燕　燕

[摘要]辯論主義一直是民事訴訟理論界非常重要的一項基本原則，強調(diào)當事人自我責任的辯論原則是19世紀自由主義思潮在民事訴訟中的反映。它的產(chǎn)生順應(yīng)當時的社會發(fā)展，但在以后的近百年變遷中，也始終伴隨著對其內(nèi)涵的全面限制和修正，最主要的問題在于協(xié)調(diào)當事人與法院之間的作用分擔，不斷強化法院協(xié)助當事人提供事實和證據(jù)的職能。在尊重辯論主義的基礎(chǔ)之上，修正和完善更符合時代發(fā)展的新辯論主義原則。

[關(guān)鍵詞]民事訴訟；辯論主義；缺陷；制度修正

[中圖分類號]D925，1[文獻標識碼]A[文章編號]1009—2234(2009)04—0084—03

辯論主義是大陸法系訴訟法學當中一個非常重要的理論，在民事訴訟理論體系乃至司法實務(wù)中，它作為一項民事訴訟基本原則的地位毋庸置疑。我國民事訴訟法也明確規(guī)定了辯論原則。然而自辯論主義理論十九世紀發(fā)端以來就備受學界的高度關(guān)注，圍繞其諸多的爭議和討論從未停歇。目前，多數(shù)研究的觀點認可，辯論主義是一項界定當事人與法院之間相互關(guān)系的重要原則。本文僅就辯論主義在協(xié)調(diào)二者關(guān)系的作用問題上進行探討。在此基礎(chǔ)上，有必要對辯論主義的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀研究作進一步的分析，以期找出辯論主義理論在完善二者關(guān)系方面的優(yōu)勢和不足之處，同時分析和比較不同的理論趨向，從而明確辯論主義發(fā)展的新方向。

一、辯論主義的內(nèi)涵和根據(jù)

(一)辯論主義的具體內(nèi)容

辯論主義產(chǎn)生于19世紀初的德國，當時私法訴權(quán)說在德國的民事訴訟理論領(lǐng)域占據(jù)統(tǒng)治地位，民事訴訟被認為是保護私權(quán)的一項制度。因此，辯論主義的最初理論基礎(chǔ)就建立在這一觀點之上，認為在民事訴訟中市民仍然有權(quán)自由處分私權(quán)利，私法自治的原則在民事訴訟中也應(yīng)該有其適用的空間?！霸谠V訟進行過程中，必須由當事人提出事項之場合，法官應(yīng)當停止活動。法官僅僅認定事實，而事實問題及范圍則完全受爭執(zhí)之當事人所提出的內(nèi)容拘束。”

當然，這種最初的理論概括還不夠嚴謹和完善，而后隨著學界研究的不斷發(fā)展，對于辯論主義的解讀越發(fā)向縱深方向推進。發(fā)端于大陸法系德國的辯論主義在承繼德國法的日本得以完善和超越。日本學者谷口安平指出，以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)證明所主張的事實存在與否，都屬于當事人意思自治的領(lǐng)域，法院應(yīng)當充分尊重當事人在這一領(lǐng)域的自由，這就是辯論原則最根本的含義。另一位學者高橋宏志教授則認為，將提出“確定作為裁判基礎(chǔ)之事實”所必需資料的(主張事實、提出證據(jù)申請)權(quán)能及責任賦予當事人行使及承擔的原則就是辯論主義。而根據(jù)日本學界的闡釋，辯論主義的通說觀點(兼子理論)認為，辯論主義的內(nèi)容包括三個方面：

1.判斷權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實(或叫主要事實)，只要在當事人的辯論中沒有出現(xiàn)，法院不得以它作為基礎(chǔ)作出判決。

2.法院在判決理由中所需要認定的事實只限于當事人之間爭執(zhí)的事實。

3.認定所爭執(zhí)的事實所需要的證據(jù)資料必須是從當事人提出的證據(jù)方法中獲得，不允許法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。

從內(nèi)容的表述可以看出，在日本理論界得以發(fā)展的辯論原則較之最初的含義有了更明確的指向，雖然此時辯論原則的基礎(chǔ)仍建立在私權(quán)自治的理論之上，但其實現(xiàn)方式更多的是通過限制和約束法院的職權(quán)來實現(xiàn)，而非僅僅強調(diào)當事人的自我責任。

(二)辯論主義的根據(jù)

對于辯論主義的產(chǎn)生根據(jù)，理論上存在多種觀點，如本質(zhì)說、手段說、防止突然襲擊說、多元說等。筆者較為贊同通說觀點，認為辯論主義的主要依據(jù)是私權(quán)自治觀念，即本質(zhì)說。該學說認為，民事糾紛本質(zhì)上是關(guān)于私人之間的權(quán)益糾紛，原則上只同本人有關(guān)而不涉及國家或第三人的利益，所以民事訴訟也只是關(guān)于私權(quán)的爭議，其對象是當事人能夠自由處分的私法上的權(quán)利或者法律關(guān)系。對于這種私法上的權(quán)利或法律關(guān)系，應(yīng)當充分尊重當事人的自由處置。即使是當事人要求國家通過訴訟來解決他們之間的這種私權(quán)性的糾紛時，國家仍然應(yīng)當最大限度地尊重當事人自由處分自己權(quán)利的自律性。這種私法自治的原則就要求，在民事訴訟過程中，訴訟資料的收集也應(yīng)該由當事人來進行，不允許法院的積極干涉。因此，把訴訟資料的收集之權(quán)限和責任委任給當事人，是民事訴訟的當事人自治之本質(zhì)所致的結(jié)果。辯論主義最初產(chǎn)生于資本主義自由思想盛行的十九世紀初期，其設(shè)立的目的就在于尊重人的主體性和自由支配自己權(quán)益的能力。隨后即使關(guān)于辯論原則的不斷改進和發(fā)展，都沒有脫離其最本質(zhì)的根基，而是在此基礎(chǔ)上強調(diào)了當事人和法院主體的不同作用，強化了當事人主體的自我責任和法院職權(quán)主義探知的限制。本質(zhì)說的觀點鮮明表達了辯論主義制度的目的所在，反映了訴訟中的自由主義和個人主義，而法官在訴訟中的作用就只能是被動的和消極的。

二、辯論主義帶來的缺陷

辯論主義也并非盡善盡美。正如張衛(wèi)平教授所言：“任何一種具體的制度性規(guī)范都不可避免地存在著因其自身結(jié)構(gòu)對某種價值要求的偏向而導(dǎo)致其制度的不足或缺陷。約束性辯論原則也是如此，它也并不是十全十美的規(guī)范。辯論原則以當事人意思自治為出發(fā)點，并把尊重當事人的主體性放在重要的位置，這樣勢必在某些場合，造成與訴訟制度目的的某些背叛?！倍q論原則從產(chǎn)生伊始，便圍繞其不斷進行的理論修正與內(nèi)涵限制也表明了制度本身所存在的缺陷。

若將辯論主義運用至極端并且加以機械的適用，該原則就會帶來一系列弊端。

首先，當事人并非具有法律專業(yè)知識的人士，很難要求他們可以全面認識和考慮到案件涉及的方方面面。當事人可能因為誤解或者疏忽而未能合理的主張判決所要求的必要事實和證據(jù)，以至于本來占有優(yōu)勢的當事人卻可能導(dǎo)致不利甚至承受敗訴的結(jié)果。這種情形的發(fā)生，也對司法所追求的揭示案件實質(zhì)真實的立法目的造成嚴重的沖擊。辯論主義將發(fā)現(xiàn)真實的任務(wù)完全委之于當事人，雖然初衷在于保障當事人私權(quán)之自由，但客觀上卻損害了當事人依據(jù)實質(zhì)真實獲得合理利益的權(quán)利，比較得失也不得不引發(fā)我們關(guān)于辯論主義合理性的思考。

其次，辯論主義的訴訟結(jié)構(gòu)主要是依賴當事人的對話和對抗推進訴訟過程的進行，它的正當性是建立在參加訴訟的當事人訴訟能力旗鼓相當?shù)那疤嶂?，雙方平等地進行訴訟攻擊和防御，通過這種模式才能有效的保證案件實質(zhì)真實的發(fā)現(xiàn)和判決的有效做出。但這只是一種理想狀態(tài)，現(xiàn)實情況并非如此，當事人之間不平等的現(xiàn)象反而為常態(tài)?，F(xiàn)實生活中個人財產(chǎn)、知識水平、信息掌握、社會地位等方面的差距，必然會導(dǎo)致訴訟中當事人雙方實質(zhì)上的不平等。窮人與富人的訴訟就像侏儒與巨人的戰(zhàn)斗，如果放任自流，其結(jié)果可想而知。更實際地講，“放任自治”對那些社會的弱勢群體而言，只是一種委婉的辭令，除此之外，便顯現(xiàn)出冷酷和無情。辯論主義的理論前提由此可見是不客觀的，僅

僅建立在設(shè)想層面上，它所推崇的平等性值得懷疑。

再次，辯論原則的體制建構(gòu)也不利于訴訟效率的實現(xiàn)。辯論原則將決定案件審理進程的重要事項都交由當事人控制，賦予了當事人極大的訴訟自治權(quán)利。這可能導(dǎo)致當事人出于利己的目的而濫用辯論主義所賦予的權(quán)能，例如拖延訴訟、故意導(dǎo)致訴訟過程的繁瑣等。這不僅會造成訴訟成本的居高不下，浪費司法資源，而且也最終導(dǎo)致案件的久拖不決，既犧牲了效率又得不到應(yīng)有的公正。

最后，辯論主義過分的強調(diào)私權(quán)自治，這在很大程度上否定了法院作為中立裁判者對審判程序的總體把握，甚至法院在整個過程中沒有實質(zhì)性的作用。而辯論主義本身沒有能夠直接體現(xiàn)法院在尊重當事人私權(quán)自治的同時其自身的職能和作用。取代私力救濟而誕生的公力救濟程序之特征就在于，通過國家審判權(quán)的行使來規(guī)制自力救濟行為帶來的不利益，使得民事訴訟行為成為解決私權(quán)糾紛的最終手段，在這個過程中必然要求代表國家審判權(quán)行使的法院對整個訴訟程序的運作具有主導(dǎo)力，能夠控制和指揮審判程序。即使強調(diào)當事人私權(quán)自治，民事訴訟也要關(guān)注法院在其中的角色定位，因為民事訴訟畢竟是一項國家制度。辯論主義僅僅強調(diào)當事人制約法官，這不能不說是對法院角色的忽視。

三、制度層面的修正和完善

鑒于辯論主義所內(nèi)含的不容忽視的制度缺陷，在百年變遷中始終伴隨著對其內(nèi)涵的全面限制和對法院職能地位的不斷強化。如果說辯論主義的初衷是對當事人收集訴訟資料的自我責任的極端強調(diào)，那么對于辯論主義的修正和完善就應(yīng)該加強法院作用和職能的融入，突出法院對當事人收集訴訟資料的協(xié)助義務(wù)，以實現(xiàn)充實審理、妥當裁判的目標。

辯論主義產(chǎn)生伊始是純粹強調(diào)當事人主導(dǎo)地位的，而其后時期的發(fā)展當中無不存在著對其三大命題的全面限制和修正。它的具體內(nèi)容表現(xiàn)在：

(一)對第一命題的限制

按照辯論主義的要求，作為案件判決所依據(jù)的主要事實必須只能由當事人在自己的主張中提出，否則不得作為法官審理的根據(jù)。但實際運行當中也并非嚴格實行沒有例外的。例如對于可以作為裁判資料之主要事實的眾所周知的事實以及對于法院和公眾而言被認為是顯而易見的事實，多數(shù)國家在立法或?qū)徟袑崉?wù)中是認可法院對它們的主動適用的，即便當事人沒有提出也不妨礙法院作為裁判的基礎(chǔ)。當然出于對辯論主義目的之維護，且從程序保障的視角出發(fā)，對于當事人沒提出的事實，法院擬作為裁判的基礎(chǔ)時，要求預(yù)先告知當事人，給當事人表明意見的機會。

對該命題限制的另一個重要表現(xiàn)在于，確定辯論主義適用的事實范圍。按照日本學界的通說，將訴訟中案件的事實分為主要事實、間接事實和輔助事實三類。高橋宏志教授對三類事實的定義解釋為：“所謂的主要事實又被稱為直接事實，是指在判斷出現(xiàn)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅之法律效果中直接且必要的事實，換言之，是與作為法條構(gòu)成要件被列舉的事實(要件事實)相對應(yīng)的事實……所謂的間接事實，也被稱為憑證(證據(jù))，是指在借助于經(jīng)驗法則及邏輯法則的作用在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實……而所謂的輔助事實是指，用于明確證據(jù)能力或證據(jù)力(證明能力)的事實。”

辯論主義將適用的范圍限定在主要事實，而規(guī)定間接事實和輔助事實可以不經(jīng)當事人的主張直接作為判決的基礎(chǔ)，這本身即為辯論主義對自身存在缺陷的修正和完善。近年來，有學者提出，應(yīng)擴大辯論主義適用的事實范圍，對辯論主義僅適用于主要事實的合理性提出質(zhì)疑，進而認為辯論主義應(yīng)當同時適用于部分重要的間接事實。但這種觀點沒有在學術(shù)界達成有效共識，目前普遍的觀點仍然將重心放在限制辯論主義的適用范圍上。例如，有觀點主張應(yīng)當繼續(xù)維持“辯論主義只適用于主要事實”之命題，并且對于法院未經(jīng)釋明就將當事人未主張的重要間接事實作為判決基礎(chǔ)的情形，這種觀點并不將其作為違反辯論主義的情形來予以對待，而僅認為這是法院違反釋明義務(wù)。而日本學者三月章教授指出：“辯論主義只適用于主要事實，是因為其與辯論主義純粹不同領(lǐng)域的自由心證主義相關(guān)。法院必須在這一自由心證主義的作用下發(fā)現(xiàn)事實的真相，而間接事實等則具備充分的自由心證形成素材的意義。因此，從自由心證主義角度說，則應(yīng)盡可能排除來自于辯論主義的拘束和限制?！?/p>

(二)對第二命題的限制

根據(jù)辯論主義的第二項內(nèi)容，嚴格約束法院對當事人自認事項的審查和認定，賦予當事人一致認識的事實以絕對的認證效力。這一命題創(chuàng)設(shè)了民事訴訟理論中的自認制度，所謂自認，日本法學家兼子一教授為自認所給出的定義是：“當事人在其訴訟的口頭辯論或準備程序中所做出的與對方當事人主張一致，而對自己不利的事實的陳述。”該制度完全基于當事人意思自由，在某些情況下與追求案件的實質(zhì)真實存在著矛盾與沖突。如果將自認制度運用至極端，那么就應(yīng)當認可當事人的自認在違背案件真實時，法院也必須接受該不真實事實的約束。但現(xiàn)實中的做法并非如此，針對這一缺陷，理論界提出了關(guān)于真實義務(wù)的設(shè)定。辯論主義追求的真實誠然只是一種形式真實，而德國理論界和實務(wù)界的不斷努力體現(xiàn)了發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實在民事訴訟領(lǐng)域中的重要位置。為防止當事人以不正當?shù)氖侄卧斐商摷偈聦嵅⒓s束法官，德國民事訴訟法經(jīng)多次修改，增加了當事人的完全陳述義務(wù)和真實義務(wù)。同樣，日本民事訴訟法雖然沒有關(guān)于真實義務(wù)的明文規(guī)定，但有關(guān)誠實信義觀念的法律條文已經(jīng)獲得日本學界和實務(wù)界的一致推崇，成為日本民事訴訟法中一項必不可少的原則，這其中已經(jīng)隱含了對當事人真實義務(wù)的認可和對辯論主義的限制。而此觀點在我國也獲得多數(shù)學者的支持。當然，這里對于當事人設(shè)定真實義務(wù)并不是要當事人為客觀真實的陳述，僅僅要求其立足于主觀的誠實，禁止虛假陳述。這是對真實義務(wù)最低限度的解釋，表明真實義務(wù)的導(dǎo)人只是對辯論主義及由此產(chǎn)生的當事人處分權(quán)能的最低程度的限制，目的還在于維護辯論主義保障當事人自由權(quán)利的行使。盡管如此，為當事人設(shè)立真實義務(wù)，也是在一定程度上對辯論主義的修正。

(三)對第三命題的限制

設(shè)立此項的目的最主要是防止法院在案件審理過程中基于自己的判斷主動調(diào)查取證并以該證據(jù)作為認定事實的基礎(chǔ)而對雙方當事人造成突然襲擊。上文中已有陳述，關(guān)于此項內(nèi)容多數(shù)認為其本身就沒有達到前兩項內(nèi)容的絕對化程度，也即是說對于本命題的修正程度和范圍更大一些。并且防止突然襲擊之目的仍可以通過對法官釋名制度的規(guī)定得以實現(xiàn)，所以并非絕對需遵守。實踐中也確是如此，這一要求并沒有在大陸法系國家得到徹底的堅守，一些國家和地區(qū)在其民事訴訟法中都程度不同的保留著法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的空間。同時，這一制度設(shè)計能夠在很大程度上彌補辯論主義自身帶來的缺陷。它本身的規(guī)定賦予了法院更多的自主權(quán)，調(diào)動法官的積極性來主導(dǎo)司法進程，在客觀上能夠減少當事人因缺乏專業(yè)法律知識造成的誤解和疏忽，從而導(dǎo)致違反實質(zhì)公正的現(xiàn)象發(fā)生。同時，因為法院作為一個中立的裁判者，在訴訟過程當中有了一定的話語權(quán)和主導(dǎo)能力，也能夠正確處理好雙方當事人因地位不平等導(dǎo)致的訴訟進程偏離客觀真實的情況出現(xiàn)，尤其對于對立的雙方當事人中相對弱勢群體的保護在這里顯得尤為必要。

并且，這一制度的設(shè)立也很好的尊重了辯論主義原則。因為將法官對案件事實的介入和引導(dǎo)，更多的放在對證據(jù)的收集和調(diào)查角度，而對于直接影響當事人權(quán)利、義務(wù)和責任的案件主要事實的提出和主張，仍控制在當事人能夠主導(dǎo)的權(quán)利范圍之內(nèi)，也不至于完全抹殺掉辯論主義的本質(zhì)屬性。同時，又通過在證據(jù)角度法院的深入?yún)f(xié)調(diào)，使得案件的實質(zhì)真實有更大的發(fā)現(xiàn)機會，司法要求的實質(zhì)正義也得到一定的維護。所以說，在一定程度上保留法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的空間，不失為一項明智的抉擇。在這個意義上，法官的證據(jù)收集和辯論主義并不是水火不相容的兩個相反制度理念，反而能夠很協(xié)調(diào)的放在一起，互相促進、互相補充，使兩項制度都得到更完善的發(fā)展。

[責任編輯：敖紅]