張傳新

(山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海 264209)

法律思維的理性力量之源
——論法律推理的形式性

張傳新

(山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海 264209)

從宏觀角度論述法律推理的一般理論，通過對推理性質(zhì)、特點的分析，闡明推理之所以能夠根據(jù)前提推出結(jié)論是因為存在一個實質(zhì)依據(jù)或者形式依據(jù)，通過對法律推理的形式和實質(zhì)的分析，得出在我國法治尚不發(fā)達，普遍缺乏對法律的忠誠和信仰的情境下，法律推理應(yīng)優(yōu)先適用形式推理而非實質(zhì)推理的結(jié)論。

法律推理;形式推理;實質(zhì)推理;和平理性

對于一個不利的判決結(jié)果，法律當事人何以必須服從?僅僅是法律背后的暴力威懾嗎?顯然不是;是法官的向善之心或者職業(yè)的使命感嗎?或許有一定道理，但不具有充分的說服力。法治的本質(zhì)特征之一在于以和平理性的方式對社會矛盾的解決，而推理為和平理性的核心概念，因此，法治(具體地說是每一個法律決定)必須通過恰當?shù)姆赏评韥韺崿F(xiàn)。所謂推理是指根據(jù)已知知識推斷未知知識的思維形式和過程。通常把已知的知識稱為前提、理由或根據(jù)，而把推斷出的知識稱為結(jié)論。從認識論的角度講，如果結(jié)論尚未被認知，則推理過程體現(xiàn)出知識創(chuàng)新的一面，該創(chuàng)新既可以指結(jié)論超出了前提斷定的范圍，即擴大了認知主體知識的范圍;也可以指結(jié)論沒有超出前提斷定的范圍，而是本已蘊涵在前提之中，經(jīng)過推斷而使其凸現(xiàn)出來。如果結(jié)論已被認知，則推理過程體現(xiàn)出理性論辯的一面，即前提作為理由為結(jié)論的真實性、可靠性、可接受性等提供支持，結(jié)論因前提的成立而成立，因前提的可接受而被接受。推理之所以成為重要的法律方法主要就是借助于推理這種知識創(chuàng)新和理性論辯的功能，從而表明得出的法律結(jié)論可靠、真實、具有可接受性，并且因其大前提通常為一法律規(guī)范，也滿足合法性的要求。因此法律推理才是真正的法律力量之源。然而，關(guān)于推理理論的共識并沒有使法律推理同樣被人們認同接受。關(guān)于法律推理的性質(zhì)與特點、作用與局限、形式與方法，甚至是否存在特殊的法律推理依然存在著極大的爭議。本文主要從宏觀的角度論述法律推理的一般理論，通過對推理性質(zhì)、特點的分析，闡明推理之所以能夠根據(jù)前提推出結(jié)論是因為存在一個實質(zhì)依據(jù)或者形式依據(jù);然后分析了法律推理的形式和實質(zhì)，重點論證了實質(zhì)推理不可能成為法律推理的主要形式;最后通過對形式推理特點的分析論證了法律推理的主要摸式為什么應(yīng)當是形式推理。

一、法律思維的力量淵源

如上所述，推理旨在根據(jù)前提推斷結(jié)論，然而何以能夠根據(jù)前提推斷結(jié)論?長期以來，我國的法律裁判文書通常的格式是“原告訴稱……”，“被告辯稱……”，“經(jīng)本院審理查明……”，“依據(jù)法律……”，“作出以下判決……”。表面看來它所表達的是一個客觀公正的思維過程，然而，所缺乏的卻是法律思維最基本的理性論辯的基本特征，即何以根據(jù)相關(guān)前提就能得出特定的結(jié)論。之所以這類風(fēng)格的法律判決書深深被人詬病，就是因為僅僅將推理的前提、結(jié)論直陳于受眾面前，而至于何以能夠根據(jù)前提得出這樣的而非那樣的結(jié)論則語焉不詳。

對于此種作為，有人為之辯護說多數(shù)案件事實清楚，法律規(guī)定明確，無需過多闡明;而另一種觀點則以為這是我國判決書“不講理”的表現(xiàn)，并希望通過提出對這一過程的推理論證詳細論述的強制性要求提高法律活動的公正性和透明性。應(yīng)該說這兩種觀點各有道理也各有不足。對于前者而言，司法裁判的過程就是一個適用司法三段論的過程，這一過程對于稍具理性常識的人而言都是不言自明的。事實上這種觀點是認為法律推理的力量源于它所依據(jù)的有效邏輯形式，而邏輯是一切理性論辯的基礎(chǔ)，只要依據(jù)的邏輯形式有效，并且在論證了前提的真實可靠后，自然就可得出真實可靠的結(jié)論來。然而問題是很多法律推理似乎遵守了相關(guān)邏輯的規(guī)則，并且前提也是真實可靠的，但依然不能令人信服地接受其結(jié)論，那么，法律推理很顯然就不僅僅是邏輯推理問題，還必然有更復(fù)雜的因素在里面。而另一種觀點似乎更有道理，畢竟法律推理不同于邏輯推理，只要稍微關(guān)注一下法律實務(wù)，乃至于了解一下近現(xiàn)代法學(xué)理論對形式主義法學(xué)的批判就知道這種觀點有多么深得民心。然而，這種觀點也面臨著兩個基本的困惑難以釋懷:第一，似乎只有復(fù)雜案件才需要大小前提的構(gòu)建，而對于大多數(shù)相對簡單的案件似乎就如第一種觀點所言，推理是不言自明的;第二，既然法律推理的關(guān)節(jié)點在于大小前提的構(gòu)建，而這類建構(gòu)儼然超出了法律推理方法自身的范圍，多借助于法律解釋、漏洞補充、價值衡量、法律論證等其他法律方法，所以，法律思維的核心在于解釋、論證或價值衡量。但是，這種觀點僅僅論證了前提的真實、合理、合法、可接受性等，至于說為什么能夠根據(jù)前提推導(dǎo)出結(jié)論依然沒有給予解答。并且這種觀點還必然導(dǎo)致整個法律方法體系的混亂，要么將整個法律思維皆視為法律推理過程，各種法律方法為法律推理的一個環(huán)節(jié)，可以稱這種觀點為大法律推理觀;要么僅僅將法律推理視為各種法律方法的一種，特指在大小前提建構(gòu)好后的邏輯推理，可以稱之為小法律推理觀。總之，這兩種觀點要么過于寬泛，導(dǎo)致法律推理對其他法律方法的遮蔽，因為所有的法律方法都可以被視為法律推理方法的一種;要么過于狹隘，導(dǎo)致自身的虛化，因為法律推理可以表述為“法律前提+邏輯推理”的模式，并且司法裁決的核心就在于法律推理前提的確定，至于說推理過程本身雖然很重要，但因為過于簡單而無須過多關(guān)注。

從認識論的角度講，根據(jù)前提推斷結(jié)論有兩種模式可供選擇，一是根據(jù)前提與結(jié)論之間的歷史的、社會的、政治的、價值的等實質(zhì)性聯(lián)系進行推斷，例如根據(jù)特定主體認知能力和精神狀況推斷其是否應(yīng)為自己的某種行為負責(zé);一是根據(jù)前提與結(jié)論之間的形式聯(lián)系進行推斷，例如根據(jù)某一個特定的權(quán)威法律規(guī)范的存在，推斷某一行為應(yīng)當引起某個特定法律后果。前者之所以能夠根據(jù)前提推出結(jié)論是因為存在一個實質(zhì)依據(jù)。所謂實質(zhì)依據(jù)，是指道德的、政治的、習(xí)俗的或者其他社會因素。后者之所以能夠根據(jù)前提推出結(jié)論是因為存在一個形式依據(jù)。所謂形式依據(jù)，是指一種權(quán)威性的法律依據(jù)，法官和其他人被授權(quán)或要求以其為基礎(chǔ)作出判決或采取行動，這種依據(jù)通常排斥、無視或至少是弱化出現(xiàn)在判決或行為過程中的、與之相對抗的實質(zhì)性依據(jù)［1］5－28。

根據(jù)形式依據(jù)進行的推理稱為形式推理，根據(jù)實質(zhì)依據(jù)進行的推理稱為實質(zhì)推理。按照理性主義的標準，任何法律結(jié)論的作出都必須借助法律推理的形式，而任何法律推理都必須存在至少一個推理依據(jù)，至于說實質(zhì)依據(jù)還是形式依據(jù)，這主要取決于一個國家的法律制度、歷史傳統(tǒng)、社會文化特點等，但很多情況下是根據(jù)以上因素所做的一種策略選擇。

二、法律推理的形式和實質(zhì)

把推理分為形式推理和實質(zhì)推理似乎有一個很悠久的傳統(tǒng)，在古希臘，亞里士多德根據(jù)前提對結(jié)論的支持以及各自的性質(zhì)特點，把推理分為四種類型，其中證明性推理可以對應(yīng)于形式推理，而論辯性推理可以對應(yīng)于實質(zhì)推理①當然，這樣一種對應(yīng)并不十分貼切，但因為證明性推理要求“推理借以出發(fā)的前提為真實而原始、或者我們對它們的知識來自原始而真實”似乎更適合數(shù)學(xué)、數(shù)理邏輯等形式科學(xué);而論辯性推理是“推理從被普遍地接受的意見出發(fā)”，會涉及到更多的道德、倫理等實質(zhì)內(nèi)容，因此更適合于倫理、法律領(lǐng)域。。近代也出現(xiàn)過形式推理和辯證推理的論爭，但就其實質(zhì)而言更傾向于哲學(xué)層面的世界觀和方法論的爭論［2］。真正在我國法學(xué)界產(chǎn)生較大影響的形式推理與實質(zhì)推理的二分理論是美國法學(xué)家E·博登海默②當然，這種影響并非僅僅是因為其理論的前沿性和深刻性，很重要的一面是因為其著作《法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法》在我國廣泛的發(fā)行。，他將法律推理分為分析推理和辯證推理。所謂分析推理，“意指解決法律問題時，所運用的演繹方法(有時用對某個模棱兩可的術(shù)語所做的解釋來補充)、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現(xiàn)為某一規(guī)則或原則的前提，盡管該規(guī)則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無疑的，而且調(diào)查事實的復(fù)雜過程也必須限于該規(guī)則的適用?！保?］491所謂辯證推理實際上就是亞里士多德所講的論辯推理，指“尋求一種答案，以對兩種相矛盾的陳述中應(yīng)當接受何者作出回答?！薄坝捎诓淮嬖谑菇Y(jié)論具有確定性的無可辯駁的‘首要原則’，所以我們通常所能做的就只是通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理?！保?］497

之后把法律推理區(qū)分為形式推理和實質(zhì)推理似乎就成為了一種通行的做法，但又因為受到西方，特別是美國的現(xiàn)實主義法學(xué)、批判法學(xué)等后現(xiàn)代法學(xué)的影響，似乎對形式推理更多持一種批判的態(tài)度，而過分地強調(diào)實質(zhì)法律推理的作用，例如，認為“法律推理的風(fēng)格越是形式化，越容易被法律家以裝作不考慮利益的名份加以操縱。而且，單純的形式法律推理實際上是不存在的，否則，法官就可以作機械的操作了，成為自動售貨機式的判決機器?！保?］而實際上，實質(zhì)推理的運用具有明確的條件和限制，博登海默認為“在法律領(lǐng)域中，法官在解決爭議時有必要運用辯證推理的情形主要有三種。這三類情形是:(1)法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的新情形;(2)一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上互相抵觸的前提卻必須在它們之間做出真正選擇的情形;(3)盡管存在著可以調(diào)整所受理案件的規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時考慮到該規(guī)則或先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據(jù)而拒絕適用它的情形?！保?］498并且，實質(zhì)推理也離不開形式推理，甚至可以這樣說，實質(zhì)推理僅僅是形式推理的一個環(huán)節(jié)，最終依然要通過形式推理的形式得以表達。即“只要我們通過辯證篩選程序確立一個可行的前提——這個前提有可能成為一個可被接受的結(jié)論的基礎(chǔ)，那么我們就可以用三段論演繹方法把這一前提適用于某個具體問題的解決?！保?］498

法律推理理論是整個近現(xiàn)代法理學(xué)研究的核心主題，但似乎整體上對形式推理持一種批判的態(tài)度。21世紀初以來，法理學(xué)者尤其是美國的法理學(xué)者，主要從事法院審判案件的推理方式的批判性研究。在這種研究中，產(chǎn)生了各種各樣的理論。這些理論都在討論司法判決過程中，常常模糊地被稱之為“邏輯”的東西的實際或恰當?shù)牡匚?，其中大多?shù)人屬于懷疑論，懷疑論者試圖表明，盡管表面上演繹推理和歸納推理起著重要作用，但實際上它們僅起著次要作用。這些論者對“邏輯”和“經(jīng)驗”進行比較(正像霍姆斯著名格言所說的:“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗?！?，或者一方面對“演繹主義”或“形式主義”，另一方面對“創(chuàng)造性選擇”或“合理的直覺”進行比較。一般來說，這種理論傾向于主張，雖然司法判決過程的表面特點表現(xiàn)為邏輯方法和邏輯形式，但這種過程的真正特點表現(xiàn)為“經(jīng)驗”、“非形式主義”或“合理的直覺”。根據(jù)這種理論的某些變種理論，雖然演繹推理和歸納推理意義上的邏輯不起什么作用，但仍有法院在判案中確實或應(yīng)當遵循的其他法律推理程序或理性標準，而根據(jù)較為極端的變種理論，“法院判決基本上是任意的。”［5］很顯然，這種批判與反思跟西方的歷史進程、社會基礎(chǔ)密不可分。批判是重要的，但什么時候批判都不是摧毀之后的棄而不顧，特別是法律制度本來不是什么完美的體系，而是各種社會治理方案中的一種比較優(yōu)勢選擇:人類總會因存在著種種復(fù)雜的矛盾沖突沖擊社會的和平安寧，而穩(wěn)定的社會秩序恰恰是一切社會生產(chǎn)、生活的必要條件，因此，就必須借助于特定的制度解決那些不可避免的矛盾沖突，而通常的方式不外乎暴力與和平兩種手段，其中法律便是人類社會所選擇的以和平理性的方式解決社會矛盾沖突的一套制度。就其實質(zhì)而言，法制不外乎首先賦予一套規(guī)則體系和程序一定的權(quán)威性，為特定糾紛的解決提供一套穩(wěn)定、明確的標準和方法。因此，法治就其實現(xiàn)形式而言主要就是依據(jù)某種標準體系對行為的判斷和控制，具體到司法過程，就主要表現(xiàn)為對官員，尤其是法官審理行為的限制，“形式性依據(jù)的基本特點是其權(quán)威性，在法律適用的過程中，一個形式依據(jù)的作用就像一道屏障，它或明或暗地將尚未整合入規(guī)則中的實質(zhì)性依據(jù)從決定過程中隔離出去?！保?］2當然，也可以把法律視為追求和維持社會正義、公平的一種手段，它僅僅是一種工具而已。什么時候都不應(yīng)當因工具的僵化或者自身價值的追求而損害其根本目標的實現(xiàn)，因為目標現(xiàn)實性是一切堅持實質(zhì)推理至上理論的最根本的支撐。然而，之所以不同社會不厭其煩地確定各種規(guī)則體系和程序，根本就在于實質(zhì)正義的多元性和不確定性。反對形式推理的法學(xué)家們對于怎樣評價和選擇什么樣的實質(zhì)要素缺乏明確、統(tǒng)一的標準，從而把法律行為演化為一事一斷，從哲學(xué)的角度講具體問題具體分析是解決所有問題的最根本的原則。然而，法不徒以自行，它必須借助人的力量才可以實施，具體問題具體分析往往會把人的因素?zé)o限放大，從而最終會發(fā)現(xiàn)保障法律實質(zhì)價值的可能就是法律人的專業(yè)素養(yǎng)和道德良知。

美國法學(xué)家和大法官波斯納非常反對形式推理，認為傳統(tǒng)的法律推理理論只不過是法官自欺欺人的精心包裝，“司法慎思之隱秘性是職業(yè)神秘化的一個例子。像法學(xué)和醫(yī)學(xué)這些職業(yè)，外人很難理解和評估它們提供的關(guān)鍵服務(wù)。職業(yè)人喜歡這樣，因為這有助于維系他們的特權(quán)地位。但他們知道，這必須克服外行人的不信任;因此，他們開發(fā)了一種神秘，不僅夸大職業(yè)的技能，而且夸大該職業(yè)的非私利。法官一直都這么做，上千年了，也很擅長，太擅長了，以至于他們的法律同行，包括法律教授和從業(yè)律師，理解他們也有一定的難度。法官已經(jīng)讓很多人——包括他們自身——信服了:他們用深邃的材料和技巧無私地建造了一座不為任性、政治或無知玷污的教義大廈?！保?］3然而，在解除了形式推理對法官的裁判行為的約束之后，又能祈求什么能保證法律結(jié)論的公正和各種價值的實現(xiàn)呢?被稱為現(xiàn)實主義法學(xué)先驅(qū)的霍姆斯在致力于發(fā)動對“邏輯形式的謬誤”的戰(zhàn)爭的同時，提供的惟一可行方案似乎就是法官的理智和良知，霍姆斯“令人驚奇地、理想主義地信任法官的能力，認為他們一旦擺脫了傳統(tǒng)的迷思，克服了階級的偏見，就可以作出無偏私的判決?！保?］但是，波斯納并不認為法官異于常人，都是高尚的人、純粹的人、有道德的人、脫離了低級趣味的人，就法官本人而言，他們“并非圣人、超人，而是非常人性的，行為受欲望驅(qū)動，追求諸如收入、權(quán)力、名譽、尊重、自尊以及閑暇等他人同樣追求的善品，因此受工作條件和勞動力市場的影響。”［6］4柏拉圖的理想國中的哲學(xué)王不存在，霍姆斯的哲學(xué)王也不存在，那么我們還能期望于什么?波斯納從來不會悲觀，他說“大多數(shù)法官都希望、也都在努力‘干好’。這就好比下盤棋，理論上講棋手自己想怎么下就怎么下，但他想贏，會努力下好，因此不會隨心所欲，不會任性，會遵守游戲規(guī)則。法官想成為好法官，也會遵守司法的游戲規(guī)則。但這個游戲規(guī)則不是法條，司法上的‘好’，標準也不確定，會隨情勢變化，往往不可能獲得全社會一致認可。這就使得任何決定都變得有政治意味了?！保?］5多么的神奇，又多么的難以置信，決定億萬民眾命運、生命財產(chǎn)的竟然僅僅是法官的一顆努力“干好”的向上之心。至少人們并不相信這一點，因為這實質(zhì)上就是人治，甚至不是所謂的好人之治，而是宗教之治。寧愿選擇一套規(guī)則和程序，使人們能夠大致預(yù)測法官對于特定的案件會作出什么樣的裁斷，使人們能夠大致判斷特定的行為會導(dǎo)致什么樣的法律后果。

三、形式推理的特點及策略選擇

首先要明確地區(qū)分這里所講的形式推理與傳統(tǒng)上被橫加批判的“惟形式邏輯”推理之間的區(qū)別，筆者不認為歷史上確實存在一個人或者一種觀點相信僅僅依靠邏輯的力量就可以解決所有的法律問題，或者說法律運行中只有邏輯一種力量，正如斯科特·魯爾所指出的，如果霍姆斯堅持認為法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗，那么，他就必須說明是什么人，什么觀點堅持邏輯是法律惟一的力量源泉，“他必須說明攻擊的不是個稻草人”［8］。當然，形式推理與形式主義法學(xué)之間具有密切的關(guān)系，例如對明確規(guī)則的遵守，按照文本意義解釋法律規(guī)則是形式推理的基本要求，也往往被視為形式主義法學(xué)的基本特征。但是，就法律推理而言，形式推理與“惟形式邏輯”推理之間的區(qū)別是顯而易見的，形式推理僅僅強調(diào)法律推理必須存在一個形式依據(jù)才能根據(jù)前提推出相應(yīng)的結(jié)論，其所采用的推理形式當然只能是普通邏輯的推理方法，但它僅僅將邏輯視為一個必要的因素，法律推理的力量還源于形式依據(jù)的權(quán)威性。例如，在判斷一個主體是否應(yīng)承擔(dān)完全的刑事責(zé)任的時候，往往并不實質(zhì)性地考量其實際的精神智力狀況，而是看他是否達到了法定年齡等形式要件，當然在存在對其精神智力狀況進行測試的必要性的時候，也必須是依據(jù)特定形式標準作出的判斷，從這個意義上講形式依據(jù)并不僅僅局限于邏輯形式，就具體表現(xiàn)而言應(yīng)包括以下內(nèi)容:(1)規(guī)則;(2)法官判決和陪審團裁決;(3)程序法;(4)身份狀況，諸如婚姻情況或公民身份，也可以成為確認某些權(quán)利或義務(wù)的形式性依據(jù);(5)關(guān)于時間、地點或數(shù)量的強制性規(guī)范;(6)從眾多變數(shù)中確認權(quán)利或義務(wù)的規(guī)則［1］9－10。

對于所有的推理而言，理論上存在著一個從最強的推理模式到最弱的推理模式的圖譜，杰普·哈格在《法律邏輯研究》一書中描述了這兩種僅存在于理論中的推理模式:最強的邏輯可能包括所有有效推理的序列。如果把一個推理分作一個前提集和一個結(jié)論，該序列應(yīng)該對任意的前提集和結(jié)論的結(jié)合形式予以詳細規(guī)定，判定結(jié)論能否從前提集中邏輯地推出。該序列中的每一條規(guī)則都應(yīng)該被視為該邏輯的一條推理規(guī)則，這個邏輯還應(yīng)該包括對應(yīng)于每一個有效推理的推理規(guī)則。因為它把所有的對象都視為邏輯形式，所以它是最強的可能的邏輯。事實上它對形式和內(nèi)容并沒有予以區(qū)分，它把推理的每一個因素都視為決定其有效性的因素。

可能的最弱的邏輯像最強的邏輯一樣看起來很奇怪。如果把規(guī)定這個最強邏輯的序列寫成下面的形式，就很容易理解這一點，這里 A，A'，……A″表示前提集，p，p'……p″表示結(jié)論:

A├p，A'├p'，A'├p″，……

在該序列中每一個元素都不是邏輯語言的句子，而是規(guī)定推理有效性的元語言的推理規(guī)則。

可能的最弱的邏輯本質(zhì)上是從命題邏輯中分離出來的，它把每一個推理形式

{p}→Q

{p}

所以:Q

都視為有效，這里{p}表示一個句子集(的真值)。對于前面所列的每一個推理，如果要在最弱邏輯的意義上保證有效性，就需要增加一個相應(yīng)的前提:

A→p，A'→p'，A″→p″，……

正像該例所標明的，新增加的前提由對象語言的一個句子予以確定，根據(jù)其他前提得出結(jié)論的推理是有效的。最強邏輯的推理規(guī)則被相應(yīng)的對象邏輯的句子所替代，其他方面則是相同的。

因此，不同邏輯間存在著重要的區(qū)別，最強的邏輯把每一個對象都視為邏輯形式，而最弱的邏輯幾乎沒有確定任何邏輯形式。對于最弱的邏輯每一個有效的推理都必須包括具有{p}→Q形式的前提，以保證能從該推理的相關(guān)前提中得出結(jié)論Q。也就是說所有的有效推理都要把該推理的有效性作為它的一個前提。這樣對于邏輯來說幾乎沒有什么工作了，因為推理的有效性被歸結(jié)于決定該推理是否有效的前提的真實性［9］。

法律推理的最理想的模式就是制定一個詳細、嚴密的規(guī)則體系，使任何行為、事件都與特定的法律后果對應(yīng)起來，從而當該行為、事件出現(xiàn)時，就按照特定的規(guī)則推導(dǎo)出相應(yīng)的法律后果，這就是所謂的最弱的邏輯，因為所有的邏輯規(guī)則都被法律化了，都成為了某條法律規(guī)則，也就是在這個時候，人們才不需要邏輯。然而，正如很多理論所批判的，這樣的邏輯體系根本不可能存在。當然，若任何規(guī)則都不存在，那么所謂法治也不存在，任何法律制度和理論都必須在最強和最弱的推理模式的中間地帶進行選擇。選擇的標準最終取決于法律制度背后的歷史文化和社會傳統(tǒng)。筆者這里把法律推理定位于形式推理也僅僅是一種策略選擇，所以有必要論述這種策略選擇的理由，也就是形式推理的特點和優(yōu)勢:

第一，形式推理具有較強的可判定性。矛盾沖突之所以轉(zhuǎn)化成為一個法律案件是因為雙方都認為自己會得到法律的支持，而之所以作出矛盾的判斷又恰恰是因為法律蘊涵著不一致的價值追求，假如訴諸于實質(zhì)考量的話往往因為價值立場的多元性而受到指責(zé)。而形式推理所要求的恰恰就是把實質(zhì)的考量轉(zhuǎn)化為形式的判定，例如，道路交通法規(guī)定靠右行駛，并在道路中間畫出一條標志線;紅燈停綠燈行，并設(shè)立相應(yīng)的設(shè)施要比僅僅實質(zhì)論證誰更有理由優(yōu)先行駛，或者應(yīng)承擔(dān)更多的交通事故責(zé)任方面更具有可判定性。事實上，之所以要限制實質(zhì)推理的一個重要的理由是無法為復(fù)雜的實質(zhì)因素劃分出一個優(yōu)先等級，而形式推理則可以根據(jù)形式依據(jù)的權(quán)威等級進行排序，例如，根據(jù)制定頒布法律規(guī)則的機構(gòu)的上下級關(guān)系進行的排序等?！霸谝粋€井然有序的法律體系中，根據(jù)各個規(guī)則的優(yōu)先性程度，所有的形式性依據(jù)都有一個各自所屬的等級。但是，純粹的實質(zhì)依據(jù)不具有任何程度的等級形式性［1］11。這種有序的形式性依據(jù)等級就為某個推理是否有效提供了一個嚴格的標準。另一個標準是法律推理的邏輯形式標準，之所以邏輯推理成為理性思維的最根本的基礎(chǔ)就在于通過幾千年的發(fā)展，邏輯學(xué)等確立了嚴格的推理的形式有效性規(guī)則，違背這些規(guī)則就意味著不講理，就意味著放棄了法律的支持。

第二，形式推理具有更強的確定性。確定性是法治的一個必要條件，沒有確定性將無法以法律指導(dǎo)、約束人們的行為，無法預(yù)測特定行為會導(dǎo)致什么樣的法律后果，也就沒有法治。“法院的存在主要是要以一種有序的和相關(guān)的非暴力手段解決糾紛。為了便于預(yù)測，就要求法院嚴格地把現(xiàn)有的規(guī)則運用到已經(jīng)發(fā)生的事件的可確定的事實中。普通法就是運用先例，從個別的判決中創(chuàng)造出一系列的規(guī)則，并且通過擬制和衡平使規(guī)則適應(yīng)社會的變化而形成的。隨著現(xiàn)代社會變化的加速，清晰、明確的朝前看的立法變成了規(guī)則細化和法律改革的重要手段?！保?］這里必須面對的一個問題是如何實現(xiàn)抽象的法律規(guī)定與具體的案件對接的問題?；裟匪乖谂行问竭壿嫷臅r候所堅持的一個觀點是“一般原則不能決定具體的案件”［7］如果霍姆斯的指責(zé)是正確的話，又該如何決定一個具體的案件呢?通常有兩種選擇，一是訴諸于有很大不確定性的實質(zhì)推理，一是制定完全詳盡的具體規(guī)則，筆者認為第一個選擇是應(yīng)當要極力避免的，第二個選擇即便不斷努力也終究是難以達到的。事實上這兩種選擇都是不可取的，也是不必要的。形式推理的核心價值或者最根本的特點就在于它的內(nèi)容形式性和解釋形式性，也就是通過特定的程序使特定的內(nèi)容及其解釋成為一個形式性依據(jù)，如同后文將要討論的，法律規(guī)定的不僅僅是抽象的法律概念的內(nèi)涵是什么，它還要不斷地通過形式化一個個概念的外延標準使法律概念變得更加具體，并依據(jù)邏輯的分析確定其相應(yīng)的種屬關(guān)系，甚至傳統(tǒng)的反形式主義者也把它作為法學(xué)家的一項重要工作?；裟匪拐J為:“法學(xué)家的工作就是要讓人們了解法律的內(nèi)容:也就是從內(nèi)部進行研究，或者說從最高的屬到最低的種，邏輯地整理和分類，以滿足實踐的需要?！保?］當然，這項工作的目的不僅僅是為了霍姆斯所講的“更易于記憶和理解”，而是各種法律推理形式中最重要的環(huán)節(jié)之一。對法律概念、法律規(guī)則的解釋多少也是形式化的，它按照特定規(guī)則確定某種解釋的優(yōu)先性，并且判斷某種解釋的可接受性。盡管有些解釋方法看起來更傾向于實質(zhì)推理，如對法律規(guī)則創(chuàng)制者本意的探究，但它也要遵守某種形式的要求，也就是說形式推理并不排斥實質(zhì)內(nèi)容的考量，而是將各種實質(zhì)要素納入到相應(yīng)的形式標準之中。從這個意義上也就可以理解為什么西方的法律女神往往被塑造成為一個蒙著雙眼，一手持劍，一手持天平的少女。她為什么要蒙上雙眼呢?有人給出的解釋是蒙著雙眼表示她始終保持中立，從不偏袒任何一方當事人;手中的天平象征著公平，而劍則象征著斬除邪惡勢力。筆者認為這種解釋似乎欠妥，天平已經(jīng)象征著公平中立，蒙上雙眼顯然是為了不想了解世界的真相到底是什么，她只需要傾聽訴訟雙方有什么訴訟請求以及有什么依據(jù)支持其訴訟請求;她也不去探究實質(zhì)上的孰是孰非，而是按照內(nèi)心的標準判斷誰更應(yīng)該得到法律的支持。

第三，形式推理具有較強的可操作性。法律不是純粹的理論知識，歸根結(jié)底要能應(yīng)用于司法實踐，較強的可操作性是判定一種法律推理方法的一個重要標準。而形式推理的可判定性與確定性為其提供了較強的可操作性。幾乎所有案件都會涉及到實質(zhì)利益之爭，然而并非所有的案件都要借助利益衡量的方法，甚至?xí)幸庾R地回避直接的利益衡量，這只是因為中國人羞于言利的傳統(tǒng)，還是法院本是講理的地方?大概都不是，而僅僅是因為價值利益因其多元性、對立性、標準的主體性等因素，從而使其很快轉(zhuǎn)化為不可調(diào)和的紛爭。因此，實質(zhì)利益衡量方法不具有簡明的可操作性，也不易維持法院中立的立場。特別是在面對具體案件時，往往借助于形式或程序，借以表現(xiàn)其思維的剛性原則，是非分明，容易界定，避免無謂的爭執(zhí)。同樣，解釋的方法也具有很大的局限性，從哲學(xué)的角度講解釋是不可能的。很多解釋不是因為語言的模糊歧義，很多所謂的口舌之爭僅僅是利益之爭的外在表現(xiàn)。產(chǎn)生沖突的根本原因并非因為對于具體的事實或者對事實的描述存在爭議，或者對法律文本的理解存有先在的分歧，而是因為不同的理解遮蓋著實質(zhì)的利益沖突。如果法院以實質(zhì)的利益衡量方法介入，則很容易被其中一方，甚至雙方指責(zé)為拉偏手。俗話講“清官難斷家務(wù)事”，為什么家務(wù)事難斷，蓋因家務(wù)事多為雞皮蒜毛的小事，法律并沒有嚴格的形式規(guī)定，從這個意義上講，沒有形式就沒有裁判;沒有形式，就無法裁判。

第四，公正性、穩(wěn)定性、效率性等衍生特征。公正是法律的核心價值之一，但公正必須借助于特定的手段才能得以實現(xiàn)。支持實質(zhì)推理的最大理由之一是它具有實現(xiàn)個別正義的更大可能性。然而，這樣的公正價值的實現(xiàn)可能要付出更大的代價，首先是法律的不穩(wěn)定性，因為每一個具體的案件都必然存在其特殊性，而每一個法官都會有不同的價值、政治傾向，法律很容易被個別的法官以案件的特殊性被突破和放棄。因此，在實質(zhì)推理時很容易導(dǎo)致類似的案件難以得到類似的處理，從而動搖人們對法律的信念，朝令夕改是法治大忌，而失去了法律的剛性更無所謂法治，最終使法律失去公正的保證功能。另外，過度地推崇實質(zhì)推理還容易導(dǎo)致法律運行的成本增高，效率下降。因為形式推理具有更強的可判定性和確定性，從而使法律具有更強的可操作性，也較容易被理解。當當事人可以很好地預(yù)測不利的法律判決結(jié)果時，他可能就會為了減少損失而放棄必然要輸?shù)舻墓偎尽＜词乖谠V訟過程中也可以減少因法律推理的模糊性而導(dǎo)致的不必要的環(huán)節(jié)，使正義盡快得到實現(xiàn)，這也就是為什么更傾向于形式推理的英國法律比更傾向于實質(zhì)推理的美國法律更具效率的重要原因?！拜^之始終根據(jù)實質(zhì)性考慮行事的做法，根據(jù)形式性依據(jù)形式，會更具確定性和可預(yù)測性(并且形式性依據(jù)會更有效地進行自我適用)。這就是為什么具有高度內(nèi)容上之形式性的、詳盡又精確的規(guī)則，通常比具有低度內(nèi)容上之形式性的寬泛規(guī)則更為優(yōu)越。舉例來說，管理工業(yè)作業(yè)場所的成文法規(guī)(例如在英格蘭廣泛存在的那些法規(guī))，常常極為詳盡地規(guī)定了那些安全狀況的精確尺度，譬如腳手架的寬度，安全屏障的尺寸，等等。很顯然，雇主們肯定會發(fā)現(xiàn)，較之普通法上的合理注意規(guī)則，這些法規(guī)大多數(shù)更容易理解并遵照執(zhí)行，也更容易查明這些規(guī)則是否被違反。”［1］20

最后，必須強調(diào)的是純粹的形式推理也許僅僅是一個永遠不可企及的理想模式，但不能因為現(xiàn)實的不足而放棄對理想的追求;從另一個角度講，實質(zhì)正義才是法治的根本目標，形式推理僅僅是實現(xiàn)這個目標的工具和途徑。但是筆者認為，借助該工具和途徑我們會離法治的目標越來越近，而缺乏形式約束的實質(zhì)推理最終可能背離我們追求的目標。

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［2］張傳新.通過法律推理形式的歷史考察看法律思維的性質(zhì)［G］∥梁慶寅，熊明輝.法律邏輯研究.北京:法律出版社，2005:114－124.

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［6］理查德·波斯納.法官如何思考［M］.蘇力，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009.

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［8］斯科特·布魯爾.從霍姆斯的道路通往邏輯形式的法理學(xué)［G］∥斯蒂文J伯頓.法律的道路及其影響.張芝梅，陳緒剛，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2005:123－168.

［9］HAGE Jaap，Studies in Legal Logic［M］.The Netherlands:Springer，2005:10 －13.

On the Rational Sources of Legal Thinking-on the Formality of Legal Reasoning

ZHANG Chuan-xin

(Law School，Shandong University atWeihai，Weihai264209，China)

By analyzing the qualities and features of reasoning，this paper discusses the general theory of legal reasoning from macro perspective and clarifies that the reason why the conclusion of reasoning can be derived from premises lies in that there exists a substantial or formal basis.After studying the form and nature of legal reasoning，it concludes that，in the contextof undeveloped nomocracy and in the situation generally lacking faith and belief in law，formal reasoning，rather than substantial reasoning，should be applied to legal reasoning in China.

legal reasoning;formal reasoning;substantial reasoning;peaceful rationality

DF 0－051

A

1004－1710(2010)02－0028－07

2009－12－28

張傳新(1969－)，男，河南濮陽人，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，瑪珈山法律方法論研究基地成員，南開大學(xué)2005級博士研究生，研究方向為法律邏輯學(xué)，法律方法論。

［責(zé)任編輯:王 怡］