董邦俊

摘要：近年來企業(yè)高管犯罪頻發(fā)：針對企業(yè)高管犯罪，應(yīng)否適用強制措施，實務(wù)界與理論界有不同的聲音，對此應(yīng)從現(xiàn)實、法治以及刑事政策的層面進行分析。在金融危機的背景下，對企業(yè)高管慎用強制措施具有現(xiàn)實的爭議性，價值論上的沖突性，刑事政策上的合理性。有必要反思我國的刑事強制措施。

關(guān)鍵詞：企業(yè)高管；犯罪；強制措施；思考

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2009)09-0113-03

一、對刑事強制措施之本源性思考

刑事強制措施的適用有利于防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)犯罪、危害社會，保護國家、集體利益和人民群眾的人身、財產(chǎn)安全：防止犯罪嫌疑犯、被告人串供、隱匿、毀滅或偽造證據(jù)，及時地收集證據(jù)，查清案件事實；防止犯罪嫌疑人、被告人、自殺、逃跑。逃避偵查、起訴、審判等訴訟活動。在現(xiàn)代社會，設(shè)計訴訟程序的目的無非有兩個：規(guī)制權(quán)力以保證其合目的的運作；保障權(quán)利以維護權(quán)力相對人的自治。強制措施制度作為刑事訴訟活動的保障體系，對以懲罰犯罪實現(xiàn)國家刑罰權(quán)和保障人權(quán)為己任的刑事訴訟活動具有明顯的保障功能。然而，強制措施在適用過程中的基于兩種功能的追求上不同。二者之間的沖突是困擾著立法者和司法者的沉疴痼疾。強制措施則需要在目的合理性的追求中實現(xiàn)功能、價值上的平衡。按照馬克斯·韋伯在《經(jīng)濟與社會)中的觀點，目的合乎理性的，即通過對外界事物的情況和其他人的舉止的期待。并利用這種期待作為“條件”或者作為“手段”。以期實現(xiàn)自己所爭取和考慮的作為成果的目的；價值合乎理性的，即通過有意識對一個特定的舉止的一倫理的、美學的、宗教的或作任何其他闡釋的一無條件的固有價值的純粹信仰，不管是否取得成就。馬克斯·韋伯把這兩種合理性作為起主導作用的理想類型。

在刑事訴訟中面臨著懲治犯罪要求的無限性、利益的多元性和司法資源有限性的沖突。在面臨著不同的利益沖突時。應(yīng)當考慮制度形態(tài)的正當性和價值形態(tài)的正當性問題。在一定時期。我們對制度的正當性問題似乎無能為力，但對價值的正當性的追求則是可以通過合理性的目的追求來實現(xiàn)。對強制措施的適用而言，強調(diào)適用主體和對象的合法性是其外部正當性條件，其適用的目的合理性是其內(nèi)部正當性條件。這就要求強制措施的做出是出于公正中立，具有堅實的實施基礎(chǔ)。如此，其適用的過程和結(jié)果才是公正的。當然，強制措施應(yīng)當是確定的，并具有可預測性。在此基礎(chǔ)上，去尋求利益的平衡。美國著名法理學家博登海默教授說，一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常會試圖阻止壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達到權(quán)力的分散和平衡。在追求社會利益和個人利益的矛盾的沖突解決機制上，美國學者帕卡的犯罪控制模式和正當程序模式為我們提供了有益的借鑒。前者在利益沖突上選擇國家利益、社會利益，而后者突出個人利益和自由。但是這兩種選擇不是絕對割裂的，為了合理性的目的的實現(xiàn)，難免要付出不愉快的代價。因此，在世界各國都在訴訟模式的選擇上。試圖促進二者平衡與協(xié)調(diào)。我國現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于在律師介入、無罪推定等方面也作出了積極嘗試。作為司法人員。合理性的目的追求必須通過利益衡量來實現(xiàn)。

利益衡量的根本在于價值的判斷。利益衡量的通常原則就是，“兩害相比擇其輕”，“兩利相較擇其重”。有學者指出。我國刑事訴訟制度的內(nèi)在精神以及價值特征可以概括為三方面：以追求客觀真實查明案件真相為根本使命；以維護法律秩序、保障社會安寧為利益重心；以犯罪控制效益為評價標準。其中起主導作用的是社會國家利益重心觀。筆者贊同此種觀點。在構(gòu)建和諧社會的背景下，在刑事司法中要堅持以人為本，這需要合理調(diào)整國家利益與公民個人利益的關(guān)系，適當收縮國家權(quán)力，適度張揚公民的個人權(quán)利。實現(xiàn)公權(quán)力和私權(quán)利之間和諧，這是和諧社會構(gòu)建中極其重要的問題?！叭绻祟愖杂傻淖晕抑鲝埖挠獾綁褐频某潭瘸隽藶楸Ｗo其他社會利益所要求的合理妥協(xié)的限度。那么，其后果是十分嚴重的。”因此，在強調(diào)落實科學發(fā)展觀，構(gòu)建和諧社會之時，我們的立法與司法應(yīng)當更多的關(guān)注公民個人權(quán)利的保障問題。

強制措施的科學適用應(yīng)遵循科學的原則。在強制措施的適用中，合法性原則是規(guī)范權(quán)力行使，促進人權(quán)保障的前提性原則，也是實現(xiàn)訴訟價值和推進依法治國的要求。合法性要求適用的措施種類合法，主體與對象合法，目的和條件合法，程序和期限合法。在程序法定的條件下，強調(diào)司法機關(guān)的自律和公民個人的可預測性。比例性原則是人權(quán)保障價值實現(xiàn)之基。比例原則最早可追溯到古雅典的梭倫和亞里士多德。梭倫以“別太過分了”作為以正義為目的的社會秩序的界限，并將其貫徹到立法中。亞氏認為，公平是比例相稱的可能性之間的中部，比例就是中部。公平就是比例相稱。公正就是和比例的，不公正就不是和比例的。比例原則包括目的性原則(妥當性原則)、必要性原則(最小侵犯原則或最溫和方式)和均衡性原則(狹義比例原則)。著名的行政法學者弗萊納的名言“警察勿以炮擊雀”和中國民諺的“殺雞焉用宰牛刀”，即是形象地凸顯比例原則之價值。因此，強制措施的適用必須具有適當性和適度性，前者要求措施種類與行為的社會危害相適應(yīng)，包括逮捕、羈押、保釋等措施以及保全措施(采用的偵查措施等)都應(yīng)當適當。適度性要求采用的措施不能過分，如不得侵犯公民的人格尊嚴和名譽，保障嫌犯的合法權(quán)益；武力適用不能過度，不能暴力執(zhí)法。比例性原則要求強制措施的適用是必要的，因為司法資源是有限的。權(quán)力資源的配置必須考慮國家機器自身運轉(zhuǎn)的需要。在保證權(quán)力資源的投入的同時，應(yīng)當考慮偵查資源投入的必要性。此外，在強制措施適用的過程中，還應(yīng)遵守變更原則，隨著刑事訴訟進程的變化，在種類和程度上進行適時變化。

二、對企業(yè)高管犯罪慎用強制措施之現(xiàn)實爭議

對“企業(yè)高管犯罪慎用強制措施”成為我國目前爭論的熱點。近年來，我國高管犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)日益增加的趨勢。高管落馬秀頻頻上演，社會各界呼吁對“問題高管”現(xiàn)象進行治理。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示：企業(yè)高管因涉嫌各種經(jīng)濟犯罪而紛紛“落馬”，在這一系列事件背后。存在著企業(yè)高管經(jīng)濟犯罪明顯的群體特征和不可忽視的普遍性；企業(yè)高管經(jīng)濟犯罪曝光頻率高、查處范圍廣、涉案金額大等現(xiàn)象已成為不爭的事實。高管涉及之經(jīng)濟犯罪最常見的有以下三種類型：一是利用手中的職權(quán)收受賄賂。二是挪用公款與職務(wù)侵占，表現(xiàn)為大肆轉(zhuǎn)移或侵占上市公司資產(chǎn)；三是詐騙罪。例如山東巨力原董事長王清華和原財務(wù)處副處長虛增1999年度利潤1615萬元。騙取2001年度配股資格、利嘉股份總經(jīng)理陳翔涉嫌合同詐騙等。

就企業(yè)高管的上述三類犯罪而言。受賄行為與詐騙行為一般由高管個人直接實施，容易對企業(yè)信譽和形象造成嚴重的損害。但尤為復雜的是，企業(yè)高管的挪用行為和侵占

行為，因為其挪用和侵占行為往往需要有預謀階段，經(jīng)過周密的準備，在較多的涉案人員的集體參與下，實施相關(guān)行為，最終達到挪用單位資金或職務(wù)侵占的目的。在這種案件中，犯罪行為涉及面廣，涉及的資金數(shù)量大，再加上投資者人數(shù)較多。案件一旦發(fā)生。就會給企業(yè)、社會以及投資者造成沉重的打擊。不僅僅企業(yè)與投資者都有巨額財產(chǎn)無法挽回的風險，企業(yè)的人事波動也在所難免，企業(yè)的聲譽乃至于企業(yè)的生存都會受到嚴重的威脅。

在金融危機的背景下，如何解決企業(yè)高管的犯罪問題意義重大。2008年12月23日，公安部部長前助理、經(jīng)偵局局長鄭少東在全國公安機關(guān)經(jīng)偵系統(tǒng)執(zhí)法工作電視電話會議上強調(diào)：“在當前經(jīng)濟形勢下。各級公安經(jīng)偵部門要嚴格把握法律政策界限，對負責企業(yè)正常經(jīng)營的高管人員要慎用拘留、逮捕等措施”。“一石激起千層浪”，在媒體的廣泛宣傳下，對涉嫌犯罪的企業(yè)高管慎用強制措施問題立即成為理論界與實務(wù)界關(guān)注的焦點問題。

對企業(yè)高管慎用強制措施。雖然迎合了當前嚴峻的經(jīng)濟發(fā)展形勢需要。但是，其面臨的現(xiàn)實爭議是不能回避的。對于鄭少東的講話，形成兩種截然不同的聲音：一種聲音是旗幟鮮明地表示反對，打出的口號是“法律面前人人平等”，認為對普通人可以適用拘留、逮捕，為什么對于富人就要“慎用”；另一種聲音義無反顧地表示支持。打出的口號是“保障企業(yè)正常運行、維護經(jīng)濟發(fā)展”，認為企業(yè)高管人員關(guān)系到企業(yè)的生死存亡，如果濫用強制措施，可能造成企業(yè)垮臺，工人失業(yè)，社會失去穩(wěn)定。在今年兩會上，“慎用強制措施”成為人們關(guān)注的焦點問題。最高人民法院的工作報告稱，將及時出臺維護國家金融安全和經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的司法保障規(guī)定，各級法院要慎用查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，及時提出司法建議，幫助困難企業(yè)渡過難關(guān)。廣東省檢察院在1月6號公布的《關(guān)于幫助企業(yè)解困的“十條意見”》中也提出了：查辦企業(yè)經(jīng)營管理者和關(guān)鍵崗位工作人員的職務(wù)犯罪案件，犯罪情節(jié)輕微的，酌情暫緩辦理。對企業(yè)法定代表人、生產(chǎn)經(jīng)營負責人和技術(shù)業(yè)務(wù)骨干。涉嫌一般犯罪的，在確保刑事訴訟順利進行的前提下，可不采用拘留、逮捕等措施。此外，有的政協(xié)委員也建議公安部出臺政策性指導文件，明確在辦理涉及企業(yè)的案件時，對企業(yè)及其高管人員慎用刑事強制措施。因此，對企業(yè)高管慎用強制措施在理論界與實務(wù)界的爭論都是難以避免的。

三、對企業(yè)高管慎用強制措施之理性思考

對企業(yè)高管犯罪采用的手段有多種，其中刑事措施是保障性的措施。我國犯罪學者白建軍教授在分析美國安然公司、意大利帕馬拉特公司、美國世通公司許多知名公司高管犯罪現(xiàn)象后認為：防止企業(yè)高管犯罪有三道防線。第一道是高管們不想去犯罪，這要靠個人品質(zhì)和良知：第二道是高管們想犯罪但不敢犯罪。這要靠對那些已經(jīng)觸犯刑律、違反制度的人做出處理，從而產(chǎn)生威懾力和警戒作用；第三道是高管們想犯罪也敢犯罪，但讓其做不到，這要靠制度發(fā)揮作用，靠人事之間和崗位之間的制約。如果這三道防線都突破了，就要面臨法律的懲罰。對企業(yè)高管采取強制措施反映了對高管犯罪的懲治力度。

針對企業(yè)高管慎用強制論，反對者的理由可以概括為如下三個方面：第一，違反憲法。我國憲法明確規(guī)定“法律面前人人平等”，但對特定人員才慎用強制措施，明顯違反憲法。鄭少東言論中將“企業(yè)高管”單獨拎出實施慎用強制措施，是典型的選擇性執(zhí)法，言外之意透出的就是對其他公民就不必“慎用”了。第二，違反黨的宗旨。中國共產(chǎn)黨作為工人階級的先鋒隊，代表了最廣大人民的利益。鄭少東的講話和所作所為，實際上是對腐敗行為和不正當利益的保護。第三。公安機關(guān)對法律沒有解釋權(quán)。眾所周知，對犯罪嫌疑人在何種情況下、采用何種強制措施，我國《刑訴法》早有明確規(guī)定在。在我國，“兩高”有權(quán)作出司法解釋。全國人大有權(quán)作出立法解釋。除此之外。其他機關(guān)不具有解釋法律的權(quán)力。根據(jù)我國法律對公安機關(guān)職責、職權(quán)的規(guī)定，其只能依法執(zhí)法，如依法進行行政管理工作和刑事偵查工作。鄭少東雖然作為公安部部長助理、經(jīng)偵局局長。但其作為個人更無權(quán)對法律作出有效的解釋。

在筆者看來，強制措施的適用具有剝奪性、限制性，在刑事法治文明不斷進展的今天，慎用強制措施的價值是明顯的。但問題是。慎用強制措施之決定的作出是在何種背景下、對何種對象作出的，這才是我們應(yīng)當關(guān)注的問題。筆者認為。對企業(yè)高管慎用強制措施應(yīng)作出以下三點理解：第一。對象上的有限性。難免會破壞權(quán)利保護體系的平衡。法律作為強制性適用的規(guī)范，不管是禁止性的規(guī)范，還是授權(quán)性的規(guī)范，都應(yīng)當適用于所有的公民。權(quán)利保護的體系中，不能過于保護某一權(quán)利，而對另一權(quán)益重視不夠或者完全無視其他權(quán)利的保護，這將使正義的天平發(fā)生傾斜，不利于權(quán)利體系的和諧。因此，如果片面強調(diào)對企業(yè)高管“慎用強制措施”，而忽視對其他人涉嫌犯罪也應(yīng)慎用強制措施訴求，則難以貫徹“法律面前人人平等”原則。

我國人民素有權(quán)益平等保護的訴求。在我國古代也曾出現(xiàn)過一些關(guān)于法律平等的觀念和理論，例如“法”字本身就包含有“平之如水”的含義：先秦法家代表人物韓非子提出“法不阿貴”，“繩不繞曲”，“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”等等。法律面前人人平等，“王子犯法與庶民同罪”。盡管平等原則已經(jīng)成為世界上許多國家的法律包括我國憲法所確認，但現(xiàn)實生活的種種現(xiàn)象仍使我們對這一原則在生活中的適用產(chǎn)生困惑，如何面對現(xiàn)實生活中大量存在的不平等事實，是值得我們思考的大問題。所謂的法律平等，不是“絕對的平等”，而是一種“機會的平等”，就是說不管你在自然屬性上的優(yōu)劣，法律都在制度的層面上給你活下去的機會。甚至是獲得成功的機會。亞里士多德所謂的“分配正義論講的也是這個道理。我們憲法上“法律面前人人平等”的哲學基礎(chǔ)也是“機會的平等”。平等是一切人類同胞所具有的權(quán)利，這些人同樣具有知覺——感情——認識，他們被置于同等條件下：享受與他們存在的需要和官能相聯(lián)系的同樣的財富，并在任何情況下都不受支配，不受控制。平等被認為是一切人都可以享受的權(quán)利和正義。因此，過于強調(diào)對企業(yè)高管慎用強制措施，就是從執(zhí)法對象的層面使其他群體產(chǎn)生在法律上的“相對剝奪感”，其與社會經(jīng)濟領(lǐng)域的那種剝奪感有著類似的特質(zhì)屬性。說到底，都是一種“現(xiàn)實與期待的負面差距”，即當公眾發(fā)現(xiàn)在法律面前，與企業(yè)高管這樣的參照群體具有太大的權(quán)利保護上落差時。就會產(chǎn)生強烈的“被拋棄感”。尤其是近年來的警權(quán)濫用、錯捕、錯拘現(xiàn)象的出現(xiàn)，引起了人們對平等原則的質(zhì)疑。第二，對企業(yè)高管慎用強制措施本身具有調(diào)整執(zhí)法理念上的善意性。在金融海嘯背景下，希望通過執(zhí)法調(diào)整，最大程度降低執(zhí)法可能帶給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的影響。來間接促進社會的穩(wěn)定。但是，正如發(fā)言者所說，“國際金融危機快速蔓延和世界經(jīng)濟增長明顯減速的影響，加上我國經(jīng)濟生活中尚未解決的深層次矛盾和問題。經(jīng)濟犯罪形勢日

趨嚴峻，打擊經(jīng)濟犯罪和維護國家經(jīng)濟安全的任務(wù)日益繁重，執(zhí)法環(huán)境發(fā)生了深刻變化。”因此，從嚴懲治經(jīng)濟犯罪是司法機關(guān)的重要使命。但是，慎用強制措施本身并不能掩蔽它在法律理念上存在的悖謬，很容易引起公眾對執(zhí)法品質(zhì)的懷疑與叩問。第三，貫徹寬嚴相濟的刑事政策。慎用強制措施應(yīng)當作為偵查以及其他訴訟環(huán)節(jié)普遍遵循的司法準則。寬嚴相濟就是要求我們對待不同的犯罪行為人，堅持區(qū)別對待的策略思想，該寬的寬，該嚴的嚴，寬嚴適度，寬嚴有據(jù)。在金融危機的背景下，從嚴打擊經(jīng)濟犯罪是為了更好的維護經(jīng)濟秩序，保證經(jīng)濟健康有序發(fā)展，并不會影響經(jīng)濟的發(fā)展。對涉嫌犯罪的高管。應(yīng)當區(qū)分情況適用強制措施。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕必須符合三個條件：有證據(jù)證明有犯罪事實；可能判處徒刑以上的刑罰；有逮捕必要。在司法實踐中，只要嫌疑人不逃跑、不妨礙證人作證、不再危害社會。都可以以“無逮捕必要”而不捕。對于那些明顯違反法律，觸犯刑律的企業(yè)高管，則應(yīng)當適用強制措施。否則，就會引發(fā)大的矛盾和事件。因為只有真正守法的企業(yè)家。才能真正扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟不利的局面。也才能真正為社會作出貢獻。慎用并不是說不用，還可以采用監(jiān)視居住和取保候?qū)彽绕渌膹娭拼胧?。因此，強制措施的適用選擇是偵查機關(guān)根據(jù)偵查案件的需要來決定的，這種執(zhí)法方式的調(diào)整體現(xiàn)了強制措施適用的謙抑性價值。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第4款規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放。”只有將慎用強制措施作為一項普遍遵守的司法準則。才不會產(chǎn)生適用法律不平等的質(zhì)疑。

余論

刑事強制措施作為刑事偵查等訴訟過程中的一項重要措施。是構(gòu)建法治社會、和諧社會，促進刑法任務(wù)順利實現(xiàn)的重要保障。寬嚴相濟的刑事政策不僅應(yīng)當適用于刑事實體法，而且應(yīng)當貫徹于刑事程序法。在刑事偵查、訴訟等各個環(huán)節(jié)，慎用強制措施就是要看涉嫌犯罪者的實際情況，遵循比例性原則和謙抑性價值，考慮選擇適用不同的強制措施。在不斷推進法治建設(shè)和構(gòu)建和諧社會的新時期，各級司法機關(guān)應(yīng)當慎用強制措施。使強制措施更好地服務(wù)于懲治犯罪和保障人權(quán)之機能。

責任編輯梅瑞祥