劉憲權(quán) 曹伊麗

“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析

劉憲權(quán) 曹伊麗*

提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應(yīng)司法實(shí)際的需要。“明知”產(chǎn)生的時間點(diǎn)是行為人使用信用卡透支前，“還款能力”的認(rèn)定是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)適當(dāng)提高“大量”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”均是缺一不可的構(gòu)成要件。行為人同時實(shí)施“惡意透支型”和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為時，應(yīng)以一定倍數(shù)折算后相加計(jì)算并選擇有利于被告人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

惡意透支 入罪門檻 明知 數(shù)額確定

隨著信用卡功能的不斷發(fā)展以及信用卡在社會生活和經(jīng)濟(jì)活動中的不斷滲透，信用卡業(yè)務(wù)的風(fēng)險也與日俱增。其中，最大的風(fēng)險主要來自于“惡意透支型”信用卡詐騙行為。因而，近年來，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的懲治和預(yù)防也逐步受到刑法理論和司法實(shí)踐的關(guān)注。2009年12月3日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第6條專門對“惡意透支型”信用卡詐騙罪構(gòu)成犯罪的條件作了明確的規(guī)定。本文擬以《解釋》規(guī)定為重點(diǎn)，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的相關(guān)問題展開研討。

一、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻

“惡意透支”是信用卡詐騙行為的具體表現(xiàn)之一。我國《刑法》將“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定在第196條第1款第4項(xiàng)中?！督忉尅穼τ凇皭阂馔钢汀毙庞每ㄔp騙罪作了特別明確、詳細(xì)的規(guī)定，并從整體上提高了該類型犯罪的入罪門檻，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

首先，通過限定刑法中“惡意透支”的定義，提高入罪門檻?！缎谭ā返?96條第2款對“惡意透支”下了定義:“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！睆谋究顥l文可以看出，刑法對“惡意透支”主要從兩個方面作出了規(guī)定:一是持卡人在主觀上必須以非法占有為目的;二是持卡人在客觀上有超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為。由于《刑法》的上述規(guī)定在司法實(shí)踐的適用中仍存在一些不明確之處，因而，《解釋》在我國《刑法》原有規(guī)定的基礎(chǔ)之上，對“惡意透支”作出了更為具體、詳細(xì)的解釋?！督忉尅返?條規(guī)定:持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“惡意透支”。將《解釋》第6條的規(guī)定與《刑法》第196條第2款的規(guī)定進(jìn)行比較，我們不難看出，《解釋》對“惡意透支”的客觀認(rèn)定方面增加了兩個內(nèi)容:一是明確了“催收”的次數(shù)，即規(guī)定發(fā)卡銀行“催收”的次數(shù)為兩次;二是明確了不歸還的具體期限，即規(guī)定行為人經(jīng)催收后“仍不歸還”的期限為3個月?！缎谭ā穭t未對“惡意透支”的定義作上述限制規(guī)定，筆者認(rèn)為，《解釋》的規(guī)定不僅更為具體、詳細(xì)和有利于操作，而且還明顯提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，使司法實(shí)踐中對該類型信用卡詐騙罪的認(rèn)定有了更多的限制。

其次，通過重新確定犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，提高入罪門檻。按照2001年1月21日最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的通知》的規(guī)定，信用卡詐騙罪的認(rèn)定數(shù)額可以參照1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，即詐騙數(shù)額在5000元以上的，屬于“數(shù)額較大”;詐騙數(shù)額在5萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”;詐騙數(shù)額在20萬元以上，屬于“數(shù)額特別巨大”。但是，《解釋》第6條第3款則規(guī)定:惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”;數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額巨大”;數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。比較而言，《解釋》在“數(shù)額較大”以及“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)上將原來司法解釋規(guī)定的數(shù)額增加了1倍，而在“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)上則將原來司法解釋規(guī)定的數(shù)額增加了4倍之多。對“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提高，大大提高了該類型犯罪的入罪門檻。這充分說明“惡意透支型”與其他類型的信用卡詐騙罪之間具有較大的差異，且這一差異已經(jīng)引起了司法機(jī)關(guān)的高度重視。

最后，通過增設(shè)出罪標(biāo)準(zhǔn)，提高入罪門檻?！督忉尅返?條第5款規(guī)定:惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，這是從對“惡意透支型”信用卡詐騙罪罪輕以及出罪的規(guī)定角度，提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。

因此，《解釋》通過限定《刑法》中“惡意透支”的定義、重新確定犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及增設(shè)出罪標(biāo)準(zhǔn)等解釋內(nèi)容，實(shí)際提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。這集中表明了司法機(jī)關(guān)區(qū)別對待《刑法》規(guī)定的不同類型信用卡詐騙罪的意圖。筆者認(rèn)為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻的提高是符合《刑法》有關(guān)信用卡詐騙罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有兩點(diǎn)。

第一，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪存在本質(zhì)區(qū)別，這主要表現(xiàn)為:“惡意透支型”信用卡詐騙的行為人是通過法定程序申領(lǐng)信用卡的，也即本類型信用卡詐騙罪的行為人是金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的信用卡的合法持卡人。在這種“真人真卡”的情況下，由于行為人實(shí)際上與金融機(jī)構(gòu)具有密切的關(guān)系，其行為的實(shí)施不可能對金融機(jī)構(gòu)造成很大的損失，因此，行為人的行為所產(chǎn)生的負(fù)面影響范圍相對較小，且往往只涉及到金融機(jī)構(gòu)。而傳統(tǒng)型信用卡詐騙主要包括使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等四種情況。在這四種情況中，前兩者屬于“假人假卡”，而后兩者則屬于“假人真卡”。在這些信用卡詐騙罪中，行為人均不是通過法定程序申領(lǐng)信用卡的，即其中不是存在“假人”的情況，就是存在“假卡”的情況。在這些情況下，由于行為人與金融機(jī)構(gòu)其實(shí)并沒有什么關(guān)系，其行為的實(shí)施完全可能會給金融機(jī)構(gòu)或其他權(quán)利人等造成較大的損失。因此，這些信用卡詐騙行為所產(chǎn)生的負(fù)面影響范圍較大，即相關(guān)影響不僅涉及金融機(jī)構(gòu)，而且有時甚至還可能涉及第三方權(quán)利人。

第二，在“惡意透支型”信用卡詐騙罪中，行為人與信用卡聯(lián)系較為緊密，因而要確定誰是犯罪人較為容易，即只要查清合法持卡人就能將案件偵破，在這種情況下，相關(guān)司法成本顯然不會很高。但是，在傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪中，由于行為人與“信用卡”基本沒有關(guān)系，因而要查清是誰實(shí)施了相關(guān)犯罪行為很不容易，也即在行為人的相關(guān)身份等信息不清楚的情況下，要確定犯罪人是誰需要較長的偵查時間，這在很大程度上會提高相關(guān)的司法成本。

二、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的主觀目的

《解釋》第6條第2款對《刑法》有關(guān)“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定中的“以非法占有為目的”作出了詳細(xì)的規(guī)定:“有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196條第2款規(guī)定的‘以非法占有為目的’:(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的;(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的;(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;(5)使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！睉?yīng)該看到，在上述六項(xiàng)情形的規(guī)定中，對于第2、3、4、5項(xiàng)規(guī)定的行為方式的認(rèn)定應(yīng)該不存在問題，因?yàn)檫@些規(guī)定的內(nèi)容較為明確具體，司法實(shí)踐只需嚴(yán)格按照該幾項(xiàng)內(nèi)容所明確列舉的行為方式認(rèn)定即可。而其中的第6項(xiàng)屬于“以非法占有為目的”認(rèn)定方式上的兜底性條款，具體內(nèi)容只需參照前面幾項(xiàng)行為方式的規(guī)定內(nèi)容認(rèn)定即可，實(shí)踐中雖然很難避免會存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但一般不會產(chǎn)生很大的問題。筆者認(rèn)為，最容易在認(rèn)定上產(chǎn)生爭議的主要是第1項(xiàng)規(guī)定的行為方式，即“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形。由于在該項(xiàng)中對“明知”、“還款能力”以及“大量”等內(nèi)容的界定上存在一定難度，因而理論上有必要對此加以專門的研究。

(一)“明知”必須產(chǎn)生于透支前

筆者認(rèn)為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形中的“明知”需要界定其產(chǎn)生的時間，即行為人是在何時“明知”自己沒有還款能力的?這對于行為人的透支行為是否構(gòu)成犯罪似乎非常重要。實(shí)踐中，行為人“明知”產(chǎn)生的時間一般可以界分為兩個點(diǎn):行為人使用信用卡透支前(包括行為人使用信用卡透支時)和行為人使用信用卡透支后。對于行為人使用信用卡透支前已經(jīng)知道自己沒有還款能力，仍然進(jìn)行大量透支，導(dǎo)致無法歸還的情況，當(dāng)然屬于此處的“明知”。但是，在司法實(shí)踐中，對于行為人在透支后，才知道自己沒有還款能力，因而無法歸還透支款項(xiàng)的，是否應(yīng)該認(rèn)定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形?筆者認(rèn)為，這種行為人在大量透支后才發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力，進(jìn)而無法歸還透支款項(xiàng)的情況，不能認(rèn)定為是“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形，具體理由主要有三點(diǎn)。

第一，從條文的字面涵義來看，“明知”產(chǎn)生的時間不應(yīng)該包括“透支”后。通過理解《解釋》所表述的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該抓住句子中的關(guān)鍵字——“而”?！岸弊值挠梅ù篌w上有表示承接、表示并列、表示轉(zhuǎn)折等。由于轉(zhuǎn)折的涵義在這里關(guān)系不大，所以具體到本項(xiàng)中，我們主要取其承接與并列的涵義，即“明知”與“透支”同時產(chǎn)生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，無論是“明知”與“透支”同時產(chǎn)生，還是先“明知”后“透支”的情況，均屬于行為人透支前已經(jīng)“明知沒有還款能力”的情形，而非行為人透支后才“明知沒有還款能力”的情形。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

第二，從主客觀相一致的原則來看，“明知”產(chǎn)生的時間不應(yīng)在“透支”后。主客觀相一致原則是指在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪時，不僅要認(rèn)定其主觀上具有惡性，同時也必須認(rèn)定其客觀上實(shí)施了刑法禁止的行為，并且正是在這種主觀惡性和客觀行為的共同作用下導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。具體到對《解釋》規(guī)定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形的理解，如果行為人在透支后才發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力，則表明其在實(shí)施“透支”行為的當(dāng)時，主觀上并不具有明知沒有還款能力而仍大量透支的主觀故意。因此，筆者認(rèn)為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

第三，從刑法謙抑性的角度來看，“明知”產(chǎn)生的時間不應(yīng)該在“透支”后。刑法謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進(jìn)而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪?！?〕參見陳興良:《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第353頁。具體到對《解釋》規(guī)定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形的理解，如果包括行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力進(jìn)而無法歸還的情況，則必然擴(kuò)大了刑法的打擊面。同時，在行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒有還款能力進(jìn)而無法歸還的情況中，由于行為人在實(shí)施透支行為的當(dāng)時，并不具有非法占有透支款項(xiàng)的主觀故意，因而對其不能歸還的情況，完全屬于民事調(diào)整的范圍，如果通過刑罰措施來制裁這種行為，不符合刑法謙抑性原則。就此而言，筆者認(rèn)為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。

(二)客觀上的“還款能力”不受主觀狀態(tài)的影響

筆者認(rèn)為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形中的“還款能力”有必要作進(jìn)一步的界定。“還款能力”是一個客觀狀態(tài)，它與作為主觀狀態(tài)的“明知”具有本質(zhì)的區(qū)別。其主要表現(xiàn)在:“明知”是司法機(jī)關(guān)對行為人主觀心理狀態(tài)的判斷，而“還款能力”則是司法機(jī)關(guān)對行為人客觀經(jīng)濟(jì)能力的判斷。只有行為人主觀上具有“明知”，客觀上又沒有“還款能力”，進(jìn)而無法歸還透支款項(xiàng)的，才能認(rèn)定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形。例如，行為人因投資證券需要，使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元，其后行為人將這5萬元與自己另外的10萬元一起投入股票市場，結(jié)果投資失敗，導(dǎo)致大量虧損，進(jìn)而無法歸還透支款項(xiàng)5萬元。再如，行為人身無分文，但其朋友慫恿其投資一項(xiàng)高風(fēng)險高利潤的生意，于是其使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元投資生意，結(jié)果生意成功且盈利10萬元，行為人歸還了透支款5萬元。分析上述兩例，筆者認(rèn)為，其均不能符合本項(xiàng)“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形。對于上述第一個例子中的行為人，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有“還款能力”，但由于其在透支前主觀上不存在“明知”，所以不成立《解釋》本項(xiàng)規(guī)定中“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形。對于上述第二個例子的行為人，雖然其主觀上“明知”，但由于其客觀上因具有“還款能力”且實(shí)際已經(jīng)歸還了透支款項(xiàng)，因此也不符合《解釋》規(guī)定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形。

因此，筆者認(rèn)為，“還款能力”是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，不受行為人主觀是否“明知”的影響。對于這個標(biāo)準(zhǔn)，我們主要從行為人透支后所實(shí)際具備的經(jīng)濟(jì)能力加以考察，如果其具備還款的經(jīng)濟(jì)能力，則理應(yīng)認(rèn)定行為人具有“還款能力”;如果其不具備還款的經(jīng)濟(jì)能力，則理應(yīng)認(rèn)定行為人不具有“還款能力”。

(三)“大量透支”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以界定

《解釋》只對“惡意透支”的數(shù)額進(jìn)行了規(guī)定，卻沒有明確“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中“大量”的含義。筆者認(rèn)為，對“大量”的含義缺乏明確的規(guī)定，容易在司法認(rèn)定過程中引起爭議，產(chǎn)生定罪標(biāo)準(zhǔn)的分歧，因此，筆者認(rèn)為，這里“大量”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該參照《解釋》對“惡意透支”數(shù)額的具體規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，是否只要達(dá)到《解釋》中規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)(1萬元以上不滿10萬元)即符合這里“大量”的含義，是值得探討的。筆者認(rèn)為，對“大量”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于“數(shù)額較大”的起刑點(diǎn)，但具體是介于數(shù)額較大和數(shù)額巨大之間還是更高，有待今后的司法解釋作出規(guī)定。

筆者之所以認(rèn)為應(yīng)當(dāng)高于“數(shù)額較大”的起刑點(diǎn)，主要是通過將“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形與《解釋》所規(guī)定的其他幾項(xiàng)客觀行為進(jìn)行對比之后得出的基本結(jié)論。由于本項(xiàng)的認(rèn)定主要依靠“明知沒有還款能力”這個條件，而不存在肆意揮霍透支的資金、透支后逃匿，改變聯(lián)系方式、抽逃轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)、使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動等客觀行為，所以對其認(rèn)定的基點(diǎn)要提高。因?yàn)椋欠瘛懊髦獩]有還款能力”是一個主觀判斷的問題，筆者認(rèn)為，對主觀判斷的認(rèn)定理應(yīng)更加嚴(yán)密。同時，在本項(xiàng)規(guī)定中，行為人透支信用卡后取得的款項(xiàng)通常用于正常的生活用途，不存在肆意揮霍的問題，也不存在隱匿逃避追查的問題。因此，在“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形中，行為人的主觀惡性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其他幾項(xiàng)中的行為人的主觀惡性。據(jù)此，筆者認(rèn)為，適當(dāng)提高“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形中的“大量”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是值得考慮的。

三、“以非法占有為目的”與“經(jīng)催收不還”之間的關(guān)系

分析《刑法》第196條第2款的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪必須滿足兩個條件:一是主觀上行為人“以非法占有為目的”;二是客觀上行為人實(shí)施了“超額或者超限透支”且“經(jīng)催收不還”的行為。對此，《解釋》第6條第1款和第2款對《刑法》該規(guī)定作了進(jìn)一步闡釋，即明確了“催收”的次數(shù)和不歸還的具體期限，并重新確定了犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

對于“以非法占有為目的”和“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”行為之間關(guān)系的認(rèn)定，學(xué)界存在一定的爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進(jìn)行惡意透支，即使沒有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實(shí)的存在，也可以認(rèn)定惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪?！?〕曲新久:《惡意透支之信用卡詐騙罪的認(rèn)定》，載《人民公安》2002年第4期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:經(jīng)銀行催告不還款的行為應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定具有非法占有目的的綜合因素之一。〔3〕韶愛泉、梅志軍:《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題初探》，載《金卡工程·經(jīng)濟(jì)與法》2009年第9期。

筆者認(rèn)為，“經(jīng)催收不還”理應(yīng)是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。正如前文所述，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是判定行為人的行為是否成立惡意透支的不可或缺的兩個方面。即行為人即使存在大量透支后攜款潛逃或者明知無力償還仍超過信用卡準(zhǔn)許的透支數(shù)額大量透支，并逃避追查的行為，如果要認(rèn)定其構(gòu)成惡意透支的話，還必須存在行為人“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的情況。因?yàn)榕c傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪相比，“惡意透支型”信用卡詐騙罪在性質(zhì)上具有特殊性，也即從行為所產(chǎn)生的負(fù)面影響以及偵查所投入的司法成本的角度相比較，傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪的社會危害性比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會危害性大得多。而對社會危害性相對較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪，通過增設(shè)構(gòu)成要件以規(guī)定更為嚴(yán)格的入罪條件，不僅完全合理且十分必要。

另外，通過與其他金融詐騙犯罪的橫向比較，筆者認(rèn)為，將“經(jīng)催收不還”作為“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，也是完全應(yīng)該的。例如，將貸款詐騙罪和“惡意透支型”信用卡詐騙罪進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別主要在于三個方面。第一，貸款詐騙罪是行為人通過騙取銀行的方式獲得貸款或者在合法獲得貸款后采取欺騙的手段占有了貸款，而惡意透支的行為人客觀上并不存在“騙”的成分，其行為是在“真人真卡”的狀況下實(shí)施的。第二，貸款詐騙罪的行為人通常是積極主動地騙取貸款，而惡意透支的行為人則是在銀行的同意之下辦理了信用卡透支業(yè)務(wù)，而透支行為本身是銀行所鼓勵的，只是行為人透支的界限從善意逾越到了惡意。第三，貸款詐騙罪的行為人如果不按照貸款用途使用貸款是有可能構(gòu)成犯罪的，而惡意透支的行為人并沒有使用用途上的限定。通過上述三方面的比較，筆者認(rèn)為，在行為人主觀惡性程度上，貸款詐騙罪明顯大于“惡意透支型”信用卡詐騙罪。正因?yàn)槿绱?，在對主觀惡性小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定“以非法占有為目的”要件的同時，另外規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的要件是非常合理的。

筆者認(rèn)為，對于上述主張將“經(jīng)催收不還”認(rèn)定為“以非法占有為目的”的因素之一的觀點(diǎn)，值得商榷。《解釋》這次專門規(guī)定了六種以“以非法占有為目的”認(rèn)定的情形，而在這些情形中并沒有“經(jīng)催收不還”這一因素。由此，我們完全有理由認(rèn)為，即使行為人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還透支款項(xiàng)的，司法機(jī)關(guān)還必須證明行為人主觀上“以非法占有為目的”，才能認(rèn)定行為人構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪。司法實(shí)踐中，對于行為人確實(shí)因?yàn)榧彝ダщy等特殊原因而無法在3個月內(nèi)及時歸還透支款項(xiàng)，但其主觀上不具有非法占有目的的情況，就不應(yīng)該以犯罪論處。

由此可見，“經(jīng)催收不還”是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是構(gòu)成犯罪的兩個相互并列且缺一不可的必要要件。

四、不同信用卡詐騙犯罪行為方式并存時數(shù)額的確定

司法實(shí)踐中，在處理信用卡詐騙犯罪案件時，我們經(jīng)常會遇到行為人同時交叉實(shí)施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為的情況。由于《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙行為定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)完全不同于其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為，即構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”與其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙犯罪相差1倍，“數(shù)額特別巨大”則相差4倍，因此，對于同時交叉實(shí)施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為應(yīng)該如何定罪量刑，就成為我們必須解決的問題。根據(jù)刑法基本原理，行為人實(shí)施了同一罪名下的不同行為，理應(yīng)構(gòu)成一罪而不能實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，許多犯罪盡管有不同的行為方式，但通常認(rèn)定犯罪的起刑點(diǎn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)是一致的，在此情況下，如果行為人實(shí)施了不同行為，我們只需將各行為涉及的數(shù)額簡單相加，即可對其進(jìn)行定罪量刑。而在不同的行為有不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，對于行為人行為的定罪量刑應(yīng)如何相加?對此問題，理論和實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，如果行為人的兩種信用卡詐騙行為的犯罪數(shù)額均為“數(shù)額較大”，則直接在《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”的幅度內(nèi)量刑(即5年以下有期徒刑或者拘役)，而無需考慮相加后是否會出現(xiàn)超過“數(shù)額較大”的情況。也有人認(rèn)為，對被告人的兩種犯罪行為的數(shù)額應(yīng)該以總額認(rèn)定。即應(yīng)當(dāng)基于罪刑法定和刑法謙抑性原則，選擇有利于被告人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行累加。例如，行為人通過騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的數(shù)額是48000元、惡意透支的數(shù)額是56000元，鑒于騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)低于惡意透支信用卡進(jìn)行詐騙的行為，因此應(yīng)將騙領(lǐng)信用卡詐騙的數(shù)額與惡意透支的數(shù)額累加后，以“惡意透支型”信用卡詐騙罪為基準(zhǔn)進(jìn)行數(shù)額的判斷，則被告人信用卡詐騙數(shù)額超過10萬元，數(shù)額巨大，應(yīng)在5年以下10年以上有期徒刑范圍內(nèi)判處刑罰，并處5萬元以上50萬元以下罰金。〔4〕參見李小文、張亮:《惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。對于這兩種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。

對兩種行為的數(shù)額進(jìn)行分別認(rèn)定，并且不考慮兩種行為的數(shù)額相加后的犯罪總額是否超出“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，這種認(rèn)定方式是不可取的，理由主要有以下兩點(diǎn)。

第一，這種認(rèn)定方式不符合罪刑相適應(yīng)原則。眾所周知，數(shù)額盡管不是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行為人通過騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的數(shù)額是48000元、惡意透支的數(shù)額是56000元，也即它們均沒有達(dá)到“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，按照上述第一種觀點(diǎn)，對行為人應(yīng)當(dāng)以“數(shù)額較大”作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行為人單獨(dú)實(shí)施了惡意透支48000元的行為，其數(shù)額也符合“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。顯然，根據(jù)上述這種認(rèn)定方式，在不同信用卡詐騙犯罪案件中，多行為與一行為在處理結(jié)果上完全一樣，但這些不同情況的信用卡詐騙犯罪所涉及到的犯罪數(shù)額卻相差甚大，相同的處理結(jié)果必然無法體現(xiàn)上述犯罪數(shù)額相差甚大案件中的行為的社會危害性方面的差異。就此而言，這種認(rèn)定方式不符合罪刑相適應(yīng)原則，因而是不可取的。

第二，這種認(rèn)定方式既可能放縱犯罪，也不利于《刑法》第196條的規(guī)定在司法實(shí)踐中的適用。如采用這種認(rèn)定方式，則無法解決兩種行為的犯罪數(shù)額均未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是合并總額達(dá)到“數(shù)額較大”的情況。例如，行為人使用騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙，涉及數(shù)額4000元，而冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙，涉及數(shù)額4500元，由于傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”是以5000元作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因而本案中兩種行為涉及的數(shù)額均未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，行為人所實(shí)施的信用卡詐騙行為實(shí)際涉及的總額8500元卻已經(jīng)達(dá)到了這一標(biāo)準(zhǔn)，也即如果不將兩個涉案數(shù)額相加，我們就無法認(rèn)定行為所涉數(shù)額已經(jīng)達(dá)到“數(shù)額較大”，因而必然得出行為人的行為不成立犯罪的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這樣的結(jié)論顯然與刑法基本理論及司法實(shí)踐的通常做法相悖。

從有利于被告人的角度出發(fā)，上述將犯罪數(shù)額簡單相加后以入罪門檻較高的“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑的觀點(diǎn)，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解釋》有關(guān)信用卡詐騙罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)正好相差1倍。筆者認(rèn)為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪在起刑點(diǎn)上作出區(qū)別規(guī)定，完全體現(xiàn)了不同行為方式的信用卡詐騙罪具有不同社會危害性的特征，因而不能將通過不同行為方式的信用卡詐騙罪所騙得的犯罪數(shù)額進(jìn)行簡單相加。而就此而言，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪在起刑點(diǎn)上所作的區(qū)別規(guī)定，應(yīng)該成為我們對具有兩種以上行為方式的信用卡詐騙罪進(jìn)行定罪量刑的法律依據(jù)。依筆者之見，按照《解釋》的精神，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)對不同行為方式的信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額進(jìn)行折算，這個折算方法就是以2倍(“數(shù)額特別巨大”是以5倍)作為換算基準(zhǔn)。如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為作為基準(zhǔn)，則應(yīng)將行為人傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為所涉及的數(shù)額乘以2倍后，再與惡意透支的數(shù)額進(jìn)行相加;如果以傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為作為基準(zhǔn)，則應(yīng)將行為人“惡意透支型”信用卡詐騙行為所涉及的數(shù)額除以2倍后，再與傳統(tǒng)型信用卡詐騙的數(shù)額進(jìn)行相加。如此，才能體現(xiàn)不同行為方式的信用卡詐騙罪的不同社會危害性的特征。在上述例子中，行為人使用騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙的數(shù)額是48000元，而惡意透支的數(shù)額是56000元，如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪量刑，則總額應(yīng)當(dāng)為48000乘以2倍后加上56000元，總額是152000元，這一數(shù)額已經(jīng)完全達(dá)到“惡意透支型”信用卡詐騙罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。如果以傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪量刑，則總額應(yīng)當(dāng)為56000除以2倍后加上48000元，總額是76000元，這一數(shù)額也已經(jīng)達(dá)到傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于上述例子中行為人的信用卡詐騙行為，以“數(shù)額巨大”信用卡詐騙罪定罪量刑不應(yīng)該存在任何問題。當(dāng)然，我們也應(yīng)該看到，對不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額進(jìn)行折算，有時會因?yàn)椴煌袨榉绞揭?guī)定的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，而出現(xiàn)折算結(jié)果不一致的情況。此時，我們應(yīng)選取有利于被告人的折算結(jié)果對行為人進(jìn)行定罪量刑。這樣既符合《解釋》有關(guān)數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的精神，也與刑法所倡導(dǎo)的有利于被告人的精神內(nèi)涵完全一致。

* 劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師;曹伊麗，華東政法大學(xué)碩士研究生。本文系上海市重點(diǎn)學(xué)科“刑法學(xué)”(項(xiàng)目號S30901)的階段性研究成果。

(責(zé)任編輯:盧勤忠)