。廣義的電子證據是指以物理方式存儲于計算機系統(tǒng)內部及其存儲器當中的指令和資料,包括計算機程序和程序運行過程中所處理的信息資料;狹義的電子證據是指那些由計算機系統(tǒng)所有者及用戶采集并輸入計算機系統(tǒng)的非計算機系統(tǒng)本身運行所不可缺少的信息。即存儲于計算機系統(tǒng)中的除計算機程序以外的一切信息資料。那么,對電子證據在法律上該怎樣定義呢?筆者的觀點是:電子證據是指以磁性物、計算機或類似設備為載體,通過使用計算機網絡系統(tǒng)、電光學等高科技技術設備生成、發(fā)送、接收、存儲的,以電子文字信號、電子圖畫信號、電子數字信號、電子模擬信號等為表現形式的,蘊涵有能夠證明案件事實情況的電子信息資料。常見的電子證據表現形式有三種:一是電子通訊中的電子證據,如電報、電話、傳真資料等;二是封閉計算機系統(tǒng)中的電子證據,如單個電子文件、數據庫、各種信息卡資料等;三是計算機網絡中的電子證據,如電子郵件、電子數據交換、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章等。此外,手機短信、錄音錄像資料也屬于電子證據,可見,電子證據的外延是很廣泛的。電子證據作為一種新型的證據與其他傳統(tǒng)的證據相比有其明顯的特點:1、電子證據存在的環(huán)境具有虛擬性,電子證據是以磁性物為載體,存在于軟盤、光盤、硬盤、移動盤等磁性物品中,人們不容易看到。2、電子證據容易被人為的改動和破壞,不留痕跡。3、電子證據具有高科技性,其生成、傳送、接收、存儲都必須借助于計算機技術、網絡技術等,離開了高科技含量的技術設備,電子證據便無法保存和顯現。

二、電子證據的法律定位

在對電子證據的研究過程中,學者們對電子證據的法律定位問題先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“新型證據說”、“混合證據說”、“物證說”、等多種觀點。目前,我國民事訴訟法沒有把電子證據作為獨立的證據種類,而是根據電子證據的某些特性,在部門法律和司法解釋中給出比較模糊的規(guī)定。筆者對理論界最流行的三種觀點進行分析。

(一)視聽資料說

學術界將電子證據定位于視聽資料的主要理論根據有:首先,國外立法已有先例。如英國1984年《刑事司法法》就將計算機證據歸入視聽資料。其次,電子證據與視聽資料具有多方面的相似性,如兩者都以不同于傳統(tǒng)紙張的特殊介質作為信i息儲存、傳遞的載體,在此基礎上對視聽資料作廣義解釋,很自然將電子證據列入視聽資料。再者,我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定:“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的,應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。我國《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定:“當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的,應當符合下列要求:……”從最高人民法院的司法解釋來看,是把電子證據定位于視聽資料。筆者認為,電子證據不宜定位于視聽資料。因為隨著科技的發(fā)展,計算機技術已經能夠全面兼容傳統(tǒng)的視聽介質,將聲音磁帶或錄像帶轉化為電腦刻錄成數據光盤已經是一種最基本的技術。電子證據的內容不僅包括存儲于計算機中的視聽資料,還包括以模擬信號的形式進行存儲的其他信息資料。模擬信號已經可以和數字信號相互轉化。另外,我國《民事訴訟法》第六十九條規(guī)定:人民法院對視聽資料,應當辨別真?zhèn)?并結合本案的其他證據,審查確定能否作為認定事實的根據?？梢?視聽資料屬于間接證據。如將電子證據定位于視聽資料,那么電子證據的證明力將會大打折扣,這樣將不利于電子商務糾紛、電子網絡糾紛案件的審結。

(二)書證說

學術界將電子證據定位于書證的主要理論根據有:首先,書證是指以文字、符號、圖形等記載的內容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品。電子證據的特點是以電子計算機或其他電子物品所記載的電子文字、數據、符號、圖形等信息內容及其所表達的思想來證明案件事實的,這與書證的特點相似。其次,我國《合同法》第十一條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式?！睆脑摋l規(guī)定可以看出,我國合同法是把電子證據定位于書面證據的。筆者認為,電子證據不宜定位于書證。首先從載體的角度來看,書證的載體是多種多樣的?？梢允羌垙?、布料、皮革、石塊、金屬材料等;而電子證據的載體只能通過磁性介質儲存。其次書證的內容如文字、符號、圖形等是以直觀的形式存在于載體上;而電子證據如電子文字、數據、圖形等只能借助計算機設備才能看到。另外,書證不易被偽造,即使偽造也容易鑒別;而電子證據極易偽造、篡改。

(三)新型證據說

學術界將電子證據定位于新型證據的主要理論根據是:電子證據雖然在某些方面同視聽資料、書證等有相似之處,但根據電子證據自身的特性,應當將其定位于一種新型證據。筆者認為,在法律上應當將電子證據定位于獨立的證據種類。主要理論根據是電子證據具有高科技性、無形性、不安全性等特點。隨著電子商務糾紛案件的不斷增多,電子證據在法律上的定位應當引起立法部門的高度重視。

三、電子證據的真實性審查

審查證據,是指人民法院對當事人提交的及其自行收集到的證明材料,認定其是否具有真實性的訴訟行為。審查證據是人民法院審理案件的重要環(huán)節(jié),是全面判斷證據,認定案件事實的前提,也是審判人員分析能力和業(yè)務素質高低的集中體現。根據我國《民事訴訟法》的要求,審判人員應當依照法定程序,全面地、客觀地審查證據,依法律規(guī)定,遵循法官職業(yè)道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力的大小做出判定。對電子證據的真實性審查,主要是對作為證據使用的電子證據的可靠性進行審查。筆者認為,對電子證據的真實性審查應當特別注意以下幾個方面:

(一)審查電子證據的產生及保存環(huán)境是否具有可靠性

電子數據總是存儲于特定的介質之上的,硬件環(huán)境與軟件環(huán)境是否安全對電子證據的真實性影響巨大。電子證據是否是在正常操作中按常規(guī)程序生成的;生成和保存電子證據的系統(tǒng)是否曾被非法人員控制、是否處于正常狀態(tài);存儲電子證據的方法是否科學;存儲電子證據的介質是否可靠;存儲電子證據的人員是否公正獨立;存儲電子證據時是否加密;所存儲的電子證據是否會遭受未經授權的接觸;傳遞數據電文方法是否可靠等,這些因素都會影響電子證據的真實性。在對電子證據進行審查時,對上述情形應當逐一進行分析判斷。

(二)審查電子證據的收集途徑和傳送環(huán)節(jié)是否具有可靠性

電子證據是由誰收集的;收集電子證據的人與案件當事人又無利害關系;收集電子證據的過程是否符合法律規(guī)定;電子證據在傳遞過程中是否被刪改;收集、提取電子證據的方法(如備份、打印輸出等)是否科學、數據電文保持內容完整性方法是否可靠等都會影響到電子證據的真實性。此外,電子證據在傳遞期間的任何一個環(huán)節(jié)都有可能發(fā)生信息丟失、改變,從而降低電子證據的證明力。因此在對電子證據真實性進行認證時,審判人員要對電子證據的收集途徑和傳送環(huán)節(jié)進行認真的審查。

(三)在對電子證據進行審查時,正確適用法律推定

從國外司法實踐來看,判斷電子證據真實性主要通過推定、自認、與鑒定等方法,其中推定被視為采納電子證據的第一法則。許多國家法律規(guī)定,根據某一電子證據所依賴的計算機系統(tǒng)具有可靠性,或者根據某一電子證據系由對其不利一方當事人保存或提供,或者根據某一電子證據系在正常的業(yè)務活動中生成并保管的,可以推定該電子證據具有真實性。如加拿大1998年《統(tǒng)一電子證據法》第五條規(guī)定,對己方儲存的電子證據一般情況應提供計算機系統(tǒng)處于正常狀態(tài)的證據;從對方當事人和第三人處獲得的電子記錄被推定具有可靠性。此外,利用證據間的邏輯關系來判明電子證據的原始與真實性,作為電子證據的信息和數據,與其他證據之間是否一致,與案件發(fā)生的時間、地點、原因、結果等有無聯(lián)系與矛盾,從而認定電子證據的原始性和內容形式的真實性。

(四)在對電子證據的真實性難以判斷時,可以對電子證據進行司法鑒定

電子證據的司法鑒定是指在訴訟活動中,專業(yè)技術人員用科學的技術手段和專業(yè)知識對電子證據進行檢驗、判定并作出專業(yè)的鑒定結論,認定該電子證據是否具有真實性。2005年全國首家電子數據鑒定中心在北京正式成立,該中心成立后,為許多電子商務糾紛案件、網絡犯罪案件的審查提供了有力的法律證據。

四、電子證據的立法建議

司法實踐中,電子商務糾紛案件、網絡犯罪案件日益增多。對電子證據在法律上如何界定?電子證據在法律上屬于何種證據種類?對電子證據的收集、審查、判斷和認定需要遵循怎樣的法律規(guī)則等問題亟需立法解決。法學理論界對電子證據的立法提出了許多良策,立法部門對電子證據的立法也給予了高度重視。筆者對我國的電子證據立法提出以下建議:

首先,我國的電子證據立法起步緩慢,立法經驗不足,立法機關需要借鑒國際上及其他國家關于電子證據立法的成功經驗與做法。立法機關可以借鑒美國的《統(tǒng)一電子交易法》、加拿大的《統(tǒng)一電子證據法》、新加坡的《電子商務法》、菲律賓的《電子證據規(guī)則》及其他國家的電子證據立法的成功立法經驗與做法。隨著當前國際電子商務的進一步推進,我國在電子證據立法上必須符合國際上關于電子證據的立法趨勢,要與國際條約、規(guī)范樣本(如1996年聯(lián)合國貿易法委員會制定的《電子商務示范法》)保持兼容,使電子證據立法最大限度地融入世界規(guī)則,并與我國的司法實踐相結合,制定出既符合我國國情又能與國際接軌的電子證據法。

其次,在電子證據立法沒有出臺之前,應當充分發(fā)揮行政法規(guī)和司法解釋的功能,使目前電子證據的應用在司法實踐中具有可操作性。最高人民法院、最高人民檢察院可以對電子證據的法律定義、電子證據的法律定位、電子證據的收集原則與程序、電子證據的舉證規(guī)則、電子證據的質證規(guī)則、電子證據的審核認定規(guī)則等內容進行司法解釋。

再次,在對電子證據進行立法時,必須追蹤電子技術、網絡技術、信息技術的最新發(fā)展,對可能出現的新領域、新問題、新主題都要作出原則性、概括性、前瞻性的規(guī)定,以保持法律的連續(xù)和穩(wěn)定。

最后,完善我國現行的與電子證據相關的法律法規(guī)和司法解釋。我國現行的與電子證據相關法律法規(guī)和司法解釋主要有《中華人民共和國電子簽名法》、《計算機信息網絡安全保護條例》、豎《公安機關電子數據鑒定規(guī)則》及最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋等。通過完善相關法律法規(guī)和司法解釋,以解司法實踐中應用電子證據的燃眉之急。