姚忠偉

摘要:縱觀法治發(fā)展史,依法行政的內(nèi)涵及要求歷經(jīng)了古典依法行政—以法行政—法治行政的嬗變。考察這一演變歷程,無疑對我國行政法治的建設,推進我國的依法行政工作有借鑒意義。從歷史來看,中國和西方各國相比,沒有古典依法行政的消極法治傳統(tǒng),缺乏制約權力的機制;也缺乏權力有限觀念,行政權力處于積極的擴張狀態(tài)。推進我國依法行政工作,必須確立法治行政理念。

關鍵詞:依法行政;以法行政;法治行政

中圖分類號:D922.1文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)13—0095—03

一、無為政府——依法行政

鑒于中世紀封建君主專制對個人自由的侵犯,17-18世紀的近代啟蒙思想家以自然法理論為基礎,系統(tǒng)地提出了以制約政府權力、保障個人自由為核心的法治思想。近代分權理論的奠基者——英國的洛克提出了以立法權為中心的分權和權力制約理論,他將國家權力分為立法權,行政權和外交權,強調(diào)政府權力服從法律的重要性,“政府所有的一切權力,既然是為社會謀幸福,因而不應該是專斷的和憑一時高興的,而是應該根據(jù)既定的和公布的法律來行使;這樣,一方面使人民可以知道他們的責任并在法律范圍內(nèi)得到安全和保障,另一方面,也使統(tǒng)治者被限制在適當?shù)姆秶畠?nèi),不致為他們所擁有的權力所誘惑,以達到上述目的。”[1]法國思想家孟德斯鳩進一步發(fā)展了洛克的分權理論,提出將國家權力分為立法權、行政權和司法權,明確提出了三權分立的理論和機制構想,以防止和控制權力腐敗。這些思想對西方資本主義國家憲政制度的確立產(chǎn)生了巨大的影響,在資產(chǎn)階級革命勝利以后成為政治法律制度。西方各資本主義國家,無論是美國的總統(tǒng)制,英國的議會君主制,還是大陸法系的資本主義國家,都通過憲政的制度設計來約束、限制國家權力的積極作為。

當時的資本主義處于自由競爭階段,不需要國家權力的過多干預,當時的社會事務也遠沒有今天這么復雜,政府要做的事情并不多,干預過多,反而會損害商品經(jīng)濟的自由發(fā)展,為此,按照政治家的設計,行政權不應該非常強大,對社會不應有太多干預,他們鼓吹“管得最少的政府是最好的政府”,政府僅僅充當警察和守夜人的角色?！罢魂P心治安、國防和外交事務,把工業(yè)留給實業(yè)家和商人,把福利事業(yè)留給慈善機構,不為任何事情和任何個人制定計劃?！盵2](這種政府設計頗似我國道家代表人物老子倡導的無為而治,在此姑且以“無為政府”概括之)政治家們認為,為了防止行政權的專橫,應該取消行政機關的自由裁量權;行政權應該完全置于議會和司法機關的監(jiān)控之下,行政機關行使行政職權時,必須嚴格遵守議會立法的規(guī)定,不得有絲毫越權;同時,司法機關也有權對行政權進行司法審查。雖然在此階段,針對行政濫權行為的司法審查,有英國的普遍法院模式和法國的行政法院模式之分,但兩者都強調(diào)發(fā)揮法院的司法審查功能,要對行政濫權行為加強控制。古典的依法行政原則首先在這些國家產(chǎn)生。

依據(jù)古典的依法行政原則,我們可以簡要概括其對行政權力行使的具體要求,一是越權無效,越權無效是英國行政法發(fā)展中提出的一個重要原則,即對行政機關而言,法有規(guī)定的才可為,法無規(guī)定的不可為。古典依法行政原則要求嚴格限制行政機關行政權的行使范圍,特別是嚴格控制自由裁量權。二是獨立審查。強調(diào)對行政機關的行政行為實行獨立審查,認為如果沒有獨立的審查,靠政府官員的自我約束是不現(xiàn)實的。獨立審查的目的是要確立行政機關對其行為無最后的發(fā)言權。公民可以對行政行為的合法性和合理性提出異議;對遭受行政行為損害的可以獲得賠償或補償。三是消極法治。自由競爭資本主義階段,政府的目的是充當警察和衛(wèi)士,而不是提供衣食住行,政府沒必要對個人生活尤其是經(jīng)濟生活進行干預。政府的這種消極職能反映在行政法上,必然要求行政法以控制政府權力為目的。為此特別強調(diào)司法審查和行政程序,司法審查和行政程序制度逐漸發(fā)展起來,成為現(xiàn)代資本主義國家行政法中最完善,最發(fā)達的部分。四是形式法治。雖然古典依法行政強調(diào)要嚴格依法行使,并嚴格控制政府裁量權。但其所依之法是否是良法,以及良法的衡量標準是什么,這些問題當時的政治家較少談及。這一時代的依法行政仍然是一種形式意義上的法治。

二、萬能政府——以法行政

萬能政府時代的“以法行政”也給政府行政權力的行使提出了相應的要求,一是行政自由裁量權的大大擴充。古典依法行政時代從根本上是否定行政自由裁量權存在的合理性的,但在以法行政時代,行政自由裁量權存在的合理性已不容置疑,委任立法的大量出現(xiàn),獨立行政機構的大量發(fā)展,行政裁判所的大量建立,切切實實的表明行政權向立法權、司法權的滲透,表明行政權已成為國家最重要的權力。古典依法行政強調(diào)的“法無規(guī)定不可為”已成為過去。二是強調(diào)行政效率的提高。行政管理事項的擴大,要求行政效率的提高;行政自由裁量權的擴充,也為行政效率的提高創(chuàng)造了前提條件。三是積極法治。西方國家從法治與社會發(fā)展的現(xiàn)實中認識到,以控制權力為主、使權力處于消極狀態(tài)的消極法治并非完美。19世紀后期,特別是20世紀以來,傳統(tǒng)的政府消極職能定位受到現(xiàn)實的強力挑戰(zhàn)。1929—1933年的經(jīng)濟危機給資本主義世界沉重的打擊,促使其對政府的職能進行反思和重新定位,資本主義各國普遍認識到國家及政府發(fā)揮能動性,積極干預社會事務和個人權利自由的必要性,要求行政權力在實現(xiàn)公民的更多利益方面有所作為。三是形式法治。這一時代的法治仍是一種形式法治。與古典依法行政時代不管議會所立之法是否良法,行政機關必須嚴格遵守,即行政機關是被動的服從法律相比,以法行政時代行政機關也必須守法,必須依法行事,但這時所依之法行政機關并非被動服從,而已經(jīng)有了很大的立法權,這時所依之法有相當部分是行政機關自己制定的。為什么說這一時代仍屬于形式法治,蓋所依之法的良惡仍未探究,并且在行政機關擁有立法權的情況下,如果行政機關以權謀私、假公濟私,則出現(xiàn)惡法的可能性就更大了。

三、有限政府—— 法治行政

原先三權分立的模式因行政權向立法權、司法權領域的滲透而被打破,這種狀況令有些學者為強而有力的行政效率而面開顏笑,但另一方面,這種狀況也使得一些學者為民主的前途而額添愁紋。因為行政權的觸角日益伸向社會生活的各個方面,特別是行政立法權、行政司法權的取得,使行政權力幾乎是無所不及,而自由裁量權的日益擴大也使得行政侵權、行政濫用職權的現(xiàn)象頻頻發(fā)生,尤其是行政立法成為行政機關執(zhí)法的依據(jù),從理論上可以說,幾乎沒有違法行政出現(xiàn)了。英國法學家詹寧斯認為,“法治是一匹桀驁不馴的烈馬,既可形成保障人權的機制,亦可形成專制,甚至成為強權侵占別國的借口?！盵3]隨著時光的推移和社會的進步,一些有識之士提出要區(qū)分形式法治和實質(zhì)法治。德國純粹法學派代表人物凱爾遜早在魏瑪共和國時代就提出這一觀點。其后波恩大學卡爾·史密斯也提出了類似觀點,德國的法治觀念逐步步入了實質(zhì)法治階段,但正如英國詹寧斯所擔憂的,德國的實質(zhì)法治觀念因希特勒的上臺而遭到毀滅性的打擊,德國在納粹統(tǒng)治下發(fā)動了二戰(zhàn),并最終給德國人民造成巨大損失。

二戰(zhàn)前后,世界各國開始關注加強司法審查和制定行政程序法來控制行政權。二戰(zhàn)后,德國作為戰(zhàn)敗國對歷史教訓進行了深刻反思,突出地反映在德國基本法的內(nèi)容方面。該法規(guī)定,“人之尊嚴不可侵犯,一切國家機關均有尊重和保持此尊嚴的義務?！?946年,美國公布《聯(lián)幫邦行政程序法》,強化了對不斷擴大的行政權的約束。由此可見,僅僅強調(diào)形式意義上有法可依是不夠的,而且更應該強調(diào)有法可依的“法”是良法,是保障人權,制約政府濫用權力的法,否則,行政法治很可能被政府冒用,閹割其民主價值,而行濫用權力之實,正如我國著名法學家郭道暉先生在探討我國走向法治之路之始時指出:“人治與法治的根本區(qū)別,不在于是否有法制?！敝恢v法制不講法治,就有可能重復“人治底下的法制”的弊端[4]。形式意義上的行政法治表面上可以有行政法的條文可依,也可以有一套執(zhí)行機構和一批執(zhí)法人員,但實際上沒有一整套良好的法律運行機制,其結果完全可能走向“人治底下的行政法制”。

1959年印度國際法學家會議通過的《德里宣言》對行政權力提出了更高的要求:行政權力不僅要作為自由社會中個人人權及政治權利的首要保護者,還要成為促進者,要創(chuàng)造出人人能獲得發(fā)展及尊嚴的社會、經(jīng)濟、教育及文化環(huán)境。行政法治不僅僅是行政權的控制和自我控制,而且是使行政權在法律范圍內(nèi)充分活動,并為全社會服務。也即是指政府是有限的服務政府。既認為政府的權力是有限的,必須受到限制:同時又認為政府必須積極作為,提供服務。

可以說,有限政府是人類進入近代社會以來對政府的基本定位。所謂有限政府,正如美國學者沃塞曼所言:“權力有限的政府原則意味著政府的權力要受被管理者的權利和自由所限制。這一原則基于立憲政府的根本思想:人民將憲法例舉的權力和職責授予政府,同時把其余的權力留給自己。這項政治協(xié)定意味著政府的行為必須依據(jù)法律規(guī)定,而法律是得到被管理者的同意(雖然是間接的)而批準的?！盵5]

前文所說的“無為政府”、“萬能政府”片面強調(diào)了政府的消極職能或積極職能,因而西方發(fā)達國家從20世紀70年代末80年代初開始紛紛進行行政改革,努力建立適合本國國情的融合民主與憲政優(yōu)點于一體的機制,即不止是限制行政權,還必須能有效地利用這些權力,制定政策,提高公民的福利。行政權的行使不僅要依據(jù)靜態(tài)的法、死的法,更要恪守法的精神、活的法;要求行政職能由單純的統(tǒng)治和管理增進為指導和服務;要求改變行政主體與行政管理相對人的關系,變權力本位、官本位為權利本位、民本位;行政主體不是法治的最高主體,而首先是法治的客體和對象,不是權力的所有者,而是權力的行使者。最后,行政機關也不是行政權的唯一主體,相對人參與行政(參與決策、聽證等),行政主體也是向多元化,改變政府包打天下、蠶食社會團體權利和公民權利的局面,部分還政于社會,還政于民……這樣,依法行政觀念向“法治行政”嬗變。

法治行政是當今西方發(fā)達國家的行政法治觀,它對行政權的行使提出了新的要求:一是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的行政法治。這一時期不僅強調(diào)行政權必須在法律范圍內(nèi)行使,而且強調(diào)行政權行使所依之法必須是良法,不能侵犯公民和社會權利,為此世界各國普遍加強了對行政權的司法調(diào)查,尤其是普遍建立了違憲審查制度,憲法監(jiān)督司法化已經(jīng)成為國際社會監(jiān)督制度的一大趨勢。二是積極職能和消極職能互動平衡的行政法治,有限服務政府的提出就是為了克服傳統(tǒng)“無為政府”消極職能和“萬能政府”積極職能的弊端,達到兩者的互動平衡?，F(xiàn)代政府的特征已經(jīng)逐步從管理型政府向服務型政府過渡。在當代社會體制下,行政法主要承擔福利行政機能,非權力作用的內(nèi)容與形式日益擴大,形成有關行政作用法的新的體系,由此行政機關職能由統(tǒng)治與管理轉向服務與指導,行政機關所發(fā)布的命令,不再以單方面的決定形式出現(xiàn),而是更多地采取同相關個人或企業(yè)協(xié)商的方式進行,行政指導、行政合同等行政行為成為重要的行政行為方式。同時又強調(diào)政府在憲法和法律范圍內(nèi)行使權力,從而使行政法治的發(fā)展不至于成為權力濫用的借口或者給濫用權力提供機遇。三是實體公正和程序公正相統(tǒng)一的行政法治,二戰(zhàn)以后,各國行政法在關注行政權配置和運行的實體正當性的同時,對行政權運行過程的正當性,即程序正義給予了更多關注,追求公正和效率價值的統(tǒng)一。四是公開與參與的行政法治。行政公開的原則是當代行政法的基本原則,也是衡量一個國家的民主化程度的重要指標。憲政制度強調(diào)的人民監(jiān)督政府的權利,就是以公民知情權為先決條件的;為保障公民的知情權,防止傳統(tǒng)政府的神秘性、任意性,防止不民主和腐敗的產(chǎn)生,現(xiàn)代各國普遍確立了這一原則,并被視為現(xiàn)代行政程序的生命所在。行政公開以后,公民和社會組織也更多地參與到行政活動過程中,如行政決策、價格聽證等等,公民和社會組織參與行政的事實改變了單一的行政主體格局,行政主體呈現(xiàn)多元化趨勢;公民和社會組織參與行政,也加強了對政府的監(jiān)督,分解了政府的權力,使政府將不屬于其職能范圍的事項還權于社會,還權于民,從而在更大程度上實現(xiàn)了個人自治、社會自治,為走向真正的法治奠定了基礎。

縱觀法治發(fā)展史,依法行政的內(nèi)涵及要求歷經(jīng)了古典依法行政—以法行政—法治行政的嬗變。考察這一演變歷程,無疑對我國行政法治的建設,推進我國的依法行政工作有借鑒意義。與當代有限政府的要求相反,高度集權是我國封建社會的基本傳統(tǒng)。新中國建立以來,我國法制建設的重點也不是以制約權力為目的的。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟時代,我國行政權也是長期扮演“萬能政府”的角色,特別是地方政府,其行政職能、經(jīng)濟職能和社會職責往往集于一身,政府全面控制著各種社會資源,統(tǒng)攬著原本屬于市場、企業(yè)、公民的各種權利,管了許多本不該管、管不了、也管不好的事情,而一些該管的事情卻沒有管或沒有管好。而市場主體和公民反而養(yǎng)成了“不找市場找市長”的依賴思想,這種現(xiàn)象侵害了市場主體的自主權,影響了經(jīng)濟發(fā)展的活力,也為腐敗滋生提供了溫床,因此,從歷史來看,中國和西方各國相比,沒有古典依法行政的消極法治傳統(tǒng),缺乏制約權力的機制;也缺乏權力有限觀念,行政權力處于積極的擴張狀態(tài)。隨著我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉型,隨著我國法治進程的推進,推進我國依法行政工作,必須確立法治行政理念。首先,政府要擺正自己的位置,當為才為,不當為則堅決不為,要把不該管、管不好、也管不了卻又包攬在手中的事務重新交給企業(yè)、社會,實現(xiàn)政府、企業(yè)、社會的合理分權,形成各司其職、各盡其能、良性互動、協(xié)調(diào)融洽的局面。政府的工作重點應放在宏觀調(diào)控以及為市場創(chuàng)造良好的可持續(xù)發(fā)展的外部條件方面,政府主要職能在于經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務方面。其次,行政權力的范圍和行使方式、程序都必須有明確的法律規(guī)定并要有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展,有利于公民自由權利的實現(xiàn)。要一視同仁對待不同所有制經(jīng)濟,要將政府公共管理職能與經(jīng)濟職能分開,政務活動要公開化,除涉及國家安全、商業(yè)機密等不宜公開的信息外,政府政務活動要向社會公開,充分保障公民的知情權。第三,擴大民主,加強監(jiān)督,確保行政立法的合法性。必須轉變觀念,把限制公權力和保障私權利作為基本的行政立法理念。必須加強和完善行政立法規(guī)劃制度,重視行政立法的成本——效益分析。必須拓寬公民參與行政立法的渠道,確保行政立法合法。必須加強權力機關對行政立法的監(jiān)督,適當?shù)赜胁襟E地擴大司法對行政立法的審查監(jiān)督范圍。切實防止立法謀私和依法打架。第四,完善司法對行政行為的監(jiān)督制度。要進一步擴大行政復議和行政訴訟的受案范圍,要適當?shù)赜胁襟E地擴大司法對抽象行政行為的審查監(jiān)督范圍,要逐步建立有中國特色的違憲審查制度,切實防止行政權對公民憲法權利的侵害。

參考文獻:

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