陳　萱

[摘要]比較廣告日益成為經(jīng)營者參與競(jìng)爭(zhēng)的有效手段，但由于我國缺乏對(duì)該行為的系統(tǒng)性法律規(guī)范，其糾紛往往難以得到妥善解決。比較廣告有其存在的合理性，但需要法律的合理規(guī)制才能使其更好地發(fā)揮作用，因此我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法有必要將其納入規(guī)范視野，為其提供明確的行為準(zhǔn)則和操作標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞]比較廣告；法律規(guī)制；誤導(dǎo)性

[中圖分類號(hào)]D922.294[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1009－2234(2009)03－0085－02

一、引言

“云南白藥”為中國醫(yī)藥馳名品牌，在業(yè)界享有良好聲譽(yù)。2003年10月，河北省藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)“益心陽口服液”由黃石飛云公司生產(chǎn)。2004年5月，黃石飛云公司與金碧國全研究所簽訂合同，約定金碧國全研究所提供“益心陽口服液”的生產(chǎn)原料、輔料和包裝材料，黃石飛云公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)加工。其后消費(fèi)者在購買“益心陽口服液”隨藥品附送的《益心陽與心臟病》宣傳冊(cè)中，發(fā)現(xiàn)其使用“云南白藥家族”、“云南白藥姊妹藥”、“云南白藥心臟病百年秘方”等用語。法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，“云南白藥家族”并不是一個(gè)在通常情況下被使用的慣常用法，在“云南白藥”經(jīng)過云南白藥公司的多年經(jīng)營和宣傳，已經(jīng)積累了一定的聲譽(yù)并為消費(fèi)者所廣泛知曉的情況下，金碧國全研究所使用“云南白藥家族”的宣傳系為達(dá)到攀附目的而刻意采用的稱謂。其行為使藥品購買者誤認(rèn)為是云南白藥或云南白藥相關(guān)藥品，損害了云南白藥公司公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)和消費(fèi)者的知情權(quán)，構(gòu)成虛假宣傳行為。這是一則比較廣告的典則。

二、比較廣告的概念及類型

(一)比較廣告的概念

比較廣告又稱競(jìng)爭(zhēng)性廣告、挑戰(zhàn)性廣告。最早出現(xiàn)于1930年，美國的J·SterlingGetchell宣傳從未進(jìn)入市場(chǎng)的克里斯勒(Chrysler)汽車時(shí)，曾以“三者都嘗試一下”為題，將克里斯勒(Chrysler)汽車、大眾汽車與福特汽車作了一番比較并首獲成功。在隨后的幾十年里不僅在美國，在世界許多其他國家比較廣告也成為一種重要的宣傳方式，目前對(duì)比較廣告的定義還沒有統(tǒng)一的規(guī)定。美國實(shí)務(wù)界把比較廣告定義為：“將同一類型的商品特別列舉出名稱，或者為使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)而提示出兩個(gè)以上的廠商或企業(yè)名稱予以比較，并且，對(duì)商品的一個(gè)以上的特定功能予以比較的廣告。”德國未對(duì)比較廣告加以定義，但法院對(duì)比較廣告一直采取嚴(yán)厲的態(tài)度，要求在做比較廣告時(shí)不得將自己所提供的服務(wù)與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所提供的服務(wù)加以比較，并不得提及特定競(jìng)爭(zhēng)者的名稱。歐共體《比較廣告議案》的解釋是：“任何廣告無論以何種方式，或直截了當(dāng)，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，或提及了其產(chǎn)品和所提供的服務(wù)項(xiàng)目，即構(gòu)成了比較廣告?！庇缮鲜鰲l文可知，各國在界定比較廣告時(shí)都把焦點(diǎn)放在宣傳中是否提及了其他競(jìng)爭(zhēng)者以及是否將商品或服務(wù)特性進(jìn)行比較。美國將比較廣告直接限定為直接比較廣告，而歐盟和德國的界定更為寬泛，即“提及競(jìng)爭(zhēng)者或競(jìng)爭(zhēng)者的商品或服務(wù)。”這種比較可以是直接的，也可以是間接的；可以是明示的。也可以是暗示的。筆者認(rèn)為，無論比較的內(nèi)容為何，方法為何，是否產(chǎn)生比較的效果才是認(rèn)定比較廣告的關(guān)鍵。因此，比較廣告可作如下定義：即是指以明示或暗示的方式，將商品或服務(wù)與其他競(jìng)爭(zhēng)者的相關(guān)商品或服務(wù)進(jìn)行比較，以突出自身商品或服務(wù)特點(diǎn)的宣傳方式。

(二)比較廣告的分類

按照比較對(duì)象是否特定，可分為直接比較廣告和間接比較廣告：按照廣告的目的是否正當(dāng)，可分為正當(dāng)性比較廣告和詆毀性比較廣告；按照廣告主發(fā)布比較廣告的動(dòng)機(jī)，可分為批判性比較廣告和攀附性比較廣告(又稱傍依性比較廣告)。本文所示案例就是攀附性比較廣告的典則。攀附性比較廣告是指利用他人勞動(dòng)成果或他人聲譽(yù)為自己做廣告宣傳的廣告?！耙嫘年柨诜骸钡匿N售者在該藥與“云南白藥”并無任何聯(lián)系的情況下，在網(wǎng)站和報(bào)刊廣告以及宣傳冊(cè)中通過“云南白藥家族”、“云南白藥的姐妹藥”等言詞使用“云南白藥”進(jìn)行引入誤解的宣傳，以搭“云南白藥”之便車。各國一般都禁止這種行為。德國聯(lián)邦最高法院的判例和學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，這種行為屬于寄生蟲式的不勞而獲的搭便車行為，是對(duì)他人勞動(dòng)成果的不當(dāng)利用，所以本身就違反了善良風(fēng)俗。只有在例外的情況下，即如公眾對(duì)行為人廣告中的比較信息具有特殊利益時(shí)，這種廣告才不違法。我國《廣告法》及相關(guān)法律沒有對(duì)攀附性廣告作明確規(guī)定，實(shí)踐中一般是以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以規(guī)制。

三、比較廣告的合法性判斷

(一)判斷比較廣告合法性的標(biāo)準(zhǔn)

在自由經(jīng)濟(jì)下，比較廣告有其存在的價(jià)值，但又由于它涉及其他競(jìng)爭(zhēng)者的聲譽(yù)和權(quán)益，可能誘發(fā)惡性競(jìng)爭(zhēng)，故對(duì)比較廣告合法性的認(rèn)定應(yīng)該采取審慎態(tài)度，設(shè)計(jì)若干標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。

1、真實(shí)、合法性標(biāo)準(zhǔn)。我國《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求?！边@里包含兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是廣告宣傳要真實(shí)；二是廣告宣傳要合法。我國《廣告法》明令禁止使用“國家級(jí)、最高級(jí)、最佳”這類形容詞。加拿大《廣告準(zhǔn)則》也規(guī)定：“如果在廣告中使用最高級(jí)形容詞時(shí)，應(yīng)與任意比較廣告遵循同樣的準(zhǔn)則，使用最高級(jí)形容詞應(yīng)盡可能具體，以便于拿出足夠的證據(jù)?！?、公平性標(biāo)準(zhǔn)。這主要體現(xiàn)在：第一，比較廣告的內(nèi)容必須不能誤導(dǎo)消費(fèi)者。第二，比較對(duì)象應(yīng)該具有可比性，比較所涉及的商品或服務(wù)應(yīng)該屬于同一領(lǐng)域。3、同一和全面標(biāo)準(zhǔn)。英國允許發(fā)布不違背公平競(jìng)爭(zhēng)原則的比較廣告，規(guī)定比較廣告的設(shè)計(jì)應(yīng)該建立在參與比較的商品必須是同一的基礎(chǔ)上，并且要在廣告中明確表明是可比之處互相比較，列舉的產(chǎn)品項(xiàng)目和與之相比的競(jìng)爭(zhēng)者的商品項(xiàng)目必須是完整的，否則應(yīng)在廣告中明確說明所列項(xiàng)目僅為產(chǎn)品的一部分。用于比較的部分必須是該種類產(chǎn)品的共同特征，既不能以偏概全，用不同級(jí)別、不同價(jià)位的產(chǎn)品進(jìn)行比較也不能片面地以自身的優(yōu)勢(shì)來對(duì)比他人的劣勢(shì)。4、權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)。比較的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該為業(yè)內(nèi)人士所公認(rèn)，具有權(quán)威性，否則就會(huì)引起爭(zhēng)論，造成不公正的結(jié)果。5、誠信標(biāo)準(zhǔn)。我國《廣告法》第五條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則?！边@則規(guī)定要求經(jīng)營者必須恪守信用，遵守競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。

(二)比較廣告構(gòu)成虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

比較廣告與虛假廣告并不等同。首先，兩者的性質(zhì)不同。比較廣告是一個(gè)中性詞匯，有合法比較廣告和違法比較廣告之分，合法比較廣告的目的應(yīng)該具有正當(dāng)性，在說明自己的商品或服務(wù)優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，不能貶損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，損害其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的合法權(quán)益。只要是符合上述合法性的標(biāo)準(zhǔn)就受到法律保護(hù)。而虛假廣告本身就是一種違法行為，不存在合法性的判斷。其次，兩者的行為對(duì)象不同。后者的適用對(duì)象鞍前者寬泛。一般來說，比較廣告是針對(duì)同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者和同領(lǐng)域的商品或服務(wù)，而虛假廣告的行為對(duì)象是不特定的，只

要進(jìn)行了與事實(shí)不符的宣傳，不論是否歸屬于同一領(lǐng)域，都應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳行為。

根據(jù)我國《廣告法》和工商總局《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》的規(guī)定，一般可以從以下兩個(gè)方面認(rèn)定比較廣告是否構(gòu)成虛假廣告：1、比較廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)本身是否客觀、真實(shí)；2、比較廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用，所使用注冊(cè)商標(biāo)，獲獎(jiǎng)情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等)是否真實(shí)?！?/p>

四、對(duì)我國比較廣告法律制度完善的思考

通過考察各國有關(guān)比較廣告的法律制度，可以看出我國的比較廣告立法起步較晚，具有明顯的滯后性。《廣告法》中只有三條對(duì)比較廣告作了規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中，缺乏對(duì)比較廣告的法律規(guī)定，不僅會(huì)使法官在審理此種案件時(shí)無法可依，也會(huì)使市場(chǎng)主體顯得茫然，沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面來完善此項(xiàng)制度：

首先，完善《廣告法》，在《廣告法》中明確比較廣告含義、原則，特別是明確比較廣告的適用范圍。在適用范圍上，《廣告法》和《廣告管理?xiàng)l例》等對(duì)直接比較廣告明令禁止?！稄V告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)第三十二條也規(guī)定，比較廣告不可指明競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的名稱；不可將產(chǎn)品進(jìn)行直接比較而只能進(jìn)行間接比較。但筆者認(rèn)為，因?yàn)橹苯颖容^廣告更能有效地傳遞商品的信息，只要其內(nèi)容、目的合法，法律就不應(yīng)該一概否定?！睹绹鴱V告代理協(xié)會(huì)對(duì)制作對(duì)比廣告的政策方針》規(guī)定：“當(dāng)指出所對(duì)比的產(chǎn)品名字時(shí)，它應(yīng)是市場(chǎng)上存在的作為有效競(jìng)爭(zhēng)的一種產(chǎn)品”@在用語準(zhǔn)則上，《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)第四章沒有明確規(guī)定在比較廣告中是否禁止使用“最高級(jí)”等用語，但《廣告法》第七條明確規(guī)定比較廣告不得使用最高級(jí)用語。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)取消廣告不得“使用國家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語”的限制，但必須同時(shí)規(guī)定使用時(shí)應(yīng)提供足夠的權(quán)威性證據(jù)。筆者贊同此說，對(duì)使用最高級(jí)形容詞的比較廣告只要具備權(quán)威部門出具的研究數(shù)據(jù)和認(rèn)證結(jié)論，符合真實(shí)合法的條件，法律不應(yīng)加以制止。

其次，確立比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn)。為了解決法官在審判時(shí)的困惑，也為了便于經(jīng)營者行使自身權(quán)利，廣告法應(yīng)該對(duì)比較廣告的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一規(guī)定，鑒于本文前面的討論，就不再贅述。

最后，比較廣告的民事責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采過錯(cuò)推定原則。如果認(rèn)為比較廣告的性質(zhì)違法，消費(fèi)者、競(jìng)爭(zhēng)者都有權(quán)進(jìn)行檢舉，其應(yīng)該對(duì)比較廣告的誤導(dǎo)性承擔(dān)舉證之責(zé)，即僅須證明廣告主的行為或物件與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系即可，但這里也要充分考慮當(dāng)事人的舉證能力。在由檢舉人檢舉交由主管機(jī)關(guān)審查時(shí)發(fā)現(xiàn)涉及公共利益者，則可由主管機(jī)關(guān)直接調(diào)查，不必要求檢舉人提供受到損害的資料。在主管機(jī)關(guān)徑直查處的場(chǎng)合，由主管機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，在歸責(zé)原則上，應(yīng)與虛假廣告一致，采過錯(cuò)推定原則，由被告證明其發(fā)布的廣告內(nèi)容符合比較廣告的合法性標(biāo)準(zhǔn)，并且也沒有誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀故意。

[責(zé)任編輯敖紅]