曾 祥 生

一、關(guān)于侵權(quán)責任法獨立地位及其調(diào)整范圍的爭議

在大陸法國家,從《查士丁尼法學階梯》開始,侵權(quán)法一直附庸于債法(law of obligations),歷時已1500余年?！斗▏穹ǖ洹穼譃槠跫s或合意之債與非因合意而發(fā)生之債兩類,后者包括侵權(quán)行為,“侵權(quán)行為與準侵權(quán)行為”是“非因合意而發(fā)生的債”一章的一節(jié),該節(jié)的第1條(法典第1382條)規(guī)定:“任何行為使他人受損害時,因其過失而致行為發(fā)生之人,應對他人負賠償責任”?！兜聡穹ǖ洹返摹扒謾?quán)行為法律規(guī)則與諸如買賣和借貸等契約規(guī)則處于同等地位。由于契約和侵權(quán)行為都產(chǎn)生一方當事人對另一方當事人的請求權(quán),因此,各種契約和侵權(quán)行為分別成為債權(quán)法各章節(jié)的內(nèi)容”[1](第162頁)。歸納大陸法國家侵權(quán)法規(guī)范的立法模式,大致可分為三種:第一,侵權(quán)法主要規(guī)范規(guī)定在債法的一個特別部分,而且通常是放在另外兩種法定之債(無因管理和不當?shù)美?的后面,如德國、希臘、意大利和西班牙;第二,侵權(quán)法主要規(guī)范規(guī)定在債法總則部分,如荷蘭和葡萄牙;第三,侵權(quán)法主要規(guī)范編在“取得財產(chǎn)的各種方法”或“個人財產(chǎn)法”之一部分,如法國、比利時和盧森堡[2](第15頁)。但不管是哪一種立法模式,侵權(quán)法規(guī)范始終都沒有脫離過債法的窠臼,“無論是在法學著作中還是在大學課程中,侵權(quán)行為都未被視為一個獨立的法律領(lǐng)域,而幾乎總是被作為債法論著和課程的一部分。這一點頗讓普通法律師感到驚奇”[1](第162頁)。

在民法典起草過程中,我國民法學界多數(shù)學者認為中國的侵權(quán)法不能再沿襲大陸法系的傳統(tǒng)模式,都認為英美法系侵權(quán)行為法在法律體系中具有獨立地位的做法具有更大的吸引力。立法機關(guān)順應了主流學者的意見,《侵權(quán)責任法》已于2009年12月26日正式頒布。正如學者所指出,這部法律的誕生,開具了大陸法系侵權(quán)立法模式的先河,并“代表著未來民法發(fā)展的方向”[3](第19頁)。

從傳統(tǒng)債法中獨立出來的侵權(quán)責任法必然給現(xiàn)存法律的秩序與職能劃分帶來沖擊。侵權(quán)法要發(fā)揮保障私權(quán)功能,首要問題便是哪些權(quán)利或利益可以納入侵權(quán)責任法的調(diào)整?就此問題,在立法時曾展開過熱烈討論,學界提出了一般條款、列舉式、一般條款+列舉等諸多不同方案,現(xiàn)行立法采納的方案是“侵害民事權(quán)益,應當依照本法承擔侵權(quán)責任”(《侵權(quán)責任法》第2條)。這就是說,依現(xiàn)行法,獨立的侵權(quán)責任法的調(diào)整對象包括權(quán)利和利益兩個方面。從權(quán)利效力所及范圍看,私權(quán)分為絕對權(quán)與相對權(quán),兩者的區(qū)別點正好大致對應了學者提出的侵權(quán)法與合同法各自的管轄區(qū)域。問題在于,對絕對權(quán)的民事救濟是否皆依侵權(quán)責任法為依據(jù)?同時,相對權(quán)雖為僅得對特定人主張的權(quán)利,是否意味著一概排斥在侵權(quán)法救濟之外?在私法范圍內(nèi),獨立后的侵權(quán)責任法應如何協(xié)調(diào)與私法其他部門的關(guān)系,是侵權(quán)責任法應面對的第一個問題。

二、侵權(quán)責任法調(diào)整范圍在私法內(nèi)部的沖突與協(xié)調(diào)

(一)與合同法

大陸法學者從《查士丁尼法學階梯》和《蓋尤斯法學階梯》中開始區(qū)分契約之債和產(chǎn)生于侵權(quán)行為之債,對于契約之債與因侵權(quán)行為所生之債的區(qū)分,在侵權(quán)責任法起草之前從未受到過威脅,作為相對權(quán)的合同債權(quán)不受侵權(quán)法保護已為通說。在典型的侵權(quán)案件中,加害人與受害人之間并不存在既有的合同關(guān)系,因此不會幻想將侵權(quán)行為納入合同關(guān)系中。在通常情形下,違約大多與侵權(quán)行為無關(guān),合同一方未能提供標的物、不按時履行合同義務(wù)或提供的標的物有品質(zhì)瑕疵、或提供誤導對方的咨詢意見,此等行為并不會造成對相對人的所有權(quán)侵害或人身權(quán)傷害。但是,是否存在合同關(guān)系的當事人之間,就可排斥一切侵權(quán)事實和侵權(quán)責任的存在?這顯然不能一概而論。典型如“加害給付”,它既構(gòu)成“積極侵害債權(quán)”,同時也對債權(quán)人人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利等絕對權(quán)的侵害。更有學者認為,從實質(zhì)上講,任何違約責任都屬于侵權(quán)責任,是屬于侵權(quán)行為侵害對象為相對權(quán)的一種特殊侵權(quán)行為[4](第89頁)。從比較法角度看,對于責任競合,不同的大陸法國家的觀點其實并不一樣。在德國既可以作為侵權(quán)也可作為違約來處理,而在法國卻剛好相反。當然,不管在任何法域,當受害人既有權(quán)提起侵權(quán)之訴又有權(quán)提起違約之訴時,并不允許得到雙重救濟,他必須在兩個訴因中選擇一個對其有利的。

除了責任競合的情形,合同責任與侵權(quán)責任還存在諸多模糊的“中間”地帶,絕對權(quán)與相對權(quán)的劃分并非涇渭分明。根據(jù)學者的歸納,主要有:對合同相對人健康與財產(chǎn)之利益的默示義務(wù)的侵害、締約上的過失、純粹經(jīng)濟損失、第三人故意對合同債權(quán)的侵害、對第三人之利益有保護效力的合同的違反以及對損失之請求權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人等情形。因而,合同責任與侵權(quán)責任之間的界線并非如楚界漢河,正如學者所指出,“在合同與侵權(quán)之間既沒有一個統(tǒng)一的邊界,也不可能有一個在比較法上得到證實的一般適用的理論上的界定。侵權(quán)行為的邊界在任何國家都是由本國法確定的”,“在其切合部位,最困難的是它們的分界線和協(xié)調(diào)問題”[2](第529頁)。

法律的重合與交叉能給當事人提供更為周密的權(quán)利保護,能使受害者達到運用法律最大化的實現(xiàn)公平的效果。但它同時也給法律安全帶來影響,作為立法者應盡力避免。在合同法與侵權(quán)法交叉與重合的“中間”地帶,需要解決的問題有二:第一,立法者應在切合部位劃出較明確的分界,這種交叉與重合雖然無法避免但應盡量減少;第二,立法者應解決一個行為導致兩個領(lǐng)域的賠償請求權(quán)產(chǎn)生的法律后果不一樣的問題,即應做到法律后果一致性,以避免“同案不同判”。

那一刻，我忘記呼吸，入骨三分的迷戀。她幽怨的呼吸聲彌漫在森冷的空氣里，與亡靈一起起伏，生命轉(zhuǎn)入墳墓的瞬間，已經(jīng)意味著消亡。一切的悲鳴，都是生者的自我感傷。她在水池旁清洗著雙水，似乎離我很遠，又很近，她存在于另一個世界，我的心是把懸掛的琴，輕輕一撥就錚錚有聲，我暗自哽咽了。

合同法與侵權(quán)法的復雜關(guān)系還不止于此,其復雜性還表現(xiàn)在:第一,因合同關(guān)系而導致侵權(quán)法的適用。由于合同關(guān)系導致注意義務(wù)的產(chǎn)生,例如,因特定合同關(guān)系承擔著某種危險源之安全保護義務(wù)的合同當事人,一旦此等合同約定之注意義務(wù)的違反被認定為足以構(gòu)成違反對他人之侵權(quán)法上的注意義務(wù)時,將導致侵權(quán)責任的產(chǎn)生。第二,因合同關(guān)系排除侵權(quán)法的適用。侵權(quán)責任法中的某些責任并不適用于存在合同關(guān)系的當事人之間,而僅僅適用于沒有合同關(guān)系的第三方。例如,對于因雇傭關(guān)系照管動物的人或借(租)用動物的人,是否可以受益于侵權(quán)責任法關(guān)于動物致人損害責任的規(guī)定?顯然,對于動物致人損害的救濟規(guī)定,對危險保有者的合同相對人并不能適用。侵權(quán)責任法應將其列入除外情形。

(二)與物權(quán)法

物權(quán)是絕對權(quán)。物權(quán)法與侵權(quán)法的關(guān)系是典型的權(quán)利宣示法和權(quán)利救濟法的關(guān)系。但是否說只要物權(quán)受到侵害,就以侵權(quán)法來救濟呢?進一步而言,在侵權(quán)責任法制訂后,物權(quán)法上物上請求權(quán)是否仍有適用的余地?物權(quán)法上對占有的保護,是否也應移師侵權(quán)責任法內(nèi)呢?

侵權(quán)責任法制訂過程中,有學者在分析物權(quán)請求權(quán)的救濟權(quán)性質(zhì)后提出,未來我國民法物權(quán)的救濟,不應采用物權(quán)請求權(quán)的方式,而應采用侵權(quán)責任的方式,在侵權(quán)責任法制訂后,應將物權(quán)請求權(quán)變更為侵權(quán)責任[5](第9頁)。對此問題,我國臺灣學者曾結(jié)合臺灣地區(qū)“民法”作過精辟論述,認為,臺灣“民法”第184條第1項規(guī)定,因故意或過失,不法侵害他人之權(quán)利者,負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法,加害于他人者亦同;第2項規(guī)定,違反保護他人之法律者,推定其有過失。其中,并不是說侵權(quán)法保護的客體是“權(quán)利、風俗和法律”。三者被放在構(gòu)成要件中,只是對于社會上無數(shù)的財產(chǎn)利益受損失的情形,以其為必要的篩選工具而已,相對于物上請求權(quán),或類似的人格權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)排除侵害的制度,僅以該權(quán)利本身為其保護標的,對妨害者提出排除或預防妨害的請求,實有本質(zhì)的不同[6](第3頁)。這說明,侵權(quán)法對于物權(quán)、人格權(quán)和無體財產(chǎn)權(quán)的保護,在本質(zhì)上是保護權(quán)利所體現(xiàn)的利益,其中,主要是財產(chǎn)利益。在依靠權(quán)利自身的力量能夠達到救濟目的時,侵權(quán)責任法沒有適用的余地。比如,對物權(quán)的侵害,只有在適用物上請求權(quán)救濟不能時(物權(quán)利益不能實現(xiàn)時),才適用侵權(quán)法救濟。有學者也認為:正是因為兩種請求權(quán)存在明顯的區(qū)別,所以不能以一種請求權(quán)代替另一種請求權(quán)。侵權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)分別具有不可相互代替的獨立存在的價值,對物權(quán)的保護需要物權(quán)請求權(quán),也需要侵權(quán)請求權(quán),只有一方面的保護是不全面的[7](第3頁)。

對于占有的侵害。占有是物權(quán)法上一項爭議頗多的制度,關(guān)于其性質(zhì)爭議至今,有事實說和權(quán)利說兩種學說。前者認為,占有是一種事實狀態(tài),但具有一定的法律效果;后者主張占有是一種權(quán)利。我國《物權(quán)法》第五編規(guī)定了占有人的返還原物請求權(quán)、排除妨礙、消除危險請求權(quán)、損害賠償請求權(quán),善意占有人必要費用返還請求權(quán)等。對占有的侵害應歸屬于侵權(quán)的范疇。但是,占有受到法律保護是附條件的,它不具有典型性而更具個性,因而,對占有的救濟規(guī)則繼續(xù)留在物權(quán)法中并無不妥,更可以昭示侵權(quán)責任法是侵權(quán)責任通則而非侵權(quán)責任法典的性質(zhì)。

綜上,侵權(quán)法救濟規(guī)則只是在采用物權(quán)自身救濟功能不足的情況時適用的制度。物權(quán)在遭到侵害時,物權(quán)請求權(quán)是對物權(quán)第一層次的保護,侵權(quán)責任法救濟是對物權(quán)第二層次的保護。

(三)與知識產(chǎn)權(quán)法

知識產(chǎn)權(quán)由于其自身的特殊性而呈現(xiàn)與其它民事權(quán)利不同的表現(xiàn)形式,大多數(shù)國家以單行法模式規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)屬于絕對權(quán),雖然《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定本法所稱的民事權(quán)益包括了著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益,但對知識產(chǎn)權(quán)的保護在知識產(chǎn)權(quán)單行法中一般都明確規(guī)定,知識產(chǎn)權(quán)法自身的救濟功能比較完整。一旦出現(xiàn)侵權(quán)事實,受害人可以首先通過各單行法的權(quán)利保護機制,利用停止侵害、排除妨礙或賠償損失等責任方式達到救濟的目的。

知識產(chǎn)權(quán)法與侵權(quán)責任法的關(guān)系,應當是特別法與普通法的關(guān)系。侵權(quán)責任法沒有也無必要對知識產(chǎn)權(quán)法已有的救濟規(guī)則重復設(shè)置,當知識產(chǎn)權(quán)法自身不足以救濟時,侵權(quán)責任法始可對其發(fā)揮作用,侵權(quán)責任法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的救濟起補充適用。

(四)與家庭法、繼承法

侵權(quán)責任法能否涉足婚姻家庭法領(lǐng)域?這是一個敏感的話題。多數(shù)學者認為,侵權(quán)責任法應僅限于民事財產(chǎn)法,而不考慮家庭法。原因在于避免討論基于家庭法的義務(wù)支付賠償?shù)臎_突問題,這種賠償在任何地方都有邊緣性的特征。只是在侵權(quán)責任法和家庭法所提供的特定的保護涉及到責任問題或在特定情況下為家庭成員提供特定免責事由的情形下,二者才在實質(zhì)上發(fā)生交叉[2](第504頁)。

家庭關(guān)系,既是倫理關(guān)系,也是法律關(guān)系。家庭法以親屬身份關(guān)系為紐帶。親屬身份權(quán)是家庭成員的主要權(quán)利。從權(quán)利類型看,親屬身份權(quán)包括親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、夫妻之間的權(quán)利義務(wù)、其他近親屬之間的權(quán)利等;從權(quán)利內(nèi)容來看,包括財產(chǎn)性的親屬身份權(quán)、人格權(quán)性質(zhì)的親屬身份權(quán)及非財產(chǎn)非人格權(quán)性質(zhì)的親屬身份權(quán)。對于家庭法中親屬身份權(quán)的性質(zhì),學界爭議頗大。有認為它是絕對權(quán),“有此權(quán)利者,得請求一般人不得侵害其權(quán)利”[8](第85頁);有認為它是相對權(quán),“親屬身份權(quán)之義務(wù)人是特定人,如配偶身份、親子身份,具有債權(quán)的形式,是一種身份性債權(quán)”[9](第385頁);有認為它是混合權(quán),“一方面它是‘相對的’(只針對一個他人),另一方面它又是‘絕對的’(對抗所有人)”[10](第117頁)。混合權(quán)說更為妥適。事實上,絕對權(quán)與相對權(quán)的劃分主要針對財產(chǎn)權(quán)而言的,對于身份權(quán)很難使其對號入座。

親屬身份權(quán)能否成為侵權(quán)法規(guī)范的調(diào)整對象?本文持肯定說觀點,親屬身份權(quán)既為私權(quán),就應有救濟機制。

親屬身份關(guān)系應該受侵權(quán)法規(guī)范的保護,但基于家庭親屬身份法律關(guān)系的特殊性,是否將親屬身份權(quán)納入《侵權(quán)責任法》調(diào)整范圍則需仔細斟酌。有學者指出,對親屬身份權(quán)利救濟機制的設(shè)置,一是不能脫離本國的文化與法律傳統(tǒng),二是應充分考慮到是否有利于維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定和保護家庭成員合法權(quán)益等特殊目的。從立法技術(shù)上分析,親屬身份權(quán)的救濟有其特殊要求,如在提起侵權(quán)之訴時間上的限制、救濟方式和責任方式的特殊性等與普通侵權(quán)責任有明顯不同。因而,如同知識產(chǎn)權(quán)一樣,對親屬身份權(quán)的保護仍需首先依靠家庭法本身設(shè)置救濟規(guī)則來實現(xiàn),《侵權(quán)責任法》沒有必要將其納入其中。

對于繼承權(quán)的侵害能否適用侵權(quán)責任法規(guī)范,學者間的意見也不一致。多數(shù)學者持否定說,認為,在繼承權(quán)糾紛中人民法院只有在確認權(quán)利人享有合法繼承權(quán)之后,才能責令不法占有人返還遺產(chǎn),確認繼承權(quán)的資格問題,不是侵權(quán)之訴所應包括的內(nèi)容,繼承權(quán)的回復請求權(quán)也是不同于基于侵權(quán)行為的請求權(quán)的獨立請求權(quán),因此,繼承權(quán)不應成為侵權(quán)行為法的保障對象[11](第15頁)。肯定說認為,繼承權(quán)的內(nèi)容包括繼承選擇權(quán)、遺產(chǎn)管理權(quán)、遺產(chǎn)分割請求權(quán)和繼承回復請求權(quán)。繼承回復請求權(quán)是由法律賦予的特別請求權(quán),是一種相對的請求權(quán),但是“它也是一種包括的請求權(quán)。繼承人可以就被繼承人于死亡時遺留下來的全部權(quán)利,無論是物權(quán)、債權(quán)還是其他財產(chǎn)權(quán),包括向遺產(chǎn)的非法占有人請求回復”[12](第79頁)。所以,繼承回復請求權(quán)雖然是相對請求權(quán),但這種相對性不足以影響繼承權(quán)作為絕對財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì),說到底,繼承回復請求權(quán)只是以繼承權(quán)的一項權(quán)能而存在,是繼承權(quán)所固有的內(nèi)容[13](第21頁)。

肯定說的理由顯然更為充分,《侵權(quán)責任法》也將繼承權(quán)的保護納入其中,采肯定說。任何給付之訴都隱含著確認之訴這一前提,不宜以此來否認繼承權(quán)屬于絕對權(quán)的性質(zhì)。本文認為,作為一種概括性的權(quán)利,繼承權(quán)具有財產(chǎn)性、對世性和絕對性特點,從便宜繼承權(quán)保護的角度似不妨承認繼承權(quán)成為侵權(quán)責任法保護對象。

(五)與保險法

責任保險制度的建立對侵權(quán)法有很大影響?，F(xiàn)代社會事故問題非常嚴重,侵權(quán)法損失轉(zhuǎn)移的救濟方式不能保證受害人獲得充分賠償,并可能從經(jīng)濟上毀掉侵權(quán)責任人,造成新的社會問題。而且,有些事故是現(xiàn)代文明的副產(chǎn)品,與其讓從事這種活動的個體遭受沉重的侵權(quán)責任,不如由整個社會共同承擔社會文明進步的代價的觀念逐漸被人們接受,具有損失分散功能的責任保險制度因勢而生并日益發(fā)達。

保險制度實現(xiàn)損失分散有兩種形式:一是投保人為填補自己將來可能遭受的人身或財產(chǎn)損害設(shè)立的保險,即自己保險;二是投保人為填補他人將來可能遭受的人身或財產(chǎn)損害設(shè)立的保險,其中最重要的是責任保險。責任保險制度強化了對受害人損失填補的職能,同時也導致侵權(quán)責任法的預防性懲罰職能逐步后退。它對傳統(tǒng)侵權(quán)責任法既起補充作用,又因此使侵權(quán)責任法無法繼續(xù)保持自我完善的最初契機。學者在總結(jié)責任保險制度對侵權(quán)法的沖擊時指出了三點:一是促進了無過失責任的建立和發(fā)展;二是侵權(quán)責任社會化而個人責任沒落;三是更進一步否定了傳統(tǒng)侵權(quán)法所隱含之嚇阻或預防損害發(fā)生之功能,更積極地強調(diào)侵權(quán)法填補損害的功能[14](第27頁)。

三、侵權(quán)責任法調(diào)整范圍與相關(guān)公法的沖突與協(xié)調(diào)

(一)與國家賠償法

國家賠償是對國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)造成的損害給予的賠償,屬于國家責任的一種形式。國家賠償法屬于公法的范疇,與民事侵權(quán)法似應不同。但從比較法的觀點來看,國家賠償法與侵權(quán)責任法相互聯(lián)系、互為補充,“私法甚至已經(jīng)偶爾涉足公法以彌合其分歧”[2](第677頁)。在多數(shù)國家,國家賠償責任都以私法為基礎(chǔ),有關(guān)案件由民事法庭進行審理,如德國、盧森堡、荷蘭和丹麥;有些國家更為直接,官員違反義務(wù)屬于侵權(quán)行為,直接按照民事侵權(quán)法規(guī)范對其進行評判。

依我國《國家賠償法》,國家賠償案件非由民事法庭受理而由行政法庭審判。從范圍來看,它不同于民事賠償“有侵權(quán)必有賠償”的原則,國家只對國家機關(guān)及其工作人員一部分違法侵權(quán)行為承擔賠償責任,國家賠償窄于民事賠償,屬于有限賠償責任:第一,致害行為之范圍。僅規(guī)定了行政賠償、刑事賠償以及特定的民事、行政司法賠償,對于公有公共設(shè)施致害賠償、抽象行政行為致害賠償、不作為致害賠償?shù)葲]有規(guī)定。第二,侵害的客體之范圍。僅規(guī)定了侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的國家賠償,而將侵犯其他合法權(quán)益(例如勞動權(quán)、受教育權(quán)、選舉權(quán))的行為皆排除。第三,關(guān)于損害之范圍。現(xiàn)行國家賠償法僅規(guī)定了對實際的、直接的財產(chǎn)損失的賠償,將精神損害、可期待的利益損失排除在國家賠償范圍之外(將于2010年12月1日施行的新國家賠償法增加了精神損害的范圍)。針對國家賠償法的種種限制,有人戲稱現(xiàn)行國家賠償法是國家不賠法。

學者認為,國家賠償法兼具公、私法屬性,順應國際潮流,民法規(guī)范應當成為國家賠償法主要法律淵源之一,侵權(quán)責任法在國家賠償中應有其適用的空間。在國家賠償中適用民事責任法用以補救國家賠償法法典自身的不足,是當前條件下擴大國家賠償范圍的一種可能途徑[15](第26頁)。在學術(shù)界對國家賠償法修改的討論熱潮中,不少學者提出應將國家賠償納入侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍,如提出國家賠償法法典本身沒有規(guī)定的,可以準用民事賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定。本文認為,國家賠償是對濫用公權(quán)的懲戒和對私權(quán)損害的救濟,其核心是民事賠償。為彰顯以民為本,國家權(quán)力絕無享受特權(quán)的理由,沒有必要在侵權(quán)法之外另搞一套賠償標準,這既是立法資源的浪費,也與現(xiàn)代執(zhí)政理念和民主法治精神所不容。因而,國家賠償法規(guī)定對濫用公權(quán)的懲戒和申請國家賠償?shù)某绦?對于如何進行損害賠償,應適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。

(二)與刑法

刑法與侵權(quán)法分屬公法和私法兩個不同的法域,但兩者的關(guān)系卻異常密切。

從法律發(fā)達史看,侵權(quán)法與刑法歷史上曾互為一體,且在有些國家沿習至今。在羅馬法早期,侵權(quán)行為被視為私犯或準私犯,受害方可能有獲取加害人之身體的權(quán)利,在司法程序結(jié)束時加害人可能被戴上鐐銬和被剝奪自由。只是到了后期,侵權(quán)行為產(chǎn)生了一個現(xiàn)金賠償之債,賠償?shù)哪康牟皇勤H罪而是賠償造成的損害的觀念取得了主導地位,侵權(quán)責任法才逐漸與刑法發(fā)生分離。

自從侵權(quán)責任法與刑法分離以來,刑法成為公法之一部分,但在加害人的行為既違反刑法又對個人人身或財產(chǎn)造成損害的情形下這兩個制度會相遇。質(zhì)言之,刑事犯罪并不必然對他人造成損害,但一個對他人造成損害的犯罪行為通常同時構(gòu)成一個損害賠償之訴。在兩者交叉時,刑事責任與侵權(quán)責任不可相互取代,但卻會相互影響。

侵權(quán)責任對刑事責任的影響。在一個犯罪人的行為并不具有嚴重的可非難性而且行為人主動補救了其不當行為之后果時,有些國家可以依據(jù)這些規(guī)定免除刑事處罰。如《奧地利民法典》第42條規(guī)定:如果一個人的犯罪行為最高處刑不超過3年徒刑、罪過不嚴重,無進一步實施犯罪之預期而且行為之后果已通過其他方式被基本消除、補償或賠償,行為人可以不受刑事處罰。其他國家的刑法在量刑時也考慮行為人在犯罪之后的行為以及其所作出的消除損害之努力,如《意大利刑法典》第62條以及第133條就是很好的例子。

刑事責任對侵權(quán)責任的影響。一是限制,因追究加害人的刑罰而排除受害人的非物質(zhì)(精神)損害賠償權(quán)。如荷蘭和德國法院認為,在某些案件中判處被告人監(jiān)禁,則滿足受害人對非物質(zhì)損害(痛苦和疼痛)的賠償請求,不能再支持其精神損害賠償請求。二是擴張,刑事犯罪行為不僅僅具有特別的罪過,而且其導致的損害比通常的侵權(quán)行為造成的損害更大,法律應允許對刑事案件的受害人之某些特定損失予以賠償,這些損失如果由通常的侵權(quán)行為造成是得不到賠償?shù)?。如《奧地利民法典》第1331條規(guī)定,如果“某人的財產(chǎn)被刑法禁止的行為損害,他有權(quán)就該物的感情價值主張賠償”;《意大利刑法典》第185條也規(guī)定:任何犯罪行為都發(fā)生“民事法律規(guī)范”中的責任,而且“任何造成經(jīng)濟上的或非經(jīng)濟上的損失的犯罪行為都導致加害人和對加害人之行為負有責任的人(對受害人)承擔民法上的賠償責任”;《瑞典賠償法》第2章第4條和《芬蘭賠償法》第5章第1條都規(guī)定,犯罪行為造成的純粹經(jīng)濟損失在民法上可以得到救濟。

綜上,刑法與侵權(quán)法的相互關(guān)系問題存在兩個方面:一是侵權(quán)責任的承擔對刑事責任的輕重的影響,這是刑法學者在刑法修訂時考慮的事項,非本文討論范圍。二是侵權(quán)責任法能否適用于附帶民事案件?如果回答是肯定的,那么,刑事責任的承擔對民事侵權(quán)責任有無影響力及其大小?這是侵權(quán)責任法適用時無法回避的問題。筆者認為,對刑事犯罪的受害者無論是提起純民事訴訟還是附帶民事訴訟均應適用侵權(quán)責任法,以維護法律的統(tǒng)一性,刑法似無必要規(guī)定損害賠償?shù)臈l款;但是,考慮到一事不再罰的原則,對被判處監(jiān)禁以上的被告人,對具懲戒性的非物質(zhì)損害賠償請求一般不宜支持。

四、結(jié)語——獨立的侵權(quán)責任法調(diào)整范圍及其法律適用

對民事權(quán)利的救濟是整個社會中多種規(guī)范的共同任務(wù),侵權(quán)責任法只是私權(quán)利救濟的通則而非全部。各種權(quán)利宣示法中的救濟規(guī)范同樣構(gòu)成侵權(quán)責任法的淵源,它們在各自的領(lǐng)域中發(fā)揮著保護民事權(quán)利的作用。進一步而言,在民法的體系中,獨立的侵權(quán)責任法僅充當著普通法的角色,債法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、家庭法和繼承法等權(quán)利宣示法則承擔著特別法的角色。與各權(quán)利宣示法分工合作,各司其職,方可實現(xiàn)對民事權(quán)利的周延保和法律內(nèi)部秩序的穩(wěn)定與和諧。侵權(quán)責任法所保護的權(quán)利在本質(zhì)上雖然應是一種私權(quán),即此種權(quán)利是實質(zhì)意義上的由私法體系所保護的法律上權(quán)利[16](第11頁),但對于部分源于公法的侵權(quán)責任如國家賠償、刑事附帶民事賠償?shù)?其核心仍然是民事權(quán)利救濟,侵權(quán)責任法不應將其排斥在外。

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