周科樺

摘要權(quán)力和權(quán)利作為法學(xué)理論的基本概念,需要明晰的界定和分析。本文從權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系角度出發(fā)對權(quán)力和權(quán)利概念進行分析,并認為因為現(xiàn)代福利國家和社會主義市場經(jīng)濟國家理論的沖擊,權(quán)力和權(quán)利學(xué)說發(fā)生了顯著的變化。

關(guān)鍵詞權(quán)力權(quán)利權(quán)力意志論

在日常生活中,我們經(jīng)常會提到“權(quán)力”和“權(quán)利”,普通百姓一般是混用的。我國法理學(xué)界對權(quán)力和權(quán)利一般認為:權(quán)利主體歸屬于社會一般個體,權(quán)力主體屬于國家組織體。所以權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系一般模擬為“個人與國家”的對立統(tǒng)一關(guān)系。還有學(xué)者以此為基礎(chǔ),提出法學(xué)研究的基本矛盾不是權(quán)利義務(wù)問題,而是權(quán)力與權(quán)利問題。①但是把權(quán)利主體歸屬于社會一般個體,權(quán)力主體屬于國家組織體的理論基點的不恰當性在于國家既可以被認為是權(quán)力主體也可以被認為是權(quán)利的主體,一般的社會個體(如個人、社會組織)也可以既擁有權(quán)利也擁有權(quán)力②。另外,權(quán)力與權(quán)利的內(nèi)在結(jié)構(gòu)也有某種相似性?！皺?quán)力者的……能力可視為一種權(quán)利,即在特定地位上的權(quán)利。”而“就權(quán)利人有權(quán)要求他人作出一定行為或抑止一定行為來說,即就這種權(quán)利對他人的影響來說,實際上也是一種權(quán)力?！倍?這種傳統(tǒng)的“市民社會——國家政體”的理論模式已經(jīng)在現(xiàn)代的福利國家的憲政理論與實踐中發(fā)生很大變化。

1 權(quán)力概念的界定和分析

在近代的權(quán)力學(xué)說中,英國哲學(xué)家霍布斯在他的《利維坦》一書中寫道:“我認為全人類共同具有一種普遍的傾向,即一種至死方休、永無止境的追求權(quán)力的欲望。”同時,霍布斯認為,人們追求更多的權(quán)力只是因為入類處于匱乏狀態(tài)。為了消除匱乏、滿足需要、保住已經(jīng)獲得的利益、防止他人的掠奪,人們才不斷地追求權(quán)力。因此,權(quán)力是一種中性的、功利性的力量,它是個人獲得其他東西的手段與工具。在此基礎(chǔ)上,所謂權(quán)力就是指:“獲得任何未來明顯利益的當前手段?！睓?quán)力不僅僅只關(guān)涉權(quán)力主體個人,主動出擊的“行動者”通過行使權(quán)力的行為,為自己與被動承受的承受對象之間產(chǎn)生了一種因果關(guān)系。在這種因果關(guān)系中,“行動者的權(quán)力和有效的動因是一回事?！痹诨舨妓沟臋?quán)力概念中隱含了此后西方社會奠基性的權(quán)力理論主張以及這些理論主張之間的分歧。

在這些權(quán)力理論中,一個重大的分歧在于權(quán)力意志論與權(quán)力結(jié)構(gòu)論兩種理論之間。前者認為、權(quán)力是意向性的,源于個體的行動;而后者則把權(quán)力看作是一種結(jié)構(gòu)性關(guān)系,權(quán)力是群體而非個體的。英國哲學(xué)家羅素就將權(quán)力定義為“為有意努力的產(chǎn)物?！绷_素還把權(quán)力與人的欲望聯(lián)系在一起?！霸谌祟悷o限的欲望中,居首位的是權(quán)力欲與榮譽欲?！彼€認為,對于權(quán)力的欲望是人類社會事務(wù)中重要活動的起因。德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯認為權(quán)力始終是有意圖的人類行動的一個結(jié)果。因而他對權(quán)力的定義也建立在人的意圖上:所謂權(quán)力就是“將某人的意志強加于他人行為之上的可能性”。而權(quán)力的作用在于使人控制他人。在現(xiàn)代社會,美國社會學(xué)家丹尼斯·H·朗在羅素的基礎(chǔ)上也將權(quán)力的定義限于“某些人對他人產(chǎn)生預(yù)期和預(yù)見效果的能力。”

權(quán)力結(jié)構(gòu)論者針對權(quán)力意志論在拋開權(quán)力“場”而論述權(quán)力行使者與權(quán)力接受者的簡單化,提出權(quán)力是社會內(nèi)部實施的各方面的支配,是由非人格化的社會結(jié)構(gòu)作用的結(jié)果。法國思想家福柯認為:在眾多的權(quán)力現(xiàn)象中,支配不是一個人對另一個人,或者一個集團對另一個集團的有形的和普遍的支配,而是社會內(nèi)部實施的各方面的支配。因此,不是國王在他的中心位置進行的支配,而是他的臣民在相互關(guān)系中的支配;不是單一的統(tǒng)治權(quán)的大廈,而是社會有機體內(nèi)部發(fā)揮作用的多重形式的鎮(zhèn)壓。③本文認為權(quán)力就是指在一定的社會關(guān)系中,權(quán)力主體所具有的能促使權(quán)力對象服從主體意志的力量

2 權(quán)利概念的界定和分析

權(quán)利概念對中國來說是一個新概念,是舶來品?！皺?quán)”是古已有之,但是“權(quán)”和“利”的合成在中國古代是一種不可思議的概念。在中國文化傳統(tǒng)里,對利欲有很嚴重的排斥感,正所謂“君子喻于義,小人喻于利”。(《論語·里仁》)現(xiàn)代意義的“權(quán)利”一詞具有強烈的個人主義、自由主義色彩。歷代思想家從不同的角度和價值取向解釋權(quán)利時產(chǎn)生了不同的學(xué)說和觀點。歸納起來有:(1)自由說。此說以康德為主要代表“權(quán)利為全部條件,根據(jù)這些條件,任何人的有意識的行為,按照一條普遍的自由法則,確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)”(2)利益說。以耶林為代表,認為權(quán)利的的本質(zhì)是受法律保護的利益,不受法律承認和保障的利益,則不是權(quán)利;(3)意志力說。此說以德國的溫德雪德為代表,他認為權(quán)利是法律賦予的意志力,即個人意志所能自由活動或個人意志所能任意支配的范圍,意志是權(quán)利的唯一基礎(chǔ);(4)選擇說。此說代表英國法學(xué)家哈特認為,權(quán)利屬于由那些適當分配人類自由的規(guī)范構(gòu)成的法律或者道德的特殊部分,這些規(guī)范使一個人通過自己的選擇決定別人將如何行動的行為正當化;(5)資格說。此學(xué)說主張將權(quán)利看作是一種去做、去要求、去享有、去完成的資格。

本文覺得權(quán)利首先要體現(xiàn)法律性,即要求有社會認可,國家強制保障,這樣權(quán)利才有實現(xiàn)的形式能力;其次,權(quán)利還要求自己自主的自由性,有為與不為權(quán)利的自由;再次,權(quán)利本身要求有利益性,即權(quán)利是一種利益的主張,不管其利益是個人利益還是社會利益。鑒于上述主要特征,本文把權(quán)利定義為社會主體所享有的能被法律確認和保障的以某種正當利益為要求的行為自由。

3 權(quán)力和權(quán)利之間的關(guān)系

3.1權(quán)力與權(quán)利的一般關(guān)系

權(quán)利的現(xiàn)實形態(tài)須以權(quán)力因素為基礎(chǔ)?！霸谖覀儼l(fā)展道德理想和努力推行它們的同時,我們也會被驅(qū)使作出妥協(xié),把那些能發(fā)揮作用的原則作為正確的原則加以接受;但究竟什么能發(fā)揮作用在很大程度上取決于現(xiàn)存的組織,也就是說取決于權(quán)力。”這也是出于對權(quán)力威攝的服從本能,在文化大革命時期尤為明顯,個性權(quán)利完全淹沒在社會主義的大熔爐中,宣揚破除一切個人私有心,拔高工農(nóng)兵的民主權(quán)利,如此長久的存在權(quán)力自證合法性的宣揚下,人民對權(quán)利的認知也就僅僅停留在希望自己成為“不愛紅妝愛武裝”的工農(nóng)兵。

權(quán)利對權(quán)力又有引導(dǎo)作用。權(quán)力的存續(xù)和發(fā)展不能僅僅依賴單純的強力,只有具有正當性基礎(chǔ)的權(quán)力才能在社會生活中持續(xù)地、穩(wěn)定地存在下去。

3.2法律關(guān)系中的權(quán)力與權(quán)利

現(xiàn)實的法律活動是深受現(xiàn)實權(quán)力關(guān)系的影響的,權(quán)力關(guān)系在政權(quán)關(guān)系中主要表現(xiàn)為國家權(quán)力。國家權(quán)力與法律之間的聯(lián)系用拉德布魯赫的話說:“國家和國家法并不是兩類不同的事物,不是原因和結(jié)果或結(jié)果和原因,而是一種或同種處于不同視角下的事物,就像一種有機物與其有機體一樣,很難彼此分離”。在法律活動的幕后,是包括國家機關(guān)在內(nèi)的各種社會主體之間毫不停歇的爭權(quán)奪利,由此,經(jīng)過一定的權(quán)力博弈與立法者的價值選擇,有一些權(quán)力得到了法律制度的認可與支持,這部分權(quán)力就轉(zhuǎn)化為規(guī)范性權(quán)力或制度性權(quán)力,即法律權(quán)利。

法律關(guān)系是指根據(jù)法律確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性,它的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提,并以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。在不同的法律關(guān)系中,權(quán)利主體行使權(quán)利的具體行為會有所不同。但是,任何一項法律權(quán)利都應(yīng)當具備霍非爾德所提到的幾項要素④。本文認為,對于一項完整的法律權(quán)利,我們可以將其看作是具有法律上的正當性的權(quán)力。而法律權(quán)利與一般權(quán)力的不同之處則在于,權(quán)利主體約束義務(wù)主體的能力具有法律上的正當性,并以法律的強制力作為根本保障。

將法律權(quán)利看作是一種權(quán)力,意味著法律權(quán)利具有現(xiàn)實有效的性質(zhì),而這種實用性與有效性是由他人的義務(wù)與國家的強制力來保障的。不過,包括霍非爾德在內(nèi)的一些分析法學(xué)家認為,有一些權(quán)利和義務(wù)并不相關(guān)。邊沁認為,“自由”是做或不做什么的權(quán)利,可以不依賴于相應(yīng)的義務(wù)而存在,而“要求權(quán)”則是要求他人做什么不做什么的權(quán)利,必須依賴相應(yīng)的義務(wù)而存在。

3.3公、私法的劃分問題上權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系

公、私法的劃分是大陸法系特有的法律產(chǎn)物,隨著資本主義革命的勝利以及17、18世紀的自然法學(xué)說的崛起,個人的地位從社團中獨立出來,公與私之間(這里指國家與個人之間)的對立觀點得到了突出的強調(diào)。19世紀時,公法與私法的二元化模式逐步成為大陸法系各國建構(gòu)資本主義法律制度的基礎(chǔ)。這種劃分方法似乎太狹窄了,無論在實踐中,還是在理論上,許多社會團體、甚至個人都是公共生活的重要參與者。國家并不是公共領(lǐng)域中的唯一活動主體。在所謂私人領(lǐng)域中,也具有公共性的成份。許多私人的、經(jīng)濟的行為都不能被排除在公共領(lǐng)域之外⑤。

在現(xiàn)代福利國家和社會主義市場經(jīng)濟國家中,國家權(quán)力往往深入私人權(quán)利,這樣,因為利益的趨同性,法律中的權(quán)力與權(quán)利經(jīng)常處于混合的狀態(tài),典型的如消費者權(quán)益保護法中的懲罰性賠償,這種貌似民事權(quán)利的賠償方法其實是經(jīng)濟法律制度把國家權(quán)力注入民事平等關(guān)系中,通過權(quán)力的傾斜來矯正實質(zhì)上不平等的私人權(quán)利?？梢哉f,現(xiàn)代國家經(jīng)濟權(quán)力等直接涉及社會利益的權(quán)力是對傳統(tǒng)公權(quán)和私權(quán)劃分的顛覆,因為這種福利性權(quán)力很難歸于公權(quán)和私權(quán)中的任何一種。