劉　秦

一、搭售的概念

搭售是指擁有市場支配地位的企業(yè)在訂立合同時強迫交易對手購買從性質(zhì)上或者從交易習(xí)慣上均與合同標(biāo)的無關(guān)的產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。搭售的目的是為了將市場支配地位擴大到產(chǎn)品的市場或者阻礙潛在的競爭者進(jìn)入市場。

二、關(guān)于搭售現(xiàn)象的利弊分析

現(xiàn)實生活中廣泛存在的搭售，有些具有獲得便利，節(jié)省成本的優(yōu)勢，這些搭售為消費者提供更多的便利和更低的交易成本。同時，有些搭售是生產(chǎn)者為了保證自己商品的質(zhì)量和品質(zhì)。

但是任何一種法律現(xiàn)象及其規(guī)制方法都應(yīng)該考慮到一個國家當(dāng)前的實際國情。搭售是存在于商品交換中的一種不正?，F(xiàn)象，是一種不正當(dāng)競爭行為。

三、如何規(guī)制濫用市場支配地位的搭售行為

(一)關(guān)于界定傳統(tǒng)情況下搭售的違法性。

借鑒各國反壟斷法的規(guī)定，通常情況下考慮一個搭售行為是否觸犯了法律，是否是對市場支配地位的濫用，要綜合以下多種因素進(jìn)行分析：

其一，兩種被搭配銷售的產(chǎn)品在性質(zhì)上或者功能上是否具有關(guān)聯(lián)性，是否可以完全分開，單獨進(jìn)行銷售；

其二，消費者是否自愿購買搭售產(chǎn)品，即消費者是否是在經(jīng)營者的強迫下，違背購買初衷，買了自己本身并不需要的產(chǎn)品；

其三，經(jīng)營者是否在搭售產(chǎn)品所屬的行業(yè)中具有市場支配地位；

其四，經(jīng)營者是否將市場勢力不合理地擴大到了被搭售商品市場，即經(jīng)營者限制了正常的市場競爭；

其五，經(jīng)營者實施的搭售行為嚴(yán)重?fù)p害了被搭售產(chǎn)品市場上其他經(jīng)營者的該產(chǎn)品的銷售情況。

(二)關(guān)于界定新經(jīng)濟條件下搭售的違法性。

在新的經(jīng)濟條件下，搭售行為具有一些自身的特點。首先，高新科技產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用技術(shù)的復(fù)雜與尖端，使我們很難判斷兩種或兩種以上被捆綁銷售的產(chǎn)品是否能夠分離，單獨進(jìn)行銷售。其次，在傳統(tǒng)經(jīng)濟條件下，判斷某個企業(yè)是否具有市場支配地位主要是根據(jù)該企業(yè)所占據(jù)的市場份額，但是在新經(jīng)濟領(lǐng)域中，“進(jìn)入壁壘”成為考慮的關(guān)鍵因素。

根據(jù)1998年微軟案件的判決，一個企業(yè)只要在某種產(chǎn)品市場上取得了市場支配地位，它就會受到反壟斷法的嚴(yán)格管制，特別是不得利用其知識產(chǎn)權(quán)將市場支配地位不公平地擴大到相鄰市場。

(三)關(guān)于界定搭售的商業(yè)目的。

在現(xiàn)實生活中，并不是所有的搭售都是違犯法律的，我們可以通過對多種存在因素的分析來判斷某個搭售行為是否違法，在這些因索中起重要作用的就是商業(yè)目的，就商業(yè)目的而言，主要有以下幾種：

1、“借雞生蛋”。即廠商利用其在搭售商品市場的獨占地位，以獲取其在被搭售市場的二次性獨占地位，故又稱“二重的獨占理論”。

2、制造進(jìn)入壁壘。如果產(chǎn)品是搭配出售的，就可能使競爭者覺得難以單獨進(jìn)入其中任何一個產(chǎn)品市場。這樣，實際上就制造出了一種認(rèn)為的進(jìn)入障礙。

3、價格歧視。搭售是通過實施價格歧視策略增加利潤的便利方法。比如復(fù)印機通常按統(tǒng)一價格出售，如果能夠強迫復(fù)印機的買主從復(fù)印機的賣主處購買全部復(fù)印紙，那么就可以根據(jù)復(fù)印機的使用強度對復(fù)印紙實行歧視價格。雖然購買復(fù)印機時支付的價格是相同的，但如果可對復(fù)印紙收取高價，則賣方就可以通過價格歧視更多獲利。

4、暗中給予價格折扣。比如，寡占情形下一家寡頭廠商想瞞過對手秘密地給予價格折扣，它可以寡占價格銷售某種產(chǎn)品，但同時向購買者以非常低的價格銷售另一產(chǎn)品，從而避免了任何令人擔(dān)心的報復(fù)性削價。

5、控制品質(zhì)，維護(hù)搭售商品的信譽。例如柯達(dá)公司稱，顧客買了柯達(dá)膠卷后要拿到柯達(dá)公司沖洗。其理由是不相信其他的沖洗商能如柯達(dá)公司一樣嫻熟地沖洗柯達(dá)膠卷。

6、逃避價格管制。廠商可以通過搭售既維持了商品的市場價，同時又沒觸犯價格管制。

7、清理庫存積壓商品。

8、造成規(guī)模效應(yīng)，提高勞動生產(chǎn)率。例如一家電腦生產(chǎn)廠商，如果同時生產(chǎn)各種配件，不僅可以提高各相關(guān)產(chǎn)品之間的兼容性，而且可以形成生產(chǎn)流水線，從而提高勞動生產(chǎn)率。

在上述八種目的的搭售中只有第一、二種搭售具有當(dāng)然可責(zé)性。其他六種搭售是否具有可責(zé)性，還應(yīng)個案分析，視其有無限制競爭的可能性或危險性而定。

(四)違法搭售的制裁。

若一個企業(yè)被認(rèn)定濫用其市場支配地位進(jìn)行搭售，則其就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律制裁。

1、刑事制裁。對濫用行為的刑事制裁措施主要包括罰金和判處有期徒刑兩種。

2、民事補救。針對濫用行為的民事補救措施主要是賠償損失。

3、行政處罰。針對濫用行為的行政處罰措施主要是發(fā)布禁令、宣告實施濫用行為的合同無效及罰款三種。

中國反壟斷法可以規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請求宣告濫用行為無效。中國反壟斷法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，因濫用行為而受到損害的當(dāng)事人有權(quán)要求得到損害賠償。當(dāng)然他們也可以請求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的權(quán)威，有效制裁嚴(yán)重濫用市場支配地位進(jìn)行搭售的違法者，中國反壟斷法中還應(yīng)當(dāng)規(guī)定必要的刑事制裁條款。當(dāng)然，根據(jù)中國現(xiàn)行的刑事立法模式，具體的犯罪構(gòu)成和刑罰措施一般不在反壟斷法中規(guī)定，而是以另行制定補充決定或者制定刑法修正案的形式加以規(guī)定。

(五)例外情況。

1、為了保證產(chǎn)品使用的安全有效，出于對消費者負(fù)責(zé)的態(tài)度實施的搭售行為，法律給與豁免。

2、為了維護(hù)企業(yè)自身的品牌信譽，保證商品的質(zhì)量和品質(zhì)而進(jìn)行的搭售，法律給與豁免。

3、為了激勵和保護(hù)新興工業(yè)的發(fā)展，法律對搭售行為的豁免。

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