燕翠萍

摘 要:文章從公證行業(yè)是否具備對不動產(chǎn)物權變動進行實質(zhì)審查的能力;將公證列為不動產(chǎn)物權變動登記的前置程序,不會構(gòu)成對私法自治原則的侵犯;不會增加交易成本等三個方面論述了不動產(chǎn)物權登記引入公證機制存有爭議的問題。

關鍵詞:不動產(chǎn)物權變動登記 公證機制 前置程序 實質(zhì)審查能力 交易成本

中圖分類號:D922.181 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2009)11-068-03

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,不動產(chǎn)物權登記制度也將逐步完善。公證制度是保護物權、保障物權實現(xiàn)的重要法律手段。特別是在抵押登記等方面,具有明顯優(yōu)勢。在不動產(chǎn)物權變動登記過程中引入公證制度,即通過將公證作為不動產(chǎn)物權變動登記之前必須經(jīng)過的一個前置性程序,從而由公證機構(gòu)配合不動產(chǎn)登記部門對引起不動產(chǎn)物權變動的原因的真實性、合法性進行審查,有助于不動產(chǎn)物權變動與交易的安全。

一、公證行業(yè)是否具備對不動產(chǎn)物權變動進行實質(zhì)審查的能力

對于公證行業(yè)是否具備對不動產(chǎn)物權變動進行實質(zhì)審查的能力,當前,社會各界還存在認識上的分歧。特別是在全國人大審議公證法草案階段,在討論是否應將公證列為不動產(chǎn)物權變動的前置程序時,就有部分立法委員提出:“我國的公證工作步入規(guī)范化軌道的歷史并不長,公證隊伍還不是很壯大,公證從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)還不是很高,公證隊伍的現(xiàn)狀是否具備對不動產(chǎn)物權變動進行實質(zhì)審查的能力還有待商榷。”筆者認為,這種觀點并未看到公證法及相關配套法律、法規(guī)的頒布實施,對規(guī)范并促進我國公證行業(yè)健康發(fā)展的推動作用,在公證行業(yè)是否具備對不動產(chǎn)物權變動進行實質(zhì)審查的能力的認識上,缺乏科學發(fā)展觀。

1.《公證法》及相關配套法律、法規(guī)的頒布實施,為進一步規(guī)范我國公證機構(gòu)及其從業(yè)人同的執(zhí)業(yè)活動,為進一步提高我國公證行業(yè)從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)奠定了法律基礎。《公證法》實施以前,國務院頒布的《公證暫行條例》將公證機構(gòu)定性為國家機關,在這種體制下,公證隊伍的發(fā)展壯大受到了政策對人員編制的限制?！?004年中國公證業(yè)發(fā)展政策報告》指出,全國執(zhí)業(yè)公證員僅約12000人,這個數(shù)字與有著13億人口、國內(nèi)GDP排名世界第四的快速發(fā)展的中國現(xiàn)狀極不相稱,我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展對公證機構(gòu)提供優(yōu)質(zhì)、高效、深層次、高質(zhì)量的公證法律服務的要求與高素質(zhì)公證人才匱乏之間的矛盾十分突出。隨著《中華人民共和國公證法》的頒布與實施,為解決這種矛盾提供了可能?！豆C法》第17條規(guī)定,“公證員的數(shù)量根據(jù)公證業(yè)務需要確定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應當根據(jù)公證機構(gòu)的設置情況和公證業(yè)務的需要核定公證員配備方案,報國務院司法行政部門備案。”由于公證員的數(shù)量可以根據(jù)公證業(yè)務的需要確定,這就為公證隊伍的發(fā)展壯大掃除了法律與政策的障礙。與此同時,該法第18條規(guī)定,擔任公證員,應當通過國家司法考試,這又為公證隊伍充實高素質(zhì)人才提供了法律保障?！豆C法》還通過對公證機構(gòu)的設置、公證違法行為的懲戒等進行了規(guī)范,根除了公證行業(yè)滋生不正當競爭的痼疾,這就為規(guī)范我國公證機構(gòu)及其從業(yè)人同的執(zhí)業(yè)活動,為進一步提高我國公證行業(yè)從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)奠定了法律基礎。同時,也為公證行業(yè)的健康發(fā)展提供了廣闊的平臺。

2.公證法及相關程序規(guī)則規(guī)定的公證機構(gòu)審查引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為或法律事實的范疇,涵蓋了不動產(chǎn)登記機關審查的全部內(nèi)容。引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為或事實主要包括一系列涉及不動產(chǎn)的買賣、贈與、抵押、典當、拍賣等合同或行為,或是生效的遺囑、人民法院的生效判決、繼承等。這其中,僅以引起不動產(chǎn)物權變動的各類合同的審查為例,公證法及相關程序規(guī)則規(guī)定公證機構(gòu)的審查事項就包括:合同主體是否均具有法律規(guī)定的民事權利能力與民事行為能力;合同主體簽訂合同的意思表示是否真實;合同的訂立是否存在重大誤解;合同是否顯失公平;合同是否因欺詐、脅迫而訂立,有無損害國家利益;合同是否乘人之危訂立;合同各方當事人是否惡意串通,損害國家、集體或第三人利益;合同是否系以合法形式掩蓋非法目的;合同是否損害社會公共利益;合同是否違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定;合同的形式要件是否完備;合同項下不動產(chǎn)的權利憑證是否有效、合法;合同項下不動產(chǎn)有無共有人,不動產(chǎn)的出讓行為有無侵犯其他共有人的合法權益;合同項下所處分的不動產(chǎn)設定抵押的,處分不動產(chǎn)的行為是否征得了抵押權人的同意;合同涉及代理的,有無合法、有效的代理憑證;其他應當審查的事項。公證機構(gòu)在審查引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為或法律事實的上述事項,大大超越了不動產(chǎn)登記機關審查的范疇。通過以上審查,由于確保了合同的真實性與合法性,因此,也就確保了合同的有效性,從而保障了當事人的合法權益,確保了不動產(chǎn)物權變動登記的正確。與此同時,隨著我國不斷加大對公證資源有效配置,大力推動公證機構(gòu)向綜合法律、會計、金融、計算機、經(jīng)濟貿(mào)易、專業(yè)外語等多學科知識的專業(yè)化方向發(fā)展,夯實了我國公證機構(gòu)向社會提供優(yōu)質(zhì)、高效、深層次、高水平的公證法律服務的基礎。隨著我國各類公證業(yè)務規(guī)則和執(zhí)業(yè)標準的陸續(xù)出臺,公證責任賠償?shù)戎贫鹊幕窘?公證隊伍素質(zhì)的明顯提升,以及行業(yè)管理手段日益多樣化,網(wǎng)絡、信息等新技術、新手段的運用,使公證行業(yè)運作管理的科學化和現(xiàn)代化都提高到一個新的水平,同時也使得公證機構(gòu)具備了對不動產(chǎn)物權變動進行實質(zhì)審查的能力。

二、將公證列為不動產(chǎn)物權變動登記的前置程序,不會構(gòu)成對私法自治原則的侵犯

法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定范圍內(nèi),通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關系的可能性。人們把這種可能性稱作“私法自治”。私法自治的靈魂是意思自治,即當事人有權依其自我意志作出自由選擇,當事人的自我意志可以而且應該成為約束其契約關系的準則,當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。當前,無論是大陸法系還是英美法系,意思自治原則已成為私法的基本理念和法律準則。

當前,對不動產(chǎn)物權變動進行強制公證是否構(gòu)成對私法自治原則的侵犯的說法,主要是針對不動產(chǎn)登記機構(gòu)在登記前要求對引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為或法律事實進行公證。特別是在因轉(zhuǎn)讓物權引起的不動產(chǎn)物權變動環(huán)節(jié),它們集中反映在不動產(chǎn)登記機關要求對通過買賣、贈與、互易等法律行為引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為進行公證。

當前,世界各國普遍對所有權的行使進行了適度的限制,這種限制主要體現(xiàn)在所有權人行使他的所有權“以不違反法律和侵害第三人的權利為限”。此外,所有權還受到所有權本身所包含的“社會義務”的限制。因此,在所有權的行使受到法律限制的情況下,絕對意義上的自由已經(jīng)喪失了其賴以生存的環(huán)境。實際上,意思自治的本質(zhì),無疑是指法律對個人自由權利的保護與尊重,但從法律的角度講,它要求個人在行使自由權利時既要對他人負責,又要對社會負責。正如孟德斯鳩所說:“自由是做法律所許可的一切事情的權利;如果一個公民能夠做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因為其他的人也同樣會有這個權利”?？梢?意思自治原則并不等同于自由權利可以不加限制地濫用。它意味著適用于整個民法領域的私法自治也不能超出一定的界限,即它不能違反法律所規(guī)定、與法律行為實施有關的禁止性條款,也不能違反“善良風俗”。

其實,意思自治原則在不動產(chǎn)物權變動領域受到更為廣泛的法律限制,當然,這種限制的目的更多地是為了保障交易安全,特別是發(fā)揮不動產(chǎn)物權變動登記的效力。因此,無論是已經(jīng)通過立法的形式確立,或是在法律未加限制的情況下,不動產(chǎn)登記機構(gòu)為保障交易安全,降低不動產(chǎn)登記機構(gòu)實行實質(zhì)審查的行政成本,減少不動產(chǎn)物權變動登記錯誤而要求對基于法律行為或法律事實而發(fā)生的物權變動的行為或事實進行公證的做法,都不應被理解為是對私法自治原則的侵犯。

三、將公證列為不動產(chǎn)物權變動登記的前置程序,不會增加交易成本

盡管公證在不動產(chǎn)物權變動登記中發(fā)揮著極其重要的職能作用,但是,將公證列為不動產(chǎn)物權變動登記的前置程序,仍然引發(fā)了是否會因為在不動產(chǎn)物權變動中引入公證程序而導致增加不動產(chǎn)物權變動的交易成本的擔憂。筆者認為,造成這種認識的原因,主要是人們對交易成本的認識還停留在表象。誠然,辦理公證必然要支付一定的公證費用,但是,不能簡單地理解為因為支付了公證費用,就必然會增加交易成本。其實,所謂交易成本,就是在一定的社會關系中,人們自愿交往、彼此合作達成交易所支付的成本,也即人—人關系成本。它與一般的生產(chǎn)成本(人—自然界關系成本)是對應概念。從本質(zhì)上說,有人類交往互換活動,就會有交易成本,它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。盡管通過理論可以存在零交易成本,但這種零交易成本在現(xiàn)實世界根本不存在,社會生活中的任何交易行為都必然要花費代價。

關于交易成本,我們不能將它簡單地理解為締約成本、履約成本,其實還應當包括它的救濟成本。所謂救濟成本,以合同為例,即人們依法請求恢復自己原有合同利益或獲得賠償所支付的金錢、時間、精力和精神負擔。廣義上的救濟成本包括各種形式的合同全面履行的成本,如當事人協(xié)商成本、調(diào)解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等,這就意味著救濟成本具有復合性和不確定性的特點。

如果我們將交易成本中的締約成本、履約成本與救濟成本隔裂開來,就會產(chǎn)生將公證列為不動產(chǎn)物權變動登記的前置程序,增加了當事人交易成本的表象認識。但是這種分析交易成本的方法,忽視了以下兩個方面的事實:

1.通過公證對引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為及事實的實質(zhì)審查,有效保障了當事人的合法權益,雖然在一定程度上看似增加了當事人的締約成本,但另一方面卻降低了當事人權益受侵害后的救濟成本。由于已在前面就公證審查引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為及事實的范圍進行了論述,這里不再贅述。需要強調(diào)的是,我國《公證法》的立法(下轉(zhuǎn)第72頁)(上接第69頁)本意是為了預防糾紛,保障自然人、法人或者其他組織的合法權益。其次,《公證法》規(guī)定了公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。由于公證機構(gòu)對引起不動產(chǎn)物權變動的法律行為及事實的真實性與合法性進行了審查,從而為真正實現(xiàn)當事人物權變動的主張或合意奠定了基礎。更重要的是,由于通過公證實現(xiàn)了不動產(chǎn)物權依當事人的主張或合意進行了流轉(zhuǎn)或變動,從而也就避免了因物權不能實現(xiàn)而需支付的救濟成本。以轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)物權的各類合同為例,合同當事人的權益受損總要尋求救濟。當然,依據(jù)法律,當事人可以選擇訴訟的方式保護自己的合法權益,但應當看到,我國的審判制度尚存在缺乏靈活、簡便、能夠適應各種經(jīng)濟沖突解決的程序手段,程序措施不夠經(jīng)濟,訴訟中的人力、財力的耗費始終居高不下的缺點。其次,裁決的執(zhí)行率低,相當多的裁決不能執(zhí)行或不能完全執(zhí)行,也造成當事人無謂的訴訟成本支出。而如果在不動產(chǎn)物權變動登記環(huán)節(jié)引入公證制度,則一方面通過公證審查,降低了交易風險,為順利實現(xiàn)不動產(chǎn)物權的變動奠定了基礎,另一方面,根據(jù)《公證法》第43條的規(guī)定,若公證機構(gòu)及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的,還可以通過公證機構(gòu)履行賠償責任,使當事人的合法權益得到及時救濟,從而避免了當事人救濟成本的支出。

2.由不動產(chǎn)物權登記機關獨立履行實質(zhì)審查,其實質(zhì)是將當事人的交易成本進行了轉(zhuǎn)移。如果單純依靠登記機構(gòu)自己的力量來完全落實不動產(chǎn)登記的實質(zhì)審查工作,就需要建立起龐大的登記隊伍。而我國目前的不動產(chǎn)登記機關尚屬于行政機關,如果因為實質(zhì)審查而增加登記機關的公務人員,勢必增加政府的行政費用支出。而政府行政費用的支出,必然要依靠增加稅收等形式得以解決,否則,必然要降少其他社會公共支出。因此,由不動產(chǎn)物權登記機關獨立履行實質(zhì)審查,其實質(zhì)是將應當由與不動產(chǎn)物權變動有關的當事人支付的交易成本轉(zhuǎn)移給了第三人。因此,無論是政府增加稅收或是減少其他社會公共支出,對于與不動產(chǎn)物權變動登記有關的當事人以外的第三人來講,都有失公平。因此,按照權利義務對等的民法原則,對不動產(chǎn)物權變動進行實質(zhì)審查所應支付的成本,理應也由與不動產(chǎn)物權變動登記有關的當事人來支付。其次,應當指出的是,依據(jù)《公證法》第6條的規(guī)定,我國的公證機構(gòu)屬于非營利的證明機構(gòu)。我國設立公證機構(gòu)的目的是為了預防糾紛,保障自然人、法人或者其他組織的合法權益。因此,當前我國公證機構(gòu)的收費標準嚴格受國家物價主管部門的監(jiān)管,公證機構(gòu)的收費費率還很低,相比公證在保障交易安全等方面所發(fā)揮的重要作用,所謂的在不動產(chǎn)物權變動中引入公證制度會增加當事人交易成本的論調(diào)就顯得有些論據(jù)不足了。

綜上所述,社會各界當前對于我國在不動產(chǎn)物權變動登記環(huán)節(jié)引入公證制度還存在一些認識上的分歧,這不足為怪,因為畢竟公證的作用更多是體現(xiàn)在預防糾紛上,也許正是忽視了這一點,才造成當前對不動產(chǎn)物權變動登記中引入公證制度存在種種爭議。但是,正如馬克思所說:“人的思維是否具有客觀的真理性,這不是一個理論的問題,而是一個實踐的問題”。我們有理由相信,隨著我國民主與法治建設進程的不斷推進,隨著人民群眾維權意識的不斷提高,隨著我國公證隊伍的不斷壯大與公證法律服務措施的不斷完善,公證在我國不動產(chǎn)物權變動登記中必將發(fā)揮積極而重要的作用。

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(作者單位:太原市城南公證處 山西太原 030000)(責編:鄭釗)