陳寶勤

摘要本文從徐順法等起訴上海復瑞物業(yè)管理公司一案中的責任競合問題入手，運用侵權責任與違約責任競合的一般理論分析案例，解決問題。

關鍵詞侵權責任違約責任竟合

中圖分類號：D922.16文獻標識碼：A

一、案情簡介

原告(上訴人)：徐順法、周玉芳、徐英姿、吳廣新(徐順法與周玉芳系夫妻，徐英姿是徐順法、周玉芳的長女，徐英姿與吳廣新系夫妻)

被告(被上訴人)：上海復瑞物業(yè)管理有限公司

徐順法購買了一套商品房并與妻子周玉芳、次女徐明姿居住其中，該房由上海復瑞物業(yè)管理有限公司(以下簡稱“復瑞公司”)進行物業(yè)管理。徐順法與復瑞公司簽訂的《公共契約》中約定了復瑞公司的保安義務。2001年3月5日凌晨，罪犯曲化波經小區(qū)南面圍墻未鎖的小鐵門進入小區(qū)，翻人徐順法所住的房屋，擰開陽臺門鎖入室，采用暴力手段致徐明姿死亡。法院經審理查明，犯罪行為發(fā)生時，小區(qū)三大監(jiān)控系統工程無竣工驗收合格證明。此前，小區(qū)居民對小區(qū)安全提出異議并要求安裝防盜鐵門窗，但復瑞公司未同意。案發(fā)當晚。小區(qū)內安裝的監(jiān)視點發(fā)現有異常，保安人員現場察看時，因犯罪分子已翻墻入室，未能發(fā)現。

罪犯曲化波被上海市二中院作出的(2001)滬二中刑初字第94號刑事附帶民事判決判處死刑，并判決賠償徐順法、周玉芳喪葬費8000元，賠償徐英姿誤工費5246.50元，但是原告并未實際得到賠償。此后，原告又以被告未盡保安職責構成違約將其告上法庭，要求被告賠償喪葬費、誤工費、撫恤金、精神損失費約50萬元，并要求賠禮道歉、置換房屋。一審法院對原告的所有訴訟請求均未予支持。原告不服一審判決提起上訴。二審法院判決認定被上訴人構成違約，應賠償徐順法、周玉芳經濟損失40000元，但對于包括精神損害賠償、撫恤金在內的其他訴訟請求不予支持。

二、案例中的責任競合

本案可以探討的問題很多，本文僅就侵權責任和違約責任的競合的角度進行分析。

所謂違約責任和侵權責任的競合，是指某一違法行為同時符合違約行為和侵權行為的雙重特征，從而導致違約責任和侵權責任并存的現象。一般侵權責任的構成要件包括違法行為、損害事實、違法行為和損害事實的因果關系、行為人主觀過錯四要件，而違約責任一般只須存在合法有效的合同及當事人的違約行為即可構成。

本案中被告復瑞公司的行為既符合違約責任的構成要件，又符合侵權責任的構成要件，產生責任的競合。一方面，徐順法與復瑞公司簽訂了《公共契約》，并按約支付了物業(yè)管理費，雙方形成了以居住、維修和保安等為主要內容的物業(yè)管理服務合同關系，并且合同真實有效。徐順法的妻子周玉芳、次女徐明姿，雖未直接參與合同的簽訂，但是常年居住在小區(qū)的住宅中，徐順法與復瑞公司簽訂公共契約的目的絕不僅僅是要求復瑞公司保障他個人在小區(qū)的住宅安全。而應是保障他一家人居住在小區(qū)內的安全。法院在審理本案中查明，犯罪行為發(fā)生時，小區(qū)三大監(jiān)控系統工程無竣工驗收合格證明。此前，小區(qū)居民對小區(qū)安全提出異議并要求安裝防盜鐵門窗，但復瑞公司未同意。事發(fā)當天，復瑞公司又未將理應鎖閉的小鐵門鎖閉，使罪犯曲化波輕易進入小區(qū)。這些事實足以說明復瑞公司在小區(qū)安全防范工作中疏于管理，未能依約履行保安義務，已構成違約。另一方面，復瑞公司怠于履行安全防范義務，主觀上存在過錯，客觀上為罪犯犯罪創(chuàng)造了有利條件。徐明姿被害與復瑞公司的失職行為有因果關系。其行為亦符合侵權行為構成要件。

三、當事人的選擇

關于違約責任與侵權責任競合現象在民法上性質如何，在法律上承擔何種責任，理論上存在三種學說：法條競合說，請求權競合說，請求權規(guī)范競臺說。根據法條競合說，侵權行為是違反權利不可侵犯這一一般義務，而違約行為是違反基于合同而產生的特別義務，違約行為是侵權行為的特殊形態(tài)，故發(fā)生競合時，依特別法優(yōu)于普通法，權利人只有違約責任請求權。根據請求權競合說，一個事實同時具備侵權與違約的要件時，應就各個規(guī)范加以判斷。所產生的兩個請求權獨立并存，權利人可擇一行使。而根據請求權規(guī)范競合說。一個事實符合侵權行為與違約兩個要件時，本質上只產生一個請求權，但有兩個基礎，一個合同關系，一個侵權關系。

我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！庇纱丝梢姡覈鴮嵶C法采取的是請求權競合說的理論，受害人可以選擇對其最為有利的責任方式。本案中，原告有要求復瑞公司承擔違約責任或侵權責任的選擇權。原告在本案的審理中始終選擇了違約責任的請求權，因此法院從違約責任的角度對本案進行審理，是正確的。

四、另一種選擇

實踐中，違約責任與侵權責任的競合不可避免。但兩者在歸責原則、舉證責任、免責事由、責任范圍等方面都存在著區(qū)別，因此，權利人選擇行使何種請求權，要求對方承擔何種民事責任，將可能產生截然不同的判決結果，進而極大的影響雙方的權利義務。以本案為例，倘若原告選擇侵權之訴，或許會有不一樣的判決結果。下面結合二審判決進行分析：

1關于上訴人主體是否適格的問題。二審中被上訴人提出，周玉芳、徐英姿、吳廣新并非合同當事人，而違約責任具有相對性，因而認為周玉芳、徐英姿、吳廣新不具有上訴人的資格。二審法院認為，徐順法、周玉芳是房屋的共同所有人。二者與復瑞公司間物業(yè)管理合同關系成立。而徐英姿、吳廣新既未參與訂立《公共契約》。又未成為房屋共有人，故該二人不具備訴訟主體資格。

如果原告以物業(yè)公司的侵權責任起訴，結果會有何不同?根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干的問題的解釋》第6條。因第三人侵權導致損害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。該解釋第1條規(guī)定，因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人有權起訴請求賠償義務人賠償財產損失和精神損害，賠償權利人包括受害人、依法由受害人承擔撫養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。該解釋第17條第三款又規(guī)定，受害人死亡的。賠償義務人還應賠償喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第7條，自然人因侵權行為致死。死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟。列其他近親屬為原告。如果原告以復瑞公司侵權起訴，那么，作為被害人父母的徐順法、周玉芳夫婦。有權請求喪葬費和精神損害賠償，徐英姿、吳廣新雖沒有精神損害賠償請求權。但有權要求復瑞物業(yè)公司賠償其辦理喪葬事宜的合理費用和誤工損失，故應認為徐順法、周玉芳、徐英姿、吳廣新都享有侵權之訴的訴訟主體資格。

2關于本案中的精神損害賠償問題。本案中，原告對被告主張10萬元的精神損害賠償，而二審法院認定，根據我國合同法的一般原則，在承擔由違約引起的賠償損失的責任中，不存在精神賠償的內容。故不支持精神損害賠償請求。首先應當肯定的是，女兒徐明姿的被害。無疑給徐順法、周玉芳夫婦造成了極大的精神傷害，依上述司法解釋，他們有權要求精神損害賠償，但是司法解釋也僅對侵權產生的精神損害賠償進行了規(guī)定，合同責任一般不包括精神損害賠償責任，目前，我國司法實踐中也基本沿襲這一觀點，因而。法院的判決并無不當。但是如果原告以侵權責任起訴，其精神損害賠償請求將會得到法院的支持?？梢?。選擇侵權責任請求權或違約責任請求權。將影響本案的最終判決，并對當事人權利義務產生重大影響。

在侵權責任請求權和違約責任請求權競合的情況下。受害人一方選擇以何種請求權起訴時，關鍵要考慮到的一點是兩種責任形式的舉證責任分配，一般，受害人在侵權責任中比在違約責任中的舉證責任重，但這也不是絕對的，應根據個案情況的不同加以判斷。對于本案，從前文的分析可以看出，受害人主張違約或侵權責任。其舉證責任的難度上其實并沒有很大的區(qū)別，如果主張侵權責任，則能夠得到更充分的補償，尤其是受害人在刑事訴訟中并未實際得到任何物質上的賠償的情況下，民事訴訟中的賠償在一定程度上能夠撫慰受害人一方在精神上受到的創(chuàng)傷。也是受害人一方維護自身合法權利的重要方式。

五、結語

實踐中，侵權責任和違約責任的競合不可避免，責任競合導致雙重請求權的存在，從考慮保護受害人的利益出發(fā)，法律允許受害人選擇行使，但不能同時實現。受害人選擇行使何種請求權，將對法院的裁判和當事人的現實利益產生重大的影響。