關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán)；排除責任；侵權(quán)行為法；危險責任原則；個人自由；社會安全

摘要：部分學(xué)者對美德日等國環(huán)境侵權(quán)排除責任方式存在不當認識，環(huán)境侵權(quán)排除責任并不存在“完全排除”、“部分排除”和“排除責任的替代性賠償”之分。而只有停止侵權(quán)行為和消除危險兩種方式；且環(huán)境侵權(quán)排除責任不能適用結(jié)果責任原則、過錯責任原則，而只能適用危險責任原則。環(huán)境侵權(quán)排除責任的核心要件是行為致害的難以彌補性，這一條件的認定不僅應(yīng)該從質(zhì)上分析還應(yīng)從量上分析，不僅應(yīng)當考慮侵權(quán)客體與對象，還應(yīng)當考慮社會公共利益。

中圖分類號：D922.6文獻標識碼：A文章編號：1009-4474(2009)04-00126-09

一、侵權(quán)行為法的預(yù)防功能與侵權(quán)排除責任

侵權(quán)行為法的基本功能是填補損害，這是學(xué)界的一致觀點。以維護公平正義為根本目的的法律當然要對受害人利益提供保護，因此必然要求對受害人的損害進行填補(如賠償損失、恢復(fù)原狀)。然而，填補損害固然能在一定程度上彌補受害人損失，但某些損害的不可恢復(fù)性(如死亡、矽肺病等)使填補損害成為不可能，填補損害的局限性顯而易見。對于這種情形，等到已經(jīng)產(chǎn)生現(xiàn)實損害再進行填補為時已晚，對受害人而言，最有效的辦法是防止現(xiàn)實損害的發(fā)生，“防患于未然”。因此，“侵權(quán)行為制度之理想，不僅在事后之補救，而對現(xiàn)在及將來之侵害，須有排除及預(yù)防之方法，開始可達其目的”。也就是說，雖然尚未造成損害，但有發(fā)生損害的現(xiàn)實危險時，當事人也要承擔防止侵害發(fā)生的法律責任。侵權(quán)行為法的基本功能不能只是填補損害，還包括預(yù)防功能。

填補損害是針對已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實損害，對于尚未發(fā)生現(xiàn)實損害的狀態(tài)，填補損害則鞭長莫及?！胺阑加谖慈弧币笤诂F(xiàn)實損害還沒產(chǎn)生前，消滅發(fā)生現(xiàn)實損害的可能性，即消除導(dǎo)致現(xiàn)實損害發(fā)生的原因。排除損害發(fā)生的原因即為學(xué)者常言的“排除危害”，作為一項法律責任筆者姑且簡稱為排除責任?？梢?，排除責任是由侵權(quán)行為法的預(yù)防功能所決定的，如同賠償責任由該法的填補功能所決定一樣。

沒有侵權(quán)行為就沒有侵權(quán)法律責任，侵權(quán)法律責任針對侵權(quán)行為而產(chǎn)生。就產(chǎn)生損害的原因而言，侵權(quán)行為本身當然脫不了干系。因此，排除損害發(fā)生原因的排除責任就直接表現(xiàn)為“停止侵權(quán)行為”。例如，如果某企業(yè)日排污量僅為1噸，則不會導(dǎo)致環(huán)境污染與破壞，即企業(yè)的排污行為并非侵權(quán)行為；但如果日排污量為3噸，則會導(dǎo)致環(huán)境污染與破壞，即企業(yè)的排污行為可以謂之為侵權(quán)行為。如果該企業(yè)承擔排除責任，則該企業(yè)應(yīng)該停止侵權(quán)行為。該企業(yè)停止侵權(quán)行為可以表現(xiàn)為不再進行任何排污行為(這意味著企業(yè)停產(chǎn)、停業(yè)甚至關(guān)閉等)，也可以表現(xiàn)為將企業(yè)的日排污量由3噸減為1噸或者將3噸排污物質(zhì)進行處理使其最多只具有1噸排污物質(zhì)的危害。這兩種處理的實質(zhì)都是停止其會造成環(huán)境污染與破壞的侵權(quán)行為，性質(zhì)上都是停止侵權(quán)行為而不是其他。

那么，排除責任是否只表現(xiàn)為停止侵權(quán)行為?顯然不是。如果上例中的排污企業(yè)已經(jīng)將可能導(dǎo)致環(huán)境污染與破壞的污染物排放到環(huán)境中，那么該企業(yè)的排除責任就不只是停止排污侵權(quán)行為，還需要將已經(jīng)排到環(huán)境中的污染物進行處理，消除污染物產(chǎn)生損害的危險。顯然，這一責任形式針對的是已經(jīng)結(jié)束的具體行為而言，而停止侵權(quán)行為的責任形式則是針對還將繼續(xù)進行的具體行為而言。如果說后者責任形式是停止侵害的話，那么前者責任形式就是消除危害。停止侵害是以不作為的方式排除危害，而消除危害則是以作為的方式排除危害，兩者都是排除責任在作為與不作為方式上的表現(xiàn)，都是針對導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生原因的排除。

二、環(huán)境侵權(quán)排除責任的歸責原則

(一)排除責任不能適用結(jié)果責任原則和過錯責任原則

在侵權(quán)行為法的歸責原則發(fā)展歷史中，學(xué)界公認至少出現(xiàn)過結(jié)果責任原則和過錯責任原則。那么，排除責任能否適用結(jié)果責任原則呢?結(jié)果責任原則即“有結(jié)果就有責任”，而排除責任中的侵害結(jié)果主要是實質(zhì)損害威脅和實質(zhì)妨礙。依據(jù)結(jié)果責任原則，只要行為導(dǎo)致了實質(zhì)損害威脅和實質(zhì)妨礙就應(yīng)該承擔排除責任。實質(zhì)損害威脅和實質(zhì)妨礙畢竟是還沒有發(fā)生現(xiàn)實損害的狀態(tài)，而且縱然是發(fā)生了現(xiàn)實的實質(zhì)性損害也有大小輕重之分，如果只要存在實質(zhì)損害威脅和實質(zhì)妨礙的狀態(tài)行為人就無條件地承擔排除責任，對于行為人而言則過于嚴苛。這將極大打擊行為人的行動自由，阻礙創(chuàng)造性的社會活動，而這也正是結(jié)果責任原則在私法領(lǐng)域的致命缺陷，是過錯責任原則在私法領(lǐng)域取代結(jié)果責任原則的根本原因。因此，“行動自由”與“社會安全”兩個價值間的平衡要求也就決定了侵權(quán)行為法的排除責任不能適用結(jié)果責任原則。

那么，排除責任能否適用過錯責任原則呢?過錯責任原則的適用是為保障行動自由、對結(jié)果責任原則追究責任范圍的限制和縮小，是“有過錯‘才有責任”。那么，能否“有過錯才‘排除責任”呢?排除責任是排除損害原因的責任，針對的侵害結(jié)果形式主要是實質(zhì)損害威脅或?qū)嵸|(zhì)妨礙，而損害威脅是發(fā)生實質(zhì)性損害的可能，實質(zhì)性妨礙則是權(quán)利的行使或法益的享有遭到的阻礙。如果“有過錯才‘排除責任”，則表明只有行為人有過錯時才能叫停其侵權(quán)行為。換言之，如果行為人沒有過錯即使其行為將導(dǎo)致無法彌補的異常嚴重的損害結(jié)果，也不能叫停侵權(quán)行為?！靶袆幼杂伞迸c“社會安全”兩個價值的天平明顯偏向了行動自由，這對受害人而言是非常不利的，也是非常不公平的?？梢?，排除責任也不能適用過錯責任原則。

(二)要求行為人承擔排除責任的理由只能是行為具有異常危險性

對于正在進行的侵權(quán)行為而言，排除責任就是停止侵權(quán)行為。那么，行為并沒有產(chǎn)生實質(zhì)性損害而僅僅導(dǎo)致了實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙，立法者為什么就要追究行為人排除損害原因的責任，要求其停止正在進行的侵權(quán)行為?

行為是法律的調(diào)整對象，追究行為人法律責任的理由只能是對行為進行否定性評價，而不能是肯定性評價。過錯責任原則在排除責任中的不適用表明了對行為的主觀因素進行否定性評價這一理由不能成立。因而，追究排除責任的理由只能依賴于對行為的客觀因素的否定性評價。行為的致害性是對行為的客觀因素的否定性評價，但行為的致害性不能成為排除責任的歸責理由，因為行為的致害性是產(chǎn)生結(jié)果責任原則的理由，行為的致害性作為排除責任的歸責理由將導(dǎo)致打擊范圍過大，即只要行為具有產(chǎn)生損害的危險就承擔排除責任、停止正在進行的行為。換言之，作為排除責任的歸責理由——對行為的客觀因素的否定性評價必須更為嚴苛。因此，行為僅僅導(dǎo)致了實質(zhì)損害威脅或?qū)嵸|(zhì)妨礙，立法者就要追究行為人的排除責任、要求其停止正在進行的侵權(quán)行為，只能是因為該行為將會導(dǎo)致異常嚴重或難以彌補的損害，即行為具有異常危險性。行為的異常危險性是立法者追究行為人

排除責任的理由，申言之，侵權(quán)行為法的排除責任的歸責原則是危險責任原則。

其實，排除責任的危險責任歸責原則在我國法律中早有體現(xiàn)，如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見(試行)》第154條規(guī)定，“從事高度危險作業(yè)，沒有按有關(guān)規(guī)定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身、財產(chǎn)安全的，人民法院應(yīng)當根據(jù)他人的要求，責令作業(yè)人消除危險”。美國的私人妨害法(其中內(nèi)容涉及到類似于排除責任的禁令制度，下文詳述)也經(jīng)歷了從結(jié)果責任原則到過錯責任原則，最終確認為危險責任原則的試錯過程。美國早期的私人妨害適用結(jié)果責任原則，只要加害行為與損害結(jié)果間具有因果關(guān)系即可。18世紀初隨著近代侵權(quán)行為法過錯責任主義法理的興起，改為過錯責任原則，要求私人妨害的成立須以行為人具有故意或過失為其要件。但產(chǎn)業(yè)活動的發(fā)展產(chǎn)生了美國法中特別危險活動責任法理(The Rule of Liability for Ultra-hazardousActivity)，受此影響，美國私人妨害再次改為所謂的嚴格責任原則即危險責任原則。

環(huán)境侵權(quán)的主要侵權(quán)主體是企業(yè)，而企業(yè)是創(chuàng)造社會財富的生力軍，企業(yè)進行生產(chǎn)活動的同時不可避免地會對環(huán)境造成不同程度的影響，這是企業(yè)創(chuàng)造社會財富的副產(chǎn)品。如果適用結(jié)果責任原則則是不加限制地適用排除責任，必將導(dǎo)致阻礙生產(chǎn)經(jīng)營活動、阻礙社會經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果；而如果適用過錯責任原則，由于環(huán)境侵權(quán)中過錯的難以證明，結(jié)果勢必是企業(yè)為了自身的經(jīng)濟利益而肆意擴大對環(huán)境的侵害。因此，環(huán)境侵權(quán)中的排除責任自當遵守一般排除責任的歸責原則——適用危險責任原則，這是“社會安全”和“行為自由”價值選擇的必然結(jié)果。如美國，對于“環(huán)境妨害”(Environmental Nuisance)，法院選擇的就是所謂的“嚴格責任原則”，即危險責任原則。

三、美德日等國環(huán)境侵害的排除責任

(一)美國環(huán)境侵害的排除責任

美國法中的妨害(Nuisance)概念所包涵的現(xiàn)象甚為廣泛，現(xiàn)代的大氣污染、水污染、噪聲污染等環(huán)境侵權(quán)往往表現(xiàn)為擴大化、嚴重化的妨害。美國的妨害行為法(Law of Nuisance)是規(guī)制環(huán)境侵權(quán)行為的重要法律。妨害可分為公共妨害(PublicNuisance)和私人妨害(Private Nuisance)，還存在一種既是公共妨害又是私人妨害的“混合妨害”(Mixed Nuisance)情形。大氣污染、水污染、噪聲污染等環(huán)境污染現(xiàn)象往往同時影響所在地區(qū)的不特定多數(shù)人的利益而構(gòu)成公共妨害，也可能會影響某些特定人的特別權(quán)益而構(gòu)成私人妨害。不論公共妨害還是私人妨害，均允許受害的個人提起法律訴訟。

依《侵權(quán)行為法重述(第二版)》，公益妨害的成立要求行為具有對公共權(quán)利造成嚴重危害后果性(substantial consequences)，私益妨害成立要求損害具備“嚴重干擾性”(substantial interference)、侵害具有“不合理性”(unreasonable)?！皣乐馗蓴_”是指妨害行為產(chǎn)生的損害遠遠超過妨害行為創(chuàng)造的社會效用、社會價值和公共利益?？梢?，法官在認定“嚴重干擾”的私益妨害時不僅進行了原被告得失的比較，更考慮了公共利益。侵害的“不合理性”的標準則體現(xiàn)在該法第822條(a)所稱的“無正當理由”，具體標準包括損害的程度和性質(zhì)、受侵害土地的使用或享有形態(tài)及其社會價值、受侵害土地的特定使用或享有方法與其場所的性質(zhì)及其恰當性、受害人避免損害發(fā)生的義務(wù)、加害行為的動機、法律附加于該加害行為主要目的的社會價值、加害行為的方法與該場所的恰當性、防止損害結(jié)果或避免損害的可能性等。這些具體標準列舉得固然非常詳細，但如此多的標準，何者在先、何者為重著實會讓法官們眼花繚亂，對其實用性不能不打上問號。

美國對妨害行為采取的衡平法上的救濟方法有永久性禁令(Permanent Injunction)和中間性禁令(Interlocutory Injunction)。在此基礎(chǔ)上，法院再運用“均衡衡平”法理(The Rule of“Balancing theEquities”)進行個案處理。所謂個案處理，就是法院采取變通方式即“部分禁令”(Partial Injunction，學(xué)者將其翻譯為“部分排除侵害”)和“代替排除侵害的賠償”(Damages in Lieu of Injunction)等具有調(diào)和性的新法理和新型責任制度。中間性禁令是在訴訟終結(jié)之前為了維持現(xiàn)狀或變更現(xiàn)狀所采取的暫時性救濟方式，包括預(yù)審前暫時禁止命令(Temporary Restraining Order)和預(yù)審后判決前所發(fā)布的臨時禁止命令(Prliminary Injunction)?？梢?，中間性禁令只是法院的一項臨時性措施，是純訴訟程序中的問題，并非實體意義上的法律責任。因此，可以明確的是，中間性禁令并非大陸法中侵權(quán)行為法意義上的排除責任。

永久性禁令是對正在發(fā)生的繼續(xù)性或反復(fù)性侵害，或為了預(yù)防將來的侵害而禁止行為的終局判決。作為對現(xiàn)在或?qū)淼男袨榧右越沟慕K局判決表現(xiàn)出來的實體內(nèi)容是停止侵權(quán)行為，不難發(fā)現(xiàn)，永久性禁令和侵權(quán)行為法上的排除責任兩者屬性雷同。發(fā)布永久性禁令須以妨害具有繼續(xù)性(Continual)、反復(fù)性(Recurrent)和不可恢復(fù)性(Irretrievable)為其必要條件。繼續(xù)性與反復(fù)性表明侵權(quán)行為一直在進行之中，而不可恢復(fù)性表明的是損害的異常嚴重性。

(二)德國環(huán)境侵害的排除責任

德國以干擾侵害(Immission)概括因環(huán)境破壞或污染造成對他人的干擾、妨害和危害，其立法規(guī)定主要有《德國民法典》第906條、《德國聯(lián)邦污染控制法》等。

學(xué)界一般認為，《德國民法典》第906條規(guī)定了三種排除責任的方式，即排除侵害、中間排除侵害、代替性賠償。排除責任的適用條件是重大干擾侵害，而重大的判斷標準有二：即以德國技術(shù)協(xié)會的準則或《德國聯(lián)邦污染控制法》第66條規(guī)定的界限值為第一標準；未超過規(guī)定界限值的則以是否超過正常人所能忍受程度為標準。對符合排除責任的適用條件而加害人在現(xiàn)有技術(shù)條件下和一般經(jīng)濟能力下能夠提供防止措施(即具有防害能力)的則要求采取防害措施(設(shè)置防害設(shè)備)即中間排除侵害，而如果沒有防害能力則適用代替性賠償。代替性賠償即代替排除侵害賠償請求權(quán)的成立須屬重大侵害即超出一般人的忍受程度，又須現(xiàn)有的經(jīng)濟及技術(shù)能力無法設(shè)置公害防治設(shè)施者。

《德國聯(lián)邦污染控制法》第14條也規(guī)定：“如果設(shè)備的批準是不可辯駁的，私人(但非名人)要求預(yù)防土地對鄰近土地的不良影響，不可以要求設(shè)備停工，但可以要求采取預(yù)防措施，以排除不利影響。當這些預(yù)防措施由于技術(shù)障礙不能實施時，或者從

經(jīng)濟價值考慮不值得推行時，可以要求賠償損失?！备鶕?jù)該條規(guī)定，學(xué)者們認為，“民法典第906條雖以私權(quán)為考慮基點，排除侵害雖系原則，但因‘恤鄰之考慮，仍趨向于排除侵害之禁止”，該條規(guī)定是進一步明確排除責任的中間排除侵害和代替性賠償方式的適用。如若真是如此，無疑使受害人的忍讓義務(wù)極度擴張，因為依據(jù)該法條規(guī)定，受害人忍讓義務(wù)極度擴張的根據(jù)就在于設(shè)備的批準是不可辯駁的。換言之，只要設(shè)備是依規(guī)定標準要求經(jīng)過批準的，行為人則免予承擔直接排除責任。申言之，法律規(guī)定的標準以及行政部門的批準是不可超越的，只要符合了標準、經(jīng)過了批準就沒有產(chǎn)生環(huán)境損害的現(xiàn)實可能。顯然，這是對客觀事實的違背，是無視客觀規(guī)律的表現(xiàn)。若接前述學(xué)者理解，該條規(guī)定更是對《德國聯(lián)邦污染控制法》的立法目的的嚴重踐踏，該法第一條規(guī)定：“本法律的目的是保護人類、動物、植物、土地、水、大氣、農(nóng)作物和其他物體免受有害的環(huán)境影響，并對需要被監(jiān)測的設(shè)備可能有的危害、明顯的不利和負擔采取措施，預(yù)防有害的環(huán)境影響”。顯然，第14條規(guī)定使得“預(yù)防有害的環(huán)境影響”成為不可能。

(三)日本環(huán)境侵害的排除責任

日本以公害來表達環(huán)境侵權(quán)，《日本環(huán)境基本法》第二條規(guī)定，公害是指企事業(yè)活動及其他人為活動而發(fā)生的相當范圍的大氣污染、水體污染、土壤污染、噪聲、振動、地面沉降和惡臭，并由此而危害人的健康或生活環(huán)境(包括與人的生活有密切關(guān)系的財產(chǎn)以及動植物及其繁衍的環(huán)境)。可見，構(gòu)成公害的客觀要件有二：一是屬于大氣污染、水質(zhì)污染、土壤污染、噪聲、振動、地面下沉和惡臭等典型危害，二是危害人體健康和生活環(huán)境等。

除《日本環(huán)境基本法》外，日本針對這些典型危害制定了《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《農(nóng)業(yè)用地土壤污染防治法》、《噪聲控制法》、《振動控制法》、《惡臭控制法》等特別法。除《大氣污染防治法》、《水污染防治法》中有關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定，其他幾個法律中都沒有關(guān)于損害賠償責任、排除危害責任的規(guī)定，表現(xiàn)出這些法律強烈的行政法屬性。日本還有一部不可忽略的環(huán)境法律即《公害糾紛處理法》，該法第42.22條規(guī)定了臨時凍結(jié)和臨時處分，這是一種類似于英美法系禁令制度的程序法上的內(nèi)容，它的實體權(quán)利的體現(xiàn)是停止請求權(quán)。

停止請求權(quán)在日本被稱為差止請求權(quán)，是阻止侵害行為繼續(xù)進行的一項權(quán)利，是侵害排除的表現(xiàn)形式，因此也稱侵害排除請求權(quán)。請求權(quán)是一種恢復(fù)支配狀態(tài)、排除妨害以及預(yù)防妨害手段，具有作為保護實質(zhì)權(quán)利的手段意義。因此，日本對環(huán)境侵害，請求停止行為的訴訟與損害的訴訟同樣得到廣泛的應(yīng)用。

但日本民法并沒有明確侵害排除請求權(quán)的具體內(nèi)容，對于環(huán)境公害侵害排除的成立要件多為日本理論界所探討。日本理論界認為，環(huán)境公害侵害排除的成立要件主要有兩個，即具有公共性、有用性、必要性的原因行為以及可以認定的受害，同時認為應(yīng)基于忍受限度論進行利益衡量。對于明顯引起人的生命損害、嚴重健康損害等行為，侵害排除請求權(quán)應(yīng)無條件地得到認可；噪音、惡臭、日照妨害等造成精神上的痛苦和生活上的不便，則應(yīng)對企業(yè)活動的有用性、場所狀況、先住后住關(guān)系等各種要素進多方面的考察，再決定侵害排除請求權(quán)的可否。法院實務(wù)界也認為，在人的生命、身體、健康等身體人格權(quán)遭受侵害的場合，應(yīng)不問被害的程度、侵害行為的形態(tài)，直接承認侵害排除請求權(quán)罾。在精神人格權(quán)遭受侵害的場合，通常對被害的程度、侵害行為的形態(tài)等進行相關(guān)衡量的基礎(chǔ)上，綜合判斷。在公害排除方式上，我國有學(xué)者認為，日本亦有中間排除侵害及部分排除侵害的救濟手段，如認為尼崎訴訟判決案法院判決被告對原告的損害予以賠償，并命令國道43號線沿路50米以內(nèi)地域的sPM日平均濃度不得超過環(huán)境標準的1.5倍，是部分排除危害措施。

縱觀日本的排除責任問題，日本法學(xué)理論與法律實務(wù)界均認為，環(huán)境侵權(quán)行為對人的生命、健康產(chǎn)生危害，即使該活動對社會具有高度有用性也應(yīng)承認侵害排除請求權(quán)。這一觀點充分體現(xiàn)和保障了人權(quán)的實現(xiàn)，能夠真正實現(xiàn)“排除責任”的最終立法目的。但遺憾的是，日本法學(xué)理論也沒有系統(tǒng)地解決排除責任的構(gòu)成要件問題，與英美法系中法律留給法官充分的“利益衡量”一樣，讓人感覺虛無縹緲。

四、環(huán)境侵權(quán)排除責任構(gòu)成的核心要素

侵權(quán)行為法必須調(diào)和個人自由和社會安全這兩個基本價值。如果一個行為僅僅具有導(dǎo)致一般損害可能性，那么基于個人自由價值的考慮，該行為的致害性不足以成為行為人承擔排除責任尤其是停止其行為的理由。然而，這一行為將可能導(dǎo)致異常嚴重的損害，如果還不能叫停這一行為的話，那么社會安全價值將被個人自由價值所侵吞。換言之，如果行為具有異常危險性，那么行為人就應(yīng)該承擔排除責任——停止其正在進行的侵權(quán)行為，行為的異常危險性就是排除責任構(gòu)成要件中的核心要素。

行為具有異常危險性取決于兩個因素：損害發(fā)生的可能性(蓋然性要件)與損害結(jié)果的嚴重性(程度性要件)。對于蓋然性要件——損害發(fā)生的可能性是數(shù)學(xué)上的概率問題，概率是一個科學(xué)數(shù)據(jù)，不是法學(xué)家們或者法官們所能夠主觀臆斷的，它只能依靠專業(yè)人士進行科學(xué)計算，這是哲學(xué)上“量”的問題。從法學(xué)角度分析，只需也只能確立一個“度”，對具體案件計算出來的概率的“量”達到了一定“度”的要求即可成就損害發(fā)生的蓋然性要件?！岸取辈荒茉O(shè)定太高也不能太低，只要達到了較大可能即可。

對于正在進行的侵權(quán)行為，排除責任常常表現(xiàn)為停止侵權(quán)行為，侵權(quán)行為雖被法律予以否定性的評價但并不代表侵權(quán)行為沒有任何價值，相反，某些侵權(quán)行為可能具有巨大的社會價值。從行為人的角度看，法律也應(yīng)該保障其行動自由。在排除責任中，要想最大限度地保障行為人的行動自由、促進社會發(fā)展，行為異常危險性的程度性要件——損害就應(yīng)當是極其嚴重的，所謂極其嚴重應(yīng)當是損害難以彌補。如若不然，行為人的行動自由將受到極大的限制。因為如果最終損害可以彌補，行為人可以通過賠償?shù)姆绞竭M行彌補，如此，既可以保障行為人的行動自由以鼓勵創(chuàng)造性的行為活動，同時，受害人的損失也可以得到賠償。概言之，異常危險性的程度性要件更為明確的表達應(yīng)該是損害的難以彌補性。其實，美國發(fā)布永久性禁令(前文已述，類似于大陸法系的排除責任)以妨害具有不可恢復(fù)性(irretrievable)為要件就體現(xiàn)了美國對排除責任適用的慎重，體現(xiàn)了美國法律對行動自由價值的尊重。

然而，何種損害是難以彌補的損害?從哲學(xué)分析角度看，任何事物都存在“質(zhì)”與“量”的關(guān)系。從“質(zhì)”上分析，難以彌補的損害的“質(zhì)”首先得從損害的客體與對象上加以分析。

環(huán)境侵權(quán)是環(huán)境行為污染或破壞了環(huán)境介質(zhì)，最終導(dǎo)致人身與財產(chǎn)權(quán)利的損害的侵權(quán)行為，其侵

害的客體是人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。眾所周知，人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)可以分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)主要包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等，而精神性人格權(quán)主要包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)以及隱私權(quán)等。環(huán)境侵權(quán)是污染或破壞了的環(huán)境介質(zhì)導(dǎo)致了人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的侵害，環(huán)境侵權(quán)的這一特點決定了環(huán)境侵權(quán)侵害人身權(quán)首先直接表現(xiàn)為侵害物質(zhì)性人格權(quán)?？v然可能會最終導(dǎo)致侵害身份權(quán)、精神性人格權(quán)的結(jié)果也只能通過侵害物質(zhì)性人格權(quán)的方式來實現(xiàn)。換言之，沒有導(dǎo)致物質(zhì)性人格權(quán)侵害的環(huán)境侵權(quán)，就不會產(chǎn)生身份權(quán)與精神性人格權(quán)的侵害結(jié)果，因此，環(huán)境侵權(quán)的客體主要表現(xiàn)為物質(zhì)性人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。

侵害生命權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)造成損害的最經(jīng)常表現(xiàn)即是難以彌補，如死亡、矽肺病、缺胳膊少腿等都是難以彌補的甚至是無法彌補的。縱然存在一定程度上看上去恢復(fù)了健康等特殊情況，但就已經(jīng)失去的健康等內(nèi)容而言也是無法彌補的。申言之，環(huán)境侵權(quán)導(dǎo)致人身權(quán)的損害是難以彌補的損害，對這一環(huán)境侵權(quán)行為理應(yīng)予以禁止。日本法學(xué)理論中，對生命、健康產(chǎn)生危害的環(huán)境侵權(quán)行為均承擔排除責任的觀點無疑是對人權(quán)的尊重，是在行動自由與人權(quán)兩價值之間的當然選擇。

從環(huán)境侵權(quán)的對象來看，環(huán)境侵權(quán)是環(huán)境行為污染或破壞了環(huán)境介質(zhì)，污染或破壞了的環(huán)境介質(zhì)又侵害了具體的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，即環(huán)境侵權(quán)行為的直接對象是環(huán)境介質(zhì)。環(huán)境介質(zhì)可以粗略分為生態(tài)環(huán)境介質(zhì)與普通環(huán)境介質(zhì)兩個部分。普通環(huán)境介質(zhì)被侵害還具有修復(fù)的可能，如污染了的室內(nèi)空氣可以恢復(fù)到清新狀態(tài)。但侵害生態(tài)環(huán)境進而侵害人身與財產(chǎn)權(quán)利的情形則是一種嚴重的環(huán)境侵權(quán)。生態(tài)環(huán)境是社會生活資源，污染或破壞生態(tài)環(huán)境是一種社會公共利益的損害，是一種生存利益的破壞。破壞或污染的生態(tài)環(huán)境在很多情況下是無法彌補的。因此，從損害對象上分析，造成生態(tài)環(huán)境污染與破壞的環(huán)境侵權(quán)的行為人應(yīng)當承擔排除責任。

那么，對僅僅導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)損害的環(huán)境侵權(quán)行為是否也具有難以彌補性?人身權(quán)的特點在于它所體現(xiàn)的人身利益具有不可替代性，但財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)的財產(chǎn)利益的替代性卻十分明顯。因此，僅從侵害客體角度看，侵害財產(chǎn)權(quán)的環(huán)境侵權(quán)行為難以謂之為難以彌補。然而，所謂彌補即意味著存在彌補方與被彌補方。彌補方即侵權(quán)人，被彌補方即受害人。因此，“難以彌補”還應(yīng)當考量雙方財產(chǎn)數(shù)量，這是難以彌補的損害在“量”上的問題。所謂雙方財產(chǎn)數(shù)量是指侵權(quán)人的財產(chǎn)數(shù)量與受害的財產(chǎn)數(shù)額。英國法中，在考慮是否構(gòu)成難以彌補上，侵權(quán)人的賠償能力就是一個不可忽視的因素。如果侵權(quán)人的財產(chǎn)數(shù)量小于受害人受害的財產(chǎn)數(shù)額當然可以謂之為損失難以彌補。其實，縱然是侵權(quán)人的財產(chǎn)數(shù)量等于受害人受害的財產(chǎn)數(shù)額也可以謂之為損失難以彌補，因為從社會角度來看，這種情況并沒有增加社會價值，因而沒有社會效益，理應(yīng)禁止。

然而，問題并非如此簡單。是否可以以侵權(quán)人當前的財產(chǎn)數(shù)量來衡量侵權(quán)人的賠償能力?從哲學(xué)角度分析，當然應(yīng)該從侵權(quán)人財產(chǎn)的動態(tài)角度來理解侵權(quán)人的賠償能力，但這將導(dǎo)致賠償能力的不確定性。但不可回避的是，某些侵權(quán)行為固然會導(dǎo)致侵害后果，但該行為卻可能具有不可估量的社會價值，如果忽視這一價值無異于阻止社會進步。美國在這一點上走出過成功的一步，它對“嚴重的干擾”的認定就考量了妨害行為創(chuàng)造的社會效用、社會價值和公共利益?？梢越梃b這一觀點，從保障行動自由、鼓勵創(chuàng)造性的行為考慮，侵權(quán)行為的未來價值應(yīng)當予以計算，因此，侵權(quán)人的賠償能力應(yīng)當包括侵權(quán)人的現(xiàn)有價值以及侵權(quán)行為的未來價值。

那么，受害的財產(chǎn)數(shù)額是否僅指提出訴訟要求的受害人的財產(chǎn)數(shù)額?顯然不是。侵權(quán)行為法維護的不應(yīng)該只是可能提出訴訟要求的受害人的利益，而應(yīng)當著眼于整個社會的生活資源。因此，受害的財產(chǎn)數(shù)額除了應(yīng)計算直接提起訴訟要求的受害人的損害之外，還應(yīng)當計算其他受害情形，計算整個社會生活資源的損害。這也是日本環(huán)境侵權(quán)排除責任理論值得我們借鑒的地方。對不同受害人、加害人乃至社會全體居民等主體之間的利益進行衡量，以決定是否適用以及如何適用侵害排除責任方式，已成為日本法學(xué)理論界和司法實務(wù)界的共識。因此，應(yīng)當認為，環(huán)境侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)損害是否難以彌補，就看侵權(quán)人的現(xiàn)有財產(chǎn)價值與侵權(quán)行為的未來價值之和是否大于所有受害人的受害數(shù)額與社會公共利益的受害數(shù)額之和。當然，侵權(quán)人的現(xiàn)有財產(chǎn)價值、侵權(quán)行為的未來價值、受害人的受害以及社會公共利益的受害不是法官能夠計算的，它應(yīng)當是社會專業(yè)人員如會計師、評估師等的工作。

通過以上“質(zhì)”、“量”、“度”的分析與比較(即學(xué)者倡導(dǎo)的利益衡量問題，見表1)，可以確認環(huán)境侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害的難以彌補性，以最終確定排除責任的適用。

五、環(huán)境侵權(quán)排除責任的具體形態(tài)

關(guān)于環(huán)境侵權(quán)排除責任的具體形態(tài)，學(xué)者對美國、德國等環(huán)境侵權(quán)均作了概括。如將美國的“部分禁令”(Panial Injunction)譯為“部分排除侵害”，并認為“部分排除侵害”適用方式較廣，包括設(shè)置污染防治設(shè)備以減輕污染侵害，減少企業(yè)營運操作時間以減少排污量，禁止工廠在特定時間排放廢氣、污水，對噪聲擾民之機場或建筑施工場所限制飛機起降時間或施工時間等等。有學(xué)者進一步概括，在妨害法中，環(huán)境侵權(quán)受害人得行使的請求權(quán)形式包括完全排除侵害、部分排除侵害、代替性賠償和損害賠償。有學(xué)者認為《德國聯(lián)邦污染控制法》第14條“在技術(shù)上、經(jīng)濟上不可能或難以采取預(yù)防措施時受害人可請求損害賠償”的規(guī)定，讓排除侵害在現(xiàn)實中幾乎名存實亡，而只能適用中間排除侵害和代替性賠償，而二者適用的區(qū)別在于是否有防害能力。對以上觀點，筆者均以為不然。

如前所述，所謂排除責任應(yīng)該是指排除產(chǎn)生現(xiàn)實損害的原因的責任，對于正在進行的侵權(quán)行為而言，產(chǎn)生現(xiàn)實損害最直接的原因就是侵權(quán)行為，因此，對于正在進行的侵權(quán)行為的排除責任就應(yīng)該是停止侵權(quán)行為。需要提示的是，在侵權(quán)人是企業(yè)的情況下，企業(yè)的環(huán)境侵權(quán)行為是否與企業(yè)的所有行為等值?毫無疑問，兩者并非同一。因此，停止侵權(quán)行為并不等同于停止企業(yè)的所有行為。企業(yè)行為包括很多，如生產(chǎn)行為、銷售行為等等。生產(chǎn)行為可能導(dǎo)致排污行為，企業(yè)的排污行為根據(jù)排污量的多少也可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：侵權(quán)行為和非侵權(quán)行為。超過環(huán)境承受程度排污導(dǎo)致環(huán)境污染與破壞的排污行為是環(huán)境侵權(quán)行為，相反，則是非侵權(quán)行為。換言之，停止環(huán)境侵權(quán)行為只能要求停止導(dǎo)致環(huán)境污染與破壞的污染行為，而不能擴大化地要求停止該企業(yè)的一切排污行為，更不能擴大化地要求停止企業(yè)的一切行為。然而，我國有學(xué)者認為強制性完全排除侵害(如我國的強制污染企業(yè)關(guān)、停、并、轉(zhuǎn))會導(dǎo)致工商企業(yè)經(jīng)營活動的停止，這是對排除責任進行了擴大化的理解，并冠名為“完全排除侵害”。關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)對企業(yè)而言即是企業(yè)的

“死亡”，所謂的“完全排除侵害”實質(zhì)是要求企業(yè)死亡，而不是要求企業(yè)停止侵權(quán)行為。這與“誰正在進行侵權(quán)行為，誰就得死”無本質(zhì)區(qū)別。可見，所謂的“完全排除”實質(zhì)是“超額”排除、排除了不該排除的。毫無疑問，對停止具體侵權(quán)行為這一排除責任的誤解不論是對理論界還是對實務(wù)界都是十分有害的。

那么，是否存在所謂的“部分排除”?對于某一具體行為而言，它要么是侵權(quán)行為要么不是侵權(quán)行為，不可能存在中間狀態(tài)。如果存在部分排除，即部分停止侵權(quán)行為，那么沒有停止的行為的性質(zhì)是什么?如果沒有停止的行為仍然是侵權(quán)行為，那么行為人實際上并沒有承擔排除責任——停止侵權(quán)行為。如果沒有停止的行為不是侵權(quán)行為，那么行為人就已經(jīng)承擔排除責任，因而也無“部分”責任可言。有學(xué)者概括“部分排除”的“設(shè)置污染防治設(shè)備以減輕污染侵害”、“減少企業(yè)營運操作時間以減少排污量”、“禁止工廠在特定時間排放廢氣污水”、“對噪聲擾民之機場或建筑施工場所限制飛機起降時間或施工時間”等也莫不如是。再如《德國聯(lián)邦污染控制法》第14條“不可以要求設(shè)備停工，但可以要求采取預(yù)防措施，以排除不利影響”。要求停工固然從根本上停止了侵權(quán)行為、承擔了排除責任，但采取預(yù)防措施排除了不利影響本身也是停止侵權(quán)行為，也是排除責任的承擔，也無“部分排除”之可能。

從程序角度分析，如果受害人起訴要求停止侵權(quán)行為(承擔排除責任)的話，法院不能變更訴訟請求而主動判決企業(yè)等侵權(quán)人承擔諸如“設(shè)置污染防治設(shè)備以減輕污染侵害”等的“部分排除”責任。因為對于這種只能“二擇一”的情形，法院要么支持起訴要求，要么反對，而不能像賠償案件一樣可以通過增減賠償數(shù)額來調(diào)和。對于受害人而言，受害人也不會提出諸如“減少企業(yè)營運操作時間以減少排污量”的訴訟要求，因為受害人很難知道、也沒有這種專業(yè)知識來知道究竟“排污量減少到多少”才不侵權(quán)，或設(shè)置何種污染防治設(shè)備等等?？梢?，學(xué)者概括的“部分排除”是一個偽命題。因此，排除責任沒有完全與部分之分，排除責任對于正在進行的侵權(quán)行為而言實質(zhì)就是停止侵權(quán)行為。至于如何停止，沒有人(包括法官和受害人)會比侵權(quán)人更清楚。因為究竟如何停止是侵權(quán)人自己的事情，他人也無權(quán)對他指手畫腳：要求他設(shè)置污染防治設(shè)備還是減少排污量等等，他人僅有讓侵權(quán)人停止侵權(quán)的權(quán)利。

那么，在排除責任中是否存在替代性賠償?排除責任的替代性賠償首先表明的是行為人應(yīng)當承擔排除責任，不然就無賠償可言，其次表明的是可以不排除而代之以物質(zhì)賠償。前述《德國聯(lián)邦污染控制法》第14條的規(guī)定，表達的即是行為人不承擔排除責任。但行為人不承擔排除責任意味著異常危險性繼續(xù)存在，即損害將成為必然至少是極大可能，這對于受害人而言十分不利。因此，應(yīng)當認為該法條表達的是并非排除責任的替代性賠償，而是受害人在損害將成必然的情況下“可以”“提前”要求賠償。

排除責任的適用前提是行為可能導(dǎo)致難以彌補的損害，既然是難以彌補，那么排除責任的承擔就勢在必行，無中庸的可能。反之，如若行為不會導(dǎo)致難以彌補的損害，即表明排除責任沒有必要，沒有排除責任也就沒有對排除責任的替代賠償。這一思想其實在英美法系中已有體現(xiàn)。我國學(xué)者將英美法系中“Damages in Lieu of Injunction”翻譯為“代替排除侵害的賠償”，從翻譯學(xué)角度看似乎沒有異議。然而，英美法系中的“Injunction”包括永久性禁令(Permanent Injunction)和中間性禁令(Interlocutory Injunction)等。如前所述，中間性禁令是在訴訟終結(jié)之前為了維持現(xiàn)狀或變更現(xiàn)狀所采取的暫時性救濟方式，它并非大陸法系中侵權(quán)行為法上的排除責任。類似于大陸法系中排除責任的是永久性禁令，它是對正在發(fā)生的繼續(xù)性或反復(fù)性侵害或為了預(yù)防將來的侵害而禁止行為的終局判決，其適用條件比其他禁令適用條件要嚴格得多，即妨害是“Irretrievable”(不能挽回、不可恢復(fù))。對于將導(dǎo)致不可挽回的損害的侵權(quán)行為，適用永久性禁令是必然選擇。可見，永久性禁令沒有替代賠償?shù)目赡?。易言之，“Damages in Lieu of Injunction”中“Injunction”并非類同于“排除侵害”的“Permanent Injunction”，而是其他類型的“Injunction”。因此，無論是大陸法系還是英美法系，都沒有“代替排除侵害(永久性禁令)的賠償”的可能。

概括以上論述，排除責任對于即將進行或正在進行的侵權(quán)行為而言只能表現(xiàn)為停止侵權(quán)行為，不存在所謂的“完全排除”、“中間排除”和“替代性賠償”的可能。當然，不能不提的是，在侵權(quán)行為已經(jīng)實施完畢的情況下，排除責任并不表現(xiàn)為停止侵權(quán)行為，而是前文所述的消除危險，即排除可能產(chǎn)生損害的危險因素，如油污已經(jīng)排放到環(huán)境中，可以抽回油污或者用化學(xué)方法消除油污的破壞作用等。同理，到底是采用何種方法應(yīng)該是侵權(quán)人自己的事情，不能上升為具體的法律責任，易言之，針對已經(jīng)結(jié)束的侵權(quán)行為的消除危險排除責任形式也沒有再細分的必要。

注釋：

①《德國民法典》第906條規(guī)定：“(1)在干涉不損害或者較輕微損害土地的使用的范圍內(nèi)，土地所有權(quán)人不得禁止煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、煤煙、熱氣、噪聲、震動和其他來自他人土地的類似的干涉的侵入。輕微損害通常是指，根據(jù)規(guī)定查明和估算的干涉未超出法律或者法令確定的極限數(shù)值或者標準數(shù)值。上述規(guī)定同樣適用于根據(jù)《德國聯(lián)邦污染控制法》第48條頒布的、包含有技術(shù)標準的一般行政規(guī)定中的數(shù)值(的情形)。(2)在按當?shù)赝ㄐ械氖褂梅椒ㄊ褂盟说耐恋匾鹬卮髶p害，而且不是采取此種使用者在經(jīng)濟上可望獲得的措施所能阻止的范圍內(nèi)，同樣適用上述規(guī)定。所有權(quán)人在此后應(yīng)容許干涉時。如果其干涉對自己的土地按當?shù)赝ㄐ械氖褂茫蛘邔ν恋氐氖找嫠斐傻姆梁Τ鲱A(yù)期的程度時，所有權(quán)人可以向另一塊土地的使用人要求適當?shù)慕疱X賠償”。

②日本神戶地方法院2000年1月31日尼崎判決，見判例時報，第1726期，第20頁。

③日本仙臺地方法院1992年2月28日判決，見判例時報，第1429期，第109頁。

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