姜起民

摘要：目前行政法學(xué)界對(duì)什么是我國行政法理論基礎(chǔ)尚未達(dá)成共識(shí)。政府代理論是依據(jù)行政法理論基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，借助民法代理原理所形成的一種行政法理論基礎(chǔ)，該理論與其他行政法理論基礎(chǔ)存在著不同程度的區(qū)別與聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：理論基礎(chǔ)；政府代理論；關(guān)系

中圖分類號(hào)：D922.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2009)09-0069-03

20世紀(jì)80年代，以應(yīng)松年教授的“為人民服務(wù)論”和楊海坤教授的“人民政府論”的提出為主要標(biāo)志，我國行政法學(xué)界開始了對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的探索。到了20世紀(jì)90年代。伴隨著羅豪才教授的平衡論的提出以及非平衡論者對(duì)其不斷地質(zhì)疑。新的行政法理論基礎(chǔ)層出不窮。不同的理論從不同的側(cè)面對(duì)行政法實(shí)踐進(jìn)行了有益探索，但大多數(shù)理論存在著不同程度的片面性，有些甚至嚴(yán)重地脫離了行政法實(shí)踐。筆者認(rèn)為行政法理論基礎(chǔ)至少應(yīng)當(dāng)符合下列標(biāo)準(zhǔn)：(1)必須體現(xiàn)行政法與憲政的關(guān)系，憲政是行政法理論基礎(chǔ)的根源；(2)必須是建立行政法學(xué)的基本范疇、原則、原理和學(xué)科體系的基礎(chǔ)；(3)能夠全面闡釋行政法的產(chǎn)生、發(fā)展、功能、目的、價(jià)值、本質(zhì)、現(xiàn)象等；(4)能夠科學(xué)地指導(dǎo)我國行政法治建設(shè)的實(shí)踐。這些標(biāo)準(zhǔn)是構(gòu)建行政法理論基礎(chǔ)最為基本的邏輯起點(diǎn)。筆者基于已有行政法理論基礎(chǔ)的研究成果，根據(jù)行政法理論基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為我國行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是政府代理論。

一、政府代理論的內(nèi)涵

在民法理論中，代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。代理有廣義與狹義之分，狹義的代理是指代理人以被代理人的名義所進(jìn)行的代理行為，廣義的代理還包括間接代理，即受托人以自己的名義代他人為法律行為。政府代理論將民法的代理制度引入行政法領(lǐng)域。并賦予了其新的內(nèi)涵。政府代理論可概括為：政府(指狹義政府。具體為各級(jí)行政機(jī)關(guān))以自己的名義在行政職權(quán)范圍內(nèi)代理權(quán)力機(jī)關(guān)與相對(duì)人為法律行為。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

第一。政府相當(dāng)于代理人。具體為國務(wù)院及地方各級(jí)人民政府?；跈?quán)力分立原則及代議制政府的運(yùn)行機(jī)制，行政機(jī)關(guān)本身不具有獨(dú)立的主體資格，其行為在性質(zhì)上屬于代理行為，不以自己的利益為目的。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“國家與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系類似于民事活動(dòng)中的代理關(guān)系。民事活動(dòng)雖常有代理人的介入，但代理人決不是民事活動(dòng)的主體。只有當(dāng)民事代理人作為民事活動(dòng)的當(dāng)事人時(shí)，才以民事主體的身份出現(xiàn)。在行政活動(dòng)中。行政機(jī)關(guān)基于人民的委托而進(jìn)行管理。行政機(jī)關(guān)沒有自己的利益，也就意味著其不具備行政權(quán)利能力，不可能作為主體而存在。”

第二，權(quán)力機(jī)關(guān)相當(dāng)于被代理人。具體為全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)以及地方各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。我國的政體是人民代表大會(huì)制度。國家的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)為全國人民代表大會(huì)及地方各級(jí)人民代表大會(huì)，其與三權(quán)分立體制的最大區(qū)別在于立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的地位的不平等性。人民代表大會(huì)既是權(quán)力機(jī)關(guān)。又是行使立法權(quán)的機(jī)關(guān)。根據(jù)我國的政權(quán)組織形式，行政機(jī)關(guān)是由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生的。并對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，而權(quán)力機(jī)關(guān)又對(duì)人民負(fù)責(zé)。把權(quán)力機(jī)關(guān)做為被代理人，實(shí)質(zhì)是把人民作為被代理人，權(quán)力機(jī)關(guān)是形式上的被代理人，人民是實(shí)質(zhì)的被代理人。

第三，行政法中的行政相對(duì)人相當(dāng)于民法代理制度中的第三人。行政相對(duì)人是指在行政法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)一方的公民、法人或其他組織。行政相對(duì)人作為組成人民的個(gè)體。正是通過行政機(jī)關(guān)而與權(quán)力機(jī)關(guān)代表的人民整體利益發(fā)生法律關(guān)系的。

依據(jù)民法代理原理。政府代理論主要包含三方面的法律關(guān)系。第一，權(quán)力機(jī)關(guān)與政府的關(guān)系(類似于被代理人和代理人之間的關(guān)系)。第二，政府與相對(duì)人的關(guān)系(類似于代理人和第三人之間的關(guān)系)。第三，權(quán)力機(jī)關(guān)與相對(duì)人的關(guān)系(類似于被代理人和第三人之間的關(guān)系)。三大關(guān)系的互動(dòng)共同構(gòu)成錯(cuò)綜復(fù)雜的行政法律關(guān)系。

政府代理論以憲政為邏輯起點(diǎn)，以我國的政體為基礎(chǔ)，以政治學(xué)原理為依托，以代理制度為手段，其吸收并整合了其他行政法理論基礎(chǔ)的合理內(nèi)涵，但又絕不是其他理論的簡單相加。

二、政府代理論與若干行政法理論基礎(chǔ)的關(guān)系

1政府代理論與政府法治論

政府法治論是楊海坤教授于1989年在《論我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》一文中提出的，最初叫人民政府論。其認(rèn)為我國行政法的理論基礎(chǔ)可以概括為：政府由人民產(chǎn)生，政府由人民控制、政府為人民服務(wù)、政府對(duì)人民負(fù)責(zé)、政府與公民關(guān)系平等化五個(gè)方面，其后在20世紀(jì)90年代中期又對(duì)其進(jìn)行了修正和發(fā)展，認(rèn)為政府法治是實(shí)現(xiàn)法治國家的核心。因此把政府與人民的關(guān)系轉(zhuǎn)換成政府與法律的關(guān)系，即政府由法律產(chǎn)生、政府由法律控制、政府依法律辦事、政府對(duì)法律負(fù)責(zé)、政府與公民法律地位平等五個(gè)方面。政府代理論與政府法治論的內(nèi)涵最為接近，但政府代理論運(yùn)用系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，借助民法代理制度，使這些內(nèi)涵具有了新的形式。結(jié)構(gòu)的變化必然導(dǎo)致功能的變化，政府代理論絕不是政府法治論的簡單重復(fù)，其區(qū)別如下：

其一，從表述上看，政府代理論表述簡練，僅僅五個(gè)字代替了政府法治論五個(gè)方面的內(nèi)涵。代理一詞體現(xiàn)了權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人三位一體的互動(dòng)。包含了產(chǎn)生、控制、服務(wù)、負(fù)責(zé)等理念。

其二，政府代理論把行政機(jī)關(guān)置于代理人的地位，無形中提高了行政相對(duì)人的法律地位。從憲政的角度分析可知，在權(quán)力機(jī)關(guān)與相對(duì)人的關(guān)系中，權(quán)力機(jī)關(guān)的意志集中體現(xiàn)了廣大相對(duì)人的意志，政府是權(quán)力機(jī)關(guān)的代理人，是主權(quán)的執(zhí)行者，從更深層次上說政府也是廣大相對(duì)人的代理人。因此相對(duì)人的地位在理論上要高于行政機(jī)關(guān)，行政法不僅僅追求與政府與公民關(guān)系的平等化。這一憲政理念為相對(duì)人監(jiān)督政府的行為提供了理論依據(jù)。同時(shí)為控制政府權(quán)力找到了新的力量源泉。其也是憲法規(guī)定的公民權(quán)利在行政法中的具體表現(xiàn)，體現(xiàn)了行政法是動(dòng)態(tài)憲法的理念。

其三，人民政府論或政府法治論的表述具有明顯的政治色彩，不符合行政法的專業(yè)特征，法律性也不強(qiáng)。與其說政府法治論是行政法的理論基礎(chǔ)，不如說政府法治論是行政法理論基礎(chǔ)的基礎(chǔ)，即政府法治論是行政法理論基礎(chǔ)大廈的基石，而不是行政法理論基礎(chǔ)本身。

2政府代理論與平衡論

平衡論者在其開篇之作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的權(quán)利義務(wù)平衡》中提出了平衡論的要義：一是行政法的歷史發(fā)展過程就是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的權(quán)利義務(wù)從不平衡到平衡的過程；二是在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，特定地或局部地看?？偸谴嬖谥粚?duì)等和不平衡。但這些不對(duì)等和不平衡恰恰實(shí)現(xiàn)了二者總體上的平衡：它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利和義務(wù)的分別平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人

一方各自權(quán)利義務(wù)的平衡。其后平衡論學(xué)者對(duì)其理論不斷地進(jìn)行論證與深化，目前該理論仍然在繼續(xù)發(fā)展中。政府代理論與平衡論的區(qū)別在于。

其一，把握行政法的理論高度不同。政府代理論從憲政的高度把握行政法，平衡論僅就行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的關(guān)系角度來研究行政法。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)從歷史上看，不同的時(shí)期有不同的內(nèi)容，其總體上是平衡的，而不是不平衡的，是從一個(gè)平衡向另一個(gè)平衡的過渡。如果奴隸社會(huì)或封建社會(huì)的相對(duì)人享有社會(huì)主義社會(huì)相對(duì)人的權(quán)利，我們誰也不會(huì)認(rèn)為其是平衡的。平衡論者自稱其用系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來研究行政法的理論基礎(chǔ)。但其沒有站在應(yīng)有的高度，使其理論達(dá)到應(yīng)有的自覺性。任何社會(huì)都存在著管理。進(jìn)入階級(jí)社會(huì)后政府與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)分配在于統(tǒng)治者，民主政體與專制政體給與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)肯定是不同的，行政機(jī)關(guān)只不過是統(tǒng)治者到達(dá)其統(tǒng)治目的的代理人，權(quán)力義務(wù)分配的最終支點(diǎn)在于統(tǒng)治者。如果單純考慮行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的法律關(guān)系必然就會(huì)得出錯(cuò)誤的結(jié)論，這也正是平衡論者至今尚未找到平衡支點(diǎn)的原因。即使在同一性質(zhì)的政權(quán)中。行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)與公民的權(quán)利義務(wù)也是不斷變化的，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不同，必然導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)不同，但計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的權(quán)利義務(wù)都與其相對(duì)應(yīng)的政治經(jīng)濟(jì)模式相適應(yīng)，都是平衡的。從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過渡。使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)從一個(gè)平衡走向另一個(gè)平衡。平衡是主要的，不平衡是次要的。因此要?dú)v史地看待平衡與不平衡，如果平衡是行政法追求的目標(biāo)，那么國家在邁向消亡的進(jìn)程中，大大增加相對(duì)人的權(quán)利，減少、直到取消行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，進(jìn)而消滅行政機(jī)關(guān)本身，按照平衡論者的觀點(diǎn)反而也是不平衡的、錯(cuò)誤的了。

其二，對(duì)待行政法體系的觀念不同。以平衡論指導(dǎo)我國的行政法治實(shí)踐必然會(huì)給行政法體系的構(gòu)建帶來一些弊端。平衡論者依據(jù)其理論必然認(rèn)為行政法的定義是：“行政法是國家重要的部門法之一，是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總和?！睘楸O(jiān)督之需，進(jìn)而導(dǎo)致將行政訴訟法包括在行政法之內(nèi)的大行政法體系觀的形成，從而導(dǎo)致行政訴訟法發(fā)展的障礙。而政府代理論認(rèn)為：在“權(quán)力機(jī)關(guān)——行政機(jī)關(guān)——相對(duì)人”這一完整的行政法體系中并不包括行政訴訟法。行政訴訟是司法機(jī)關(guān)的行為，司法行為重在判斷。司法機(jī)關(guān)在我國是權(quán)力機(jī)關(guān)的另一個(gè)代理人。行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的地位是平等、并列的關(guān)系，只是其功能不同而已。它們的地位都低于權(quán)力機(jī)關(guān)，它們與權(quán)力機(jī)關(guān)的關(guān)系“等于一個(gè)主人有兩個(gè)仆人，一個(gè)仆人犯錯(cuò)，由另一個(gè)仆人去追究責(zé)任。這樣。便不必更換仆人，而是以仆人控制仆人”。設(shè)置行政訴訟的目的是為了保證行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)合法。而不是為了賦予行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)抗衡的一種平衡器。在具體的行政法律關(guān)系中，如果行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)運(yùn)行是符合行政法規(guī)定的。沒有引起行政爭議，就不需要司法機(jī)關(guān)染指，正如民事法律關(guān)系的正常運(yùn)行不需要民事訴訟一樣?？墒俏覀冋l也不會(huì)認(rèn)為民事訴訟是民法的當(dāng)然組成部分。另外，即使發(fā)生了行政爭議，走到訴訟程序。在行政機(jī)關(guān)勝訴的情況下，行政訴訟又是誰的平衡器呢?因此行政法的理論基礎(chǔ)博大精深。遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是“平衡”二字所能夠概括的，更何況平衡論者對(duì)平衡的理解還是片面的。

3政府代理論與公共利益本位論

葉必豐教授是公共利益本位論的創(chuàng)始者，其基本觀點(diǎn)是：從利益關(guān)系的角度出發(fā)來解讀行政法，認(rèn)為法的基礎(chǔ)是利益關(guān)系。行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系。這種關(guān)系又是對(duì)立統(tǒng)一的。以公共利益為本位的利益關(guān)系，它決定著行政法的內(nèi)涵與外延、性質(zhì)和特點(diǎn)、內(nèi)容和功能、產(chǎn)生和發(fā)展。而后又在其專著《行政法的人文精神》中對(duì)公共利益本位論做了更系統(tǒng)、更深入的闡述，并以此論為中心對(duì)行政法的諸多問題進(jìn)行了全新的解釋。

公共利益本位論與政府代理論的關(guān)系是：在權(quán)力機(jī)關(guān)——行政機(jī)關(guān)——相對(duì)人這一關(guān)系中，政府作為主權(quán)意志的執(zhí)行者，即代理人，其本身只起橋梁作用。根據(jù)代理原理，代理的法律效果由被代理人承擔(dān)，因此政府代理論可以進(jìn)一步縮減為：權(quán)力機(jī)關(guān)——相對(duì)人，即公共利益與私人利益的關(guān)系，因此公共利益本位論與政府代理論有一致之處。但公共利益本位論的偏頗之處在于如下兩點(diǎn)：

其一，公共利益本位的提法不夠妥當(dāng)，其無形中把私人利益放到了次要地位。政府代理論認(rèn)為公共利益與個(gè)人利益之間既具有同一性又有斗爭性。公共利益與私人利益孰輕孰重?筆者認(rèn)為公共利益當(dāng)然重要，因?yàn)閭€(gè)人利益傾向于對(duì)公共利益的侵害，如果任憑這種侵害進(jìn)行下去，公益則蕩然無存。但是承認(rèn)公益優(yōu)先的最終目的又是為了維護(hù)私益。如果不是這樣，公益的存在就沒有了歸宿，也沒有成為本位的必要性了。

其二，任何法律關(guān)系的背后都是利益關(guān)系，以公共利益與私人利益為行政法的理論基礎(chǔ)沒有很好地體現(xiàn)出行政法的特有特征?，F(xiàn)代行政法的出現(xiàn)有其深刻的歷史背景與理論背景，其是權(quán)力分立及代議制政府對(duì)行政權(quán)控制所產(chǎn)生的特殊現(xiàn)象。離開了行政權(quán)來談行政法必然忽視控權(quán)這一行政法永恒的主題，在實(shí)踐中不具有直接的現(xiàn)實(shí)意義。

4政府代理論與控權(quán)論

國外行政法認(rèn)為行政法首先是控制政府權(quán)力的法。在國內(nèi)無論從理論還是實(shí)踐來說控權(quán)論也有著廣泛的市場(chǎng)。張樹義教授在其撰寫的行政法教材中曾經(jīng)多次表達(dá)過控權(quán)的思想。孫笑俠教授也在其著作《法律對(duì)行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理闡釋》中從多方面論證了現(xiàn)代行政法是綜合控權(quán)法。并認(rèn)為綜合控權(quán)觀是現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)?？貦?quán)論作為一種學(xué)說得到了廣泛的傳播。

政府代理論認(rèn)為。在權(quán)力機(jī)關(guān)——行政機(jī)關(guān)——相對(duì)人這一關(guān)系中，行政法要調(diào)整三對(duì)法律關(guān)系，即權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人，權(quán)力機(jī)關(guān)與相對(duì)人。其最終目的在于調(diào)整權(quán)力機(jī)關(guān)與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，最終達(dá)到公共利益與私人利益的合理分配。對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)來說。其與相對(duì)人發(fā)生作用是通過其代理人——行政機(jī)關(guān)間接進(jìn)行的。作為被代理人來說，要想實(shí)現(xiàn)自己的目的就必須要對(duì)代理人進(jìn)行全方位的控制。從代理人創(chuàng)制，到代理范圍(行政權(quán)限)及代理行為的方式。從實(shí)體到程序進(jìn)行全方位的控制。沒有哪一個(gè)被代理人會(huì)對(duì)其代理人放任不管的，控權(quán)是行政法永恒的主題。但控權(quán)不是行政法唯一的功能，行政法在其控權(quán)的同時(shí)也有保權(quán)功能。對(duì)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人來說都是如此，只不過政府是權(quán)力機(jī)關(guān)的代理人。行政法更多地體現(xiàn)為控權(quán)罷了。行政法也在規(guī)范著相對(duì)人的權(quán)利與義務(wù)，也對(duì)相對(duì)人進(jìn)行著控制、限制、服務(wù)與保護(hù)。

政府代理論為控權(quán)提供了新的理念，其對(duì)行政權(quán)力腐敗的分類有助于對(duì)行政權(quán)力的控制。在權(quán)力機(jī)關(guān)——行政機(jī)關(guān)——相對(duì)人關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)的腐敗可作如下的分類：(1)行政機(jī)關(guān)直接侵害權(quán)力機(jī)關(guān)的利益，即被代理人代表的人民的整體利益或公共利益；(2)行政機(jī)關(guān)直接侵害相對(duì)人的利益；(3)行政機(jī)關(guān)與部分相對(duì)人互相勾結(jié)侵害權(quán)力機(jī)關(guān)的利益；(4)行政機(jī)關(guān)與部分相對(duì)人互相勾結(jié)侵害另外的相對(duì)人的利益；(5)行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)勾結(jié)，進(jìn)行立法尋租活動(dòng)。在(1)、(3)類型的腐敗中，由于沒有具體的被侵害人，因此公益訴訟就有迫切產(chǎn)生的必要。在第(5)類型的腐敗中，則要求把抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。目前由于公益訴訟制度和抽象行政行為審查的缺失。給行政腐敗留下了極為廣闊的空間。

總之，政府代理論運(yùn)用代理機(jī)制研究行政法律關(guān)系。其以權(quán)力機(jī)關(guān)為邏輯起點(diǎn)，體現(xiàn)了行政法的憲政根基，其是在眾多行政法理論基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，吸收了其它諸多理論的合理內(nèi)涵，特別是政府法治論的合理內(nèi)涵。其以權(quán)力機(jī)關(guān)——行政機(jī)關(guān)—相對(duì)人之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，對(duì)行政法的理論進(jìn)行了多維度、高層次的構(gòu)建，其是行政法理論基礎(chǔ)在行政法實(shí)踐中進(jìn)一步發(fā)展的產(chǎn)物，體現(xiàn)了行政法理論基礎(chǔ)發(fā)展的自覺性?！耙环N理論無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)。就必須加以拒絕或修正……允許我們默認(rèn)一種有錯(cuò)誤的理論的唯一前提是尚無一種較好的理論?！闭碚撌欠窬哂姓胬硇裕€有待于行政法實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)，并在實(shí)踐中進(jìn)一步完善與發(fā)展。

責(zé)任編輯梅瑞祥