李思羽

摘要司法獨立無論是在法學(xué)領(lǐng)域還是在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域都是一個值得探討的問題,Landes和Posner成功的把利益集團理論引入對司法獨立的分析,Barzel進一步的從制度經(jīng)濟學(xué)的角度完善了對司法獨立成因的理論研究。本文重點評述Barzel的可置信承諾理論對司法獨立的探討,并對這兩種經(jīng)濟學(xué)理論做一個比較分析,提出本文的觀點,并對中國的司法獨立趨勢做出分析。

關(guān)鍵詞司法獨立 可置信承諾 利益集團

中圖分類號:DF6文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

西方的現(xiàn)實主義法學(xué)、批判法學(xué)認(rèn)為,法律與政治不可分離,法律就是政治。同一類案件在不同時期不同情況下會有不同的判決結(jié)果,同樣事實的案件不同法官會有差別很大的判決,這都體現(xiàn)了包括政治等非法律因素對于司法過程的影響。即是如此,我們不禁要問:為什么我們的國家一直致力于實現(xiàn)司法的獨立,努力使其擺脫各種因素的影響?司法獨立緣何產(chǎn)生,以及在非法律因素將影響司法過程這一假設(shè)下,如何實現(xiàn)司法獨立是本文所要討論的問題。

William Landes和Richard Posner于1975年發(fā)表的論文《The Independent Judiciary in an Interest-group Perspective》成功地將利益集團理論用到對司法獨立的產(chǎn)生原因的分析上,他們認(rèn)為政府以要求政治捐款或選票為對價,將法律保護資源提供給在爭取立法和司法保護的競爭中利益集團的勝者。而這種政府與某一利益集團的“交易”關(guān)系是不穩(wěn)定的,政府很可能接受另一個利益集團的誘惑而取消這項保護,而原先的利益集團為了克服政府的騎墻,延長法律保護資源的使用時間,會要求嚴(yán)格的立法程序和非政治性的、獨立的司法,以此來保障法律保護的穩(wěn)定性、連續(xù)性而不會輕易因政府偏好的改變而發(fā)生變動。為了保證司法獨立,他們提出有必要保證法官的裁決獨立和法院體系的管制獨立的觀點。

Landes和Posner的理論不完善之處在于他們認(rèn)為,政府僅僅對利益集團的出價作出被動的反應(yīng)。而Mcchesney(1987)的分析卻告訴我們,政府不僅可以被動地接受利益集團的出價,還可以直接利用權(quán)力主動對利益集團進行敲詐而獲益。因此,要對司法獨立作出更全面的分析和理解,我們還需要國家作為“交易”第三方的來完善理論。

Yoram Barzel在其2002發(fā)表的著作《A theory of the state》中提出,國家的本質(zhì)是以公開使用暴力為特征的、保障合同實施的第三方。然而國家一旦合法壟斷了暴力就有可能濫用它而構(gòu)成對私有財產(chǎn)的侵犯,私有財產(chǎn)擁有者為了免于侵犯就會更多地持有流動性強的非耐用資產(chǎn),甚至少擁有資產(chǎn)。這就同時損害了私有財產(chǎn)擁有者和以侵犯私有財產(chǎn)作為財富最大化手段的統(tǒng)治者的利益。

為了避免這種情況,按照Coase定理,試圖最大化財富的統(tǒng)治者就會自動讓步:作出不侵犯私有財產(chǎn)的承諾。這種承諾類似于私人之間基于合同達(dá)成的一方對另一方的承諾,但一個本質(zhì)的區(qū)別是,私人間的合同承諾有國家或法律作為第三方強制實施的保證,而國家對私人的承諾卻沒有這種超越國家的第三方保證實施。這就使國家對于不侵犯私有財產(chǎn)的這種承諾處于一種尷尬的地位,因此Barzel推斷,國家的這種承諾必須是可以自我實施(self-enforcing)的。使承諾可以自我實施的一種方式就是建立獨立于統(tǒng)治者自己的司法體系。

但我們怎么能夠確定統(tǒng)治者一定是一個財富最大化者并能有足夠激勵對私有財產(chǎn)做出讓步呢?也許保證自己統(tǒng)治的長治久安是更為重要的,畢竟我們看到了中國幾千年堅持專制、排斥法治的歷史。Barzel通過英國的案例發(fā)現(xiàn),統(tǒng)治者實際上是在安全和財富最大化之間作出平衡。安全隱患來自內(nèi)部的反叛和競爭者與外敵的侵入威脅兩個方面。如果威脅來自內(nèi)部,安全比財富最大化更重要;如果威脅來自外部,強調(diào)內(nèi)部安全的積弱政策可能使國家內(nèi)部矛盾激化而無法抵御外敵。而內(nèi)、外部的威脅又可以分為兩類,迫在眉睫的內(nèi)、外部威脅會導(dǎo)致統(tǒng)治者行為的短期化,因此非迫在眉睫的內(nèi)、外部威脅的環(huán)境條件,即相對安全、穩(wěn)定的環(huán)境有很強的激勵作用,驅(qū)使統(tǒng)治者行為更符合財富最大化的標(biāo)準(zhǔn)。財富最大化需要政府做出不侵犯私有財產(chǎn)的可置信承諾,而司法獨立將作為可置信承諾的最重要方式之一,成為統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者的讓步方式。但從另一個方面來說,統(tǒng)治者保證不加干預(yù)獨立司法的實現(xiàn),需要在一系列事件中相互博弈、妥協(xié),直到得到遵守,這是一個漸進的過程。這個過程隨時可能由于外部條件的干擾而倒退,使統(tǒng)治者的行為短期化,自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等都是可能的干擾外生因素。

所以,與Landes和Posner的利益集團理論把司法獨立看作是利益集團為了使?fàn)幦淼姆杀Ｗo價值最大化、延長其壽命的一個手段不同,Barzel的理論更強調(diào)司法獨立是暴力的擁有者——統(tǒng)治者(國家)為了財富的最大化與臣民間達(dá)成的可以自我實施的合同所做出的可置信承諾,雖然這種承諾是不太穩(wěn)定的。Landes和Posner的理論是從需求的角度,強調(diào)的是一個強勢利益集團對其他弱勢利益集團法律保護資源的爭奪;而Barzel更多是從供給的角度來加以分析的,強調(diào)的是國家本身可能作為最強勢的利益集團,構(gòu)成對另一個大而無力的被統(tǒng)治的利益集團——私有財產(chǎn)擁有者的侵犯,司法獨立實際上是為了保障實現(xiàn)雙方的利益最大化由統(tǒng)治者提供的。這兩種理論不是對立的,而是相互補充的,可以說Barzel的理論更進一步解決和闡釋了利益集團理論下所沒有解決的、由誰提供司法獨立這一公共產(chǎn)品的問題。

我們要進行在目前形勢下我國為何以及如何實現(xiàn)司法獨立的探討,遵循Barzel的理論分析思路無疑是具有啟發(fā)性的。首先Barzel認(rèn)為司法獨立是在內(nèi)外部環(huán)境的一定程度的威脅下國家作出讓步的結(jié)果。由于我們國家在經(jīng)歷朝鮮戰(zhàn)爭和文化大革命之后幾乎沒有遇到來自國家外部或內(nèi)部的具有實質(zhì)性的威脅,我們?nèi)匀环e極推進司法獨立,這是因為來自國家外部的威脅隱性化了,我們與其他國家的關(guān)系更多的表現(xiàn)為信息暢通下的自由的交流和競爭,而資源加速流動下的競爭逐漸成為國家作出可置信承諾以試圖財富最大化的動力。

Barzel的在其國家理論中把國家簡化為一個單一的統(tǒng)治者,而我們的政府則是在中央和地方兩級下運作。希望最大化本地收入的地方政府可能利用自己對當(dāng)?shù)胤ㄔ旱娜恕⒇?、物的控制?quán),在處理地方之間的糾紛時干預(yù)司法以做出有利于當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的判決,而這種外部性卻由其他省市和國家來承擔(dān)。要克服這種地方保護主義,可以推測的是,想要最大化財富的國家(中央政府)必應(yīng)該使法院的設(shè)立與行政區(qū)劃脫鉤,保證法院的人、財、物不受地方政府的牽制,從而解決來自地方政府對司法的干預(yù)。

另一個在中國實現(xiàn)司法獨立進程中的尷尬,是按現(xiàn)有的制度安排法官的判決受到來自上級庭長、院長、上級法院、檢察院和產(chǎn)生它的人大的監(jiān)督,但如此多方面的監(jiān)督仍然沒有能夠很好地保證司法的公正。中央政府應(yīng)該做出可置信承諾,使法官的任免、任期、薪酬脫離行政干預(yù),甚至脫離立法機構(gòu)——人大的監(jiān)督,取消法院內(nèi)部的行政級別劃分以使法官的判決也脫離來自更高級別法官的影響等。但這是一個更困難的飛越,因為涉及到法官本身素質(zhì)和歷史績效能否取得政府、公眾的認(rèn)可,以及經(jīng)濟發(fā)展的分工水平(蘇力,2001)。這些司法改革中的難題,都有待更完善的制度設(shè)計來加以改進。

如果我們把司法獨立看作一個連續(xù)的過程,那么中央政府做出的可置信承諾的加強意味著獨立性的加強,每一步司法改革都會增強人們對政府的信心,帶來社會財富的增加。那么,如Barzel的推測,在沒有極端外部干擾的情況下,司法改革不會停止,司法獨立會一步步加強。□

(作者單位:西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 法學(xué)專業(yè)06級本科法學(xué)四班)

參考文獻(xiàn):

[1]Yoram Barzel, , A theory of the state: economic rights, legal rights, an

d the scope of the state, Cambridge University Press..2002

[2]William Landes and Richard Posner, The independent judiciary in an interest-group perspective,Journal of Law and Economics..1975.

[3]Mcchesney, Rent extraction and rent creation in the economic theory o

f regulation, Journal of Legal Studies.1987.

[4]蘇力.鄉(xiāng)土社會中的法律人.法制與社會發(fā)展.2001年第2期,2001.