蔣正雄(上海海事大學(xué))

《鹿特丹規(guī)則》:海商法發(fā)展史上的重要里程碑

蔣正雄(上海海事大學(xué))

2008年12月11日，聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》(以下簡稱《鹿特丹規(guī)則》)。截至2010年8月，簽字國有22個。雖然“波羅的海航運公會”網(wǎng)站稱，這些簽字國家代表世界航運和貿(mào)易量的25%，〔1〕Momentum maintained for the Rotterdam Rules:20th State signs the 2008 UNCITRAL Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea，資料來源:https://www.bimco.org/Members/News/2009/2009/10/23_Momentum_maintained_for_the_Rotterdam_Rules.aspx，訪問日期為2010年8月25日。但據(jù)筆者觀察，一些在航運、貿(mào)易和法律方面有著重要地位的國家并沒有簽字。按照公約的規(guī)定，《鹿特丹規(guī)則》在第20個國家批準(zhǔn)或加入后一年生效，至今為止，上述22個簽字國家并沒有遞交批準(zhǔn)或加入的文件。顯然，公約進(jìn)入了所謂的“靜觀期”狀態(tài)。

《鹿特丹規(guī)則》的誕生歷經(jīng)12年，是國際海上貨物運輸公約出臺耗時最長的一部法律。1996年，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第29屆會議上有人動議審查現(xiàn)行運輸法律和慣例是否適合實際需求，以便決定是否有必要制定新的、統(tǒng)一的運輸法律。當(dāng)時提議的基礎(chǔ)是，國際海上貨物運輸公約在一些基本問題上存在空白點，例如提單的作用、海運單的使用、運輸單證與國際貨物買賣雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。會議決定，就上述問題和國際海上貨物運輸中的其他法律問題向各國政府、海運經(jīng)營人和各相關(guān)組織提出咨詢。之后，國際海事法律委員會迅速開展了有效的工作，使得聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作小組(運輸法小組)能在2002年4月的紐約會議上出臺《海上貨物運輸文書草案初稿》?！?〕Preliminary draft instrument on the carriage of goods by sea，Note by the Secretariat，資料來源:http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V02/501/49/PDF/V0250149.pdf?OpenElement，訪問日期為2010 年8 月26 日。

在梳理現(xiàn)行國際貨物運輸法律和慣例、征詢海運法律問題和思考新公約框架的過程中，筆者有幸參加了兩次會議，并關(guān)注公約出臺的每一步驟。起草小組越來越認(rèn)識到，國際海上貨物運輸在國際公約相關(guān)規(guī)定缺失的情況下，存在的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止當(dāng)初議論此事所提及的問題范圍，而新公約的制訂，不但要彌補以前公約規(guī)定的缺失，更重要的是，要在弄清國際海上貨物運輸各個環(huán)節(jié)所需法律規(guī)范的前提下，對所有運輸問題作出系統(tǒng)的規(guī)定。因此，人們在當(dāng)時已經(jīng)預(yù)料到，《鹿特丹規(guī)則》將是一個在立法理念和規(guī)定細(xì)節(jié)上與《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》等現(xiàn)行運輸公約完全不同的國際公約，是海商法發(fā)展歷史上一個重要的里程碑。

一、《鹿特丹規(guī)則》在結(jié)構(gòu)上徹底改變了海運公約立法技術(shù)落后的狀況

國際海上貨物運輸法律的歷史源遠(yuǎn)流長，但缺乏系統(tǒng)性規(guī)范。從實質(zhì)上講，國際貨運法只不過是對千百年以來在國際海上貨物運輸中產(chǎn)生并使用的慣例的種種認(rèn)可，從而顯得雜亂無章。這一點，可以從1924年誕生的《海牙規(guī)則》中得出結(jié)論。該規(guī)則名稱為《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》，是國際社會第一次認(rèn)識到有必要用國際公約的形式統(tǒng)一提單法律中若干問題的結(jié)果。但是，人們的這一次嘗試可以被概括地描述為“淺嘗輒止”的立法行為，因為《海牙規(guī)則》對繁雜的海上貨運法律只是在十個方面進(jìn)行了“統(tǒng)一”，內(nèi)容涉及五項定義、承運人責(zé)任期間、適航、管理貨物、免責(zé)事項、托運人對運輸標(biāo)志與數(shù)量的保證、托運人對危險貨物的申報、提單的簽發(fā)與效力、索賠通知期限和公約適用的范圍。

1978年出臺的《漢堡規(guī)則》雖然實質(zhì)性規(guī)定增加到了26條，內(nèi)容有所豐富并讓人感到在系統(tǒng)性方面下了一定的功夫，但其藍(lán)本還是《海牙規(guī)則》的影子。業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為《漢堡規(guī)則》全面提高了承運人的義務(wù)和責(zé)任，這本身就表明《漢堡規(guī)則》是提高了承運人義務(wù)和責(zé)任的《海牙規(guī)則》。特別在集裝箱運輸?shù)囊?guī)范方面，《漢堡規(guī)則》關(guān)于集裝箱運輸?shù)臈l文只體現(xiàn)在兩個方面，即集裝箱艙面載貨及其提單批注和提單上關(guān)于箱內(nèi)貨物件數(shù)記載與承運人責(zé)任限制權(quán)利方面的規(guī)定。這注定了其遲遲不能生效和生效后影響不大的結(jié)局。

《鹿特丹規(guī)則》在開始制訂時，曾經(jīng)考慮取《海牙規(guī)則》的模式或《漢堡規(guī)則》的模式，但經(jīng)過對這兩項國際公約的整體考核及征詢各國意見，決定制訂一項結(jié)構(gòu)完整的國際公約，窮盡國際海上運輸中的所有問題，甚至包括尚未系統(tǒng)出現(xiàn)的電子信息問題，全面規(guī)范國際海上貨物運輸和多式聯(lián)運。

(一)承運人的義務(wù)

從立法技術(shù)上看，《鹿特丹規(guī)則》第一次將承運人義務(wù)與承運人責(zé)任分不同的章節(jié)進(jìn)行規(guī)定，〔3〕有關(guān)承運人的義務(wù)放在《鹿特丹規(guī)則》的第4章，而承運人的責(zé)任在第5章。并且對承運人義務(wù)作了系統(tǒng)化處理。除了傳統(tǒng)的運送貨物義務(wù)、適航義務(wù)、管理貨物義務(wù)和責(zé)任期間以外，《鹿特丹規(guī)則》還將承運人對危險貨物處理和采取共同海損措施納入承運人義務(wù)范圍，這不但使承運人義務(wù)法律規(guī)范的完整性得以加強，更為重要的是，在某些場合將通常被認(rèn)為承運人權(quán)利的處理危險貨物和采取共同海損措施等行為，認(rèn)定為承運人的義務(wù)。

(二)承運人的賠償責(zé)任

雖然所有的國際公約都對承運人的賠償責(zé)任作了規(guī)定，但《鹿特丹規(guī)則》第一次明確了義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系。該公約明確規(guī)定，如果在適航方面有過錯，承運人就不能享受免責(zé)。這就表明，公約規(guī)定的承運人免責(zé)事項，只能在承運人履行管理貨物事項中運用。

從制訂《漢堡規(guī)則》起，立法開始關(guān)注承運人以外的人如何承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。為此，《漢堡規(guī)則》推出了實際承運人的概念。但是，實際承運人的范圍究竟如何并沒有得到較好的解釋，從而形成了國際海上貨物運輸中的一個突出問題。《鹿特丹規(guī)則》將實際承運人的概念擴展為履約方，并就承運人的賠償責(zé)任與履約方的賠償責(zé)任作了系統(tǒng)的規(guī)定，一改司法實踐中判例的種種不穩(wěn)定。

(三)托運人責(zé)任體系

在所有運輸公約中，托運人責(zé)任體系規(guī)范非常缺乏?！逗Ｑ酪?guī)則》只有托運人關(guān)于保證運輸標(biāo)志的完整性與正確性的規(guī)定和申報危險貨物的規(guī)定;《漢堡規(guī)則》甚至將前者簡化為過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。

在傳統(tǒng)的海商法理念方面，托運人因支付運費而似乎成為運輸合同項下的權(quán)利人，對其義務(wù)和責(zé)任則并不關(guān)注。這種情況與日益復(fù)雜的運輸業(yè)務(wù)不相符合。現(xiàn)代國際貿(mào)易在很大的程度上受制于國際政治形勢和國家關(guān)系，例如交易或運輸?shù)呢浳锸欠駥儆诼?lián)合國禁運物品、是否受到配額的影響，甚至涉及美元的違法使用等等。因此，托運人作為貿(mào)易中的賣方或買方，或者是與交易主體最為接近的人，應(yīng)該就貨物的情況向承運人作必要的披露或提供詳細(xì)的信息，否則承運人不但可以不承擔(dān)相關(guān)后果，造成承運人損失的，托運人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?〕已經(jīng)有學(xué)者注意到《鹿特丹規(guī)則》不同于以往海運公約只著重規(guī)范承運人的立法模式，而是采取了對稱性的規(guī)定。對托運人和承運人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范不僅僅是偏重于哪方利益的問題，而且還有立法技術(shù)科學(xué)、對稱的方面。參見袁發(fā)強、馬之遙:《平衡抑或完善——評〈鹿特丹規(guī)則〉對海運雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的規(guī)制》，載《中國海商法年刊》2009年第4期。有鑒于此，《鹿特丹規(guī)則》對托運人的義務(wù)進(jìn)行了全面的梳理，特別在托運人提供信息方面做出詳細(xì)的規(guī)定。此外，《鹿特丹規(guī)則》還推出了控制方、單證托運人等概念，并明確規(guī)定了他們的責(zé)任。

(四)貨物交付

《海牙規(guī)則》將其適用的時間段定在貨物裝上船起至卸離船止，因此公約根本沒有涉及交付貨物的內(nèi)容?！稘h堡規(guī)則》將這一時間段規(guī)定為承運人在港接受貨物起至在港交付貨物止，但對貨物的具體交付及其責(zé)任分割卻沒有具體規(guī)定。在司法實踐中長期積累的問題有交付貨物的形式、提取貨物行為應(yīng)該被認(rèn)定為收貨人的權(quán)利抑或義務(wù)、貨物在目的港產(chǎn)生費用后托運人的責(zé)任、承運人的返運義務(wù)、記名提單下的無單放貨等等。這些問題不但涉及運輸業(yè)務(wù)本身，還與物權(quán)法、海關(guān)法、合同法等法律相關(guān)?！堵固氐ひ?guī)則》在制訂的過程中，充分認(rèn)識到貨物交付問題的復(fù)雜性，謹(jǐn)慎地選擇其中必須解決的問題予以論證，并將其訂入運輸法規(guī)，而對海商法無法介入的一些問題，例如海關(guān)事項等，仔細(xì)地予以剔除。從海商法的角度而言，《鹿特丹規(guī)則》解決了放貨實務(wù)中所有需要解決的問題，但同時也留下了法理上需要深層次研究的空間。

二、《鹿特丹規(guī)則》對現(xiàn)行運輸法律的重大修改

《維斯比規(guī)則》被認(rèn)為是在保護(hù)承運人的基礎(chǔ)上對《海牙規(guī)則》作了有限的修改;而《漢堡規(guī)則》在出臺時則被看作是對《海牙規(guī)則》的摒棄，過度保護(hù)了貨方的利益。然而，時過境遷，在制訂《鹿特丹規(guī)則》的時候，人們通過對司法實踐的總結(jié)，充分認(rèn)識到承運人的責(zé)任必須提高。

(一)承運人要全程保持船舶適航

《海牙規(guī)則》規(guī)定，承運人在開航以前和開航當(dāng)時使船舶適航，而《鹿特丹規(guī)則》將承運人的適航義務(wù)擴展到整個航程?！?〕《鹿特丹規(guī)則》第14條明文規(guī)定:“承運人必須在開航前、開航當(dāng)時和海上航程中謹(jǐn)慎處理:(a)使船舶處于且保持適航狀態(tài)……”。就時間段而言，其中的延長因素不言而喻。但是，司法實踐告訴我們，即使適用《海牙規(guī)則》，對開航以后船舶不適航，承運人并不能簡單地按照時間段擺脫責(zé)任。這是因為，開航以后船舶的不適航，在一定程度上與承運人在開航以前和開航當(dāng)時履行適航義務(wù)的過錯有關(guān)。因此，承運人通常要通過舉證，證明該種不適航與船舶的某種潛在缺陷有關(guān)，否則仍然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。同樣，根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》，如果開航以后船舶不適航是由潛在缺陷引起，承運人依然可以免責(zé)?？梢娫诤艽蟪潭壬?，兩者的結(jié)果相當(dāng)。

(二)取消過失免責(zé)和火災(zāi)舉證責(zé)任倒置

《海牙規(guī)則》第一次用國際公約的模式確立了航行過失、管船過失和火災(zāi)過失免責(zé)。鑒于現(xiàn)代航海技術(shù)的發(fā)展和航空運輸法律的變革，航行過失和管船過失免責(zé)受到越來越多的質(zhì)疑，及至《漢堡規(guī)則》出臺，該兩項過失免責(zé)皆被去除?！堵固氐ひ?guī)則》在制訂時，幾乎毫無選擇地采取了《漢堡規(guī)則》的模式。

《海牙規(guī)則》中的火災(zāi)免責(zé)不能只從字面上解釋。導(dǎo)致船上火災(zāi)的原因比較復(fù)雜，有積載不當(dāng)、用火不當(dāng)?shù)?，也可能是不明原因造成火?zāi)。其中由于積載因素引起的火災(zāi)(占火災(zāi)誘發(fā)因素的很大部分)屬于管理貨物責(zé)任范疇，承運人不能因此免責(zé)?！逗Ｑ酪?guī)則》在規(guī)定這類火災(zāi)免責(zé)的同時，設(shè)定一個條件，就是承運人本人不能有實際過失?！稘h堡規(guī)則》取消了火災(zāi)免責(zé)，但反設(shè)一個條件，規(guī)定火災(zāi)索賠由索賠人承擔(dān)舉證責(zé)任，試圖以舉證之難度換取對該項免責(zé)的適度保留?！堵固氐ひ?guī)則》徹底取消了火災(zāi)免責(zé)，承運人的舉證責(zé)任與其他免責(zé)無異。

需要指出的是，無論是《漢堡規(guī)則》還是《鹿特丹規(guī)則》，在制訂時都明顯受到司法實踐對此越來越嚴(yán)格的解釋的影響。

(三)提高了承運人的賠償限額

任何一項海運公約，無論在制訂時還是制訂后，承運人賠償限額的規(guī)定都相當(dāng)引人注目，但其實只是一個簡單多數(shù)的問題?！稘h堡規(guī)則》出臺時，普遍認(rèn)為其賠償限額過高，然而，在制訂《鹿特丹規(guī)則》的時候，問題變成了相反的提法。聯(lián)系到司法實踐對承運人享受限額賠償權(quán)利日趨嚴(yán)格的情況，《鹿特丹規(guī)則》的制訂者們顯然面臨上漲要求的壓力，將按件賠償?shù)南揞~提高約4.8%，而按貨物重量賠償?shù)南揞~則被提高了20%?！?〕《漢堡規(guī)則》第6條第1款規(guī)定的賠償限額為每件或每貨運單位835特別提款權(quán)，或毛重每公斤2.5特別提款權(quán);《鹿特丹規(guī)則》第59條第1款規(guī)定的最高賠償限額為每件或每個貨運單位875個計算單位，或毛重每公斤3個單位。由于后者是通常采用的模式，因此，可以認(rèn)為提高的幅度是相當(dāng)可觀的。

(四)明確了承運人的延遲責(zé)任

航運界通常認(rèn)為，承運人并無延遲責(zé)任，但理論界持相反觀點，認(rèn)為《海牙規(guī)則》下的謹(jǐn)慎運輸義務(wù)包括合理速遣，承運人的延遲責(zé)任應(yīng)該存在?！稘h堡規(guī)則》就是在這樣的背景下明確提出了延遲責(zé)任，規(guī)定承運人在約定的或合理的期限內(nèi)未交付貨物的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延遲責(zé)任，并規(guī)定承運人對延遲責(zé)任經(jīng)濟(jì)損失的賠償限額為被延遲貨物運費的2.5倍，但不超過合同運費。

我國《海商法》參照了《漢堡規(guī)則》的模式，但僅規(guī)定在約定的時間內(nèi)未交付貨物時的延遲責(zé)任，確定責(zé)任限額模式的方法也不同。在適用我國《海商法》審理延遲交付案件時，對承運人延遲責(zé)任的認(rèn)定往往會引起較大的爭議。因為運輸合同通常沒有時間約定，這樣，在法律明確規(guī)定延遲交付構(gòu)成的情況下，對是否還能從謹(jǐn)慎運輸?shù)绕渌矫嬲J(rèn)定遲延交付的情節(jié)這一問題，法院和當(dāng)事人都感到非常困惑。然而，不可思議的是，《鹿特丹規(guī)則》在同樣的爭議中采用了我國《海商法》關(guān)于認(rèn)定延遲交付的辦法。在延遲責(zé)任經(jīng)濟(jì)損失賠償限額方面，則在《漢堡規(guī)則》的基礎(chǔ)上予以提高。

三、《鹿特丹規(guī)則》在理論研究與司法實踐基礎(chǔ)上的創(chuàng)新

以1924年的《海牙規(guī)則》為標(biāo)志，國際貨運法在長期的司法實踐和理論研究中積累了不少成熟的規(guī)范和觀點，而這一切在以往的《維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中或沒有涉及，或沒有形成系統(tǒng)性的法律規(guī)定。

(一)控制權(quán)體系

貨物被交付運輸后，按照現(xiàn)行運輸法律的規(guī)定，應(yīng)托運人的請求，承運人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)提單。但提單持有人對貨物擁有什么樣的權(quán)利，運輸法律卻沒有規(guī)定。在運輸實務(wù)中，這種權(quán)利有著具體的內(nèi)容，例如，托運人是否可以要求變更貨物的目的港或收貨人、托運人是否可以進(jìn)一步提供某種信息使得貨物順利交付等等。由于缺乏法律規(guī)范，現(xiàn)行運輸實務(wù)是在慣例和協(xié)商基礎(chǔ)上運行的，通常受到公共關(guān)系制約，規(guī)范并不穩(wěn)定。在當(dāng)前的法理研究方面，學(xué)者認(rèn)為托運人在這種情況下仍然擁有物權(quán):托運人通過提單對運輸中的貨物具有間接占有的權(quán)利，而上述行為就是行使這種權(quán)利的結(jié)果。顯然，法理觀點與現(xiàn)行法律和運輸實務(wù)是脫節(jié)的。這給立法提供了空間。

《鹿特丹規(guī)則》中的控制權(quán)規(guī)范，較之英國和美國《提單法》有了全面的改進(jìn)，具體體現(xiàn)在如下方面:(1)明確了可行使控制權(quán)的主體;(2)除了變更收貨地點和收貨人外，控制權(quán)的行使不構(gòu)成對運輸合同的變更;(3)規(guī)定了各種提單下控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式?？梢赃@么認(rèn)為，控制權(quán)規(guī)范是自1855年英國《提單法》以來，司法實踐對“中途停止權(quán)”和提單權(quán)利轉(zhuǎn)讓種種認(rèn)定規(guī)則的總結(jié)。

(二)履約方規(guī)范

集裝箱運輸成規(guī)模開展以后，聯(lián)運和多式聯(lián)運的增多使得運輸業(yè)務(wù)變得日益復(fù)雜，其中的一個標(biāo)志就是參與運輸?shù)娜嗽絹碓蕉?，這在法律上就產(chǎn)生了責(zé)任認(rèn)定和分擔(dān)的問題。為此，《漢堡規(guī)則》推出了實際承運人的概念和法律制度。然而，運輸業(yè)務(wù)表明，將運輸參與人限于承運人或?qū)嶋H承運人并不是一種科學(xué)的劃分辦法，因為完成貨物的運送，不僅僅是承運，還包括裝箱、裝卸船、倉儲與保管等環(huán)節(jié)。這引起了理論界的注意，學(xué)者開始研究實際承運人的范圍。

《鹿特丹規(guī)則》在醞釀時，立法者的視線并沒有局限于實際承運人概念的內(nèi)涵和外延，而是提出了履約方的概念?！堵固氐ひ?guī)則》關(guān)于履約方規(guī)范的基本思路是，凡是與運送貨物有關(guān)的環(huán)節(jié)都是運輸環(huán)節(jié)，所有參與這些環(huán)節(jié)業(yè)務(wù)的人被稱為履約方。但是，基于海上運輸相對責(zé)任較低的特點，履約方規(guī)范又將履約方分為海運履約方和非海運履約方，規(guī)定承運人與履約方的責(zé)任關(guān)系，并規(guī)定海運履約方與承運人承擔(dān)相同的責(zé)任。《鹿特丹規(guī)則》之履約方規(guī)范的出臺，既是對理論界種種探索的一個回答，也與公約所適用的多式聯(lián)運相銜接。

(三)貨物交付規(guī)范

理論界長期以來認(rèn)為，貨物交付是收貨人的一項基本權(quán)利，是貨方在支付運費后期待的貨物完成運送的結(jié)果?；谏虡I(yè)的因素，收貨人通常能順利地接受承運人的交付。但是，隨著貿(mào)易復(fù)雜化，一些由于收貨人拒絕接受貨物的事件逐漸發(fā)生。這使得人們感到有必要再次論證貨物交付的基本性質(zhì)，即收貨人是否有義務(wù)接受貨物?！堵固氐ひ?guī)則》第一次以公約的形式對此予以肯定。這就意味著如果收貨人懈怠這一義務(wù)，其行為所導(dǎo)致的承運人在諸如港口費用方面的損失將由收貨人承擔(dān)。根據(jù)同樣的原理，如果收貨人不出現(xiàn)，承運人可以追究托運人的相關(guān)責(zé)任。

記名提單下的無單放貨也是長期困惑理論界和司法實踐的難題。業(yè)內(nèi)受美國《提單法》影響較大。該法規(guī)定承運人在記名提單下只要將貨物交與提單上被記名的收貨人就被視為交付了貨物。理論界不少人支持這樣的規(guī)定，〔7〕實務(wù)中目的港為美國的貨物也有不少是在收貨人不出示正本提單的情況下被放掉的。更有甚者，這種無單放貨的現(xiàn)象還在擴展，在一些近洋運輸中，由于提單流轉(zhuǎn)速度慢于運輸速度，很多貿(mào)易商就采用記名提單無單放貨的方式。這固然是法律和司法實踐混亂的表現(xiàn)，但其中不乏商業(yè)的因素?！堵固氐ひ?guī)則》沒有采用美國《提單法》的規(guī)定，對商業(yè)要求也未簡單地采取否定的態(tài)度，而是用創(chuàng)新的方法規(guī)范記名提單。根據(jù)公約規(guī)定，承運人簽發(fā)記名提單時，可以在記名提單上載明憑單交貨或不憑單交貨。這樣就可以將不憑單交付的風(fēng)險交與貨方認(rèn)可。

(四)批量合同

從《海牙規(guī)則》起，國際貨運法歷來采取強制適用態(tài)度規(guī)范其與運輸合同和提單的關(guān)系。這從根本上扭轉(zhuǎn)和遏制了傳統(tǒng)提單上泛濫成災(zāi)的免責(zé)條款。但是，《鹿特丹規(guī)則》在這方面卻開了口子。根據(jù)公約規(guī)定，承運人與托運人可以就某貨物的運輸訂立所謂的批量合同，并且可在合同中載明增加或減少一方根據(jù)公約原本可以得到的權(quán)利或應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。其實在運輸實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了承運人與托運人通過訂立物流合同、服務(wù)合同等形式，避開現(xiàn)

〔7 〕 See Caslav Pejovic，The Straight Bill of Lading，Do We Really Need It?，European Transport Law，Vol.XL(3)，p.303.行運輸法律約束的情況。顯然，這樣的結(jié)果一定會使合同的一方喪失部分權(quán)利或承擔(dān)更重的義務(wù)，而且是承運人抑或托運人喪失利益取決于訂約時雙方在航運市場上所處的地位。

盡管公約在批量合同的規(guī)定方面十分嚴(yán)格，盡量將這類合同的效力限制在最小范圍，但專業(yè)人士現(xiàn)在并不能預(yù)計公約的這項規(guī)定所帶來的結(jié)果?！?〕不僅國際上對《鹿特丹規(guī)則》是否應(yīng)該規(guī)定批量合同有不同看法，國內(nèi)學(xué)者也在一些文章中對此提出了保留意見，參見朱曾杰:《初評鹿特丹規(guī)則》，載《中國海商法年刊》2009年第2期。如果出現(xiàn)濫用，不但公約出臺前十?dāng)?shù)年的功夫?qū)⒏吨畺|流，而且整個國際貨運法的根基也將被動搖?？梢赃@么認(rèn)為，在公約“靜觀期”，批量合同是各國關(guān)注的焦點之一。

四、《鹿特丹規(guī)則》成功解決的貨運法問題

海商法在長期的司法實踐中積累了不少問題，針對這些問題的判例也并不穩(wěn)定。顯然，《鹿特丹規(guī)則》在制訂的過程中要拿出解決這些問題的方案。筆者認(rèn)為，《鹿特丹規(guī)則》在對下列問題的解決比較成功。

(一)關(guān)于承運人的確定

毋庸置疑，在訴訟中承運人通常是承擔(dān)責(zé)任的角色。但就訴訟而言，承擔(dān)責(zé)任的前提是有切實的主體存在，否則訴訟就沒有意義。然而，令人不可思議的是，根據(jù)現(xiàn)行海商法有時很難找到這個主體。更有甚者，一些運輸經(jīng)營人利用現(xiàn)行海商法的缺陷，在提單或其他運輸文件中拋出虛假的承運人主體，而將自己隱藏起來。這給貨方利益帶來極大的影響。

理論界經(jīng)常有這樣的爭議:在無法認(rèn)定承運人或承運人主體資格不實的情況下，船舶所有人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?鑒于船舶與運輸?shù)拿芮嘘P(guān)系，有些收貨人采用扣船的辦法試圖逼迫真正的承運人應(yīng)訴，從而使得結(jié)果更加復(fù)雜。《鹿特丹規(guī)則》解決這個問題的思路也是基于船舶與運輸?shù)年P(guān)系，但并沒有簡單地將船舶所有人視為承運人。公約在《海牙規(guī)則》的基礎(chǔ)上規(guī)定，可以將船舶所有人或光船承租人推定為承運人，但這些人可以通過舉證證明其他人為承運人。公約的這項規(guī)定，既對認(rèn)定適格的承運人作了合理的規(guī)定，也使原告擺脫了錯誤扣船的責(zé)任。該規(guī)定貌似增加了船舶所有人的責(zé)任，但實際上對船舶所有人是公平的——如果貨物損失屬于船方的責(zé)任，船方本來應(yīng)該承擔(dān)，如果不能歸責(zé)于船方，船方有穩(wěn)定的渠道(期租關(guān)系)實施追償?！?〕有觀點認(rèn)為鹿特丹規(guī)則加重了船方的責(zé)任，這種觀點是不可取的。應(yīng)該看到的是，船方不過是承擔(dān)了舉證以擺脫自己的義務(wù)。這種義務(wù)是船方能夠承擔(dān)而且也應(yīng)該承擔(dān)的。

(二)關(guān)于托運人的權(quán)利

現(xiàn)行運輸法對托運人的認(rèn)定也存在一些問題，主要在FOB貨物出運方面。根據(jù)《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》的規(guī)定，F(xiàn)OB貨物出運時存在兩類托運人，即與承運人達(dá)成運輸合同的托運人(買方托運人)和實際交付貨物的托運人(賣方托運人)。當(dāng)買賣雙方發(fā)生爭議時，提單交付就成了問題。在這種情況下，承運人會陷入莫名的糾紛之中。

我國有大量FOB出口貿(mào)易，賣方在這種交易中極易受到欺詐或因無法控制運輸及其單證而產(chǎn)生利益損失。原外經(jīng)貿(mào)部曾經(jīng)發(fā)文提醒貿(mào)易商防止FOB出口帶來的風(fēng)險?！?0〕參見原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部《關(guān)于規(guī)避無單放貨風(fēng)險的通知》，［2000］外經(jīng)貿(mào)發(fā)展運函字第3040號，2000年12月5日。能不能在海商法立法中適當(dāng)保護(hù)賣方托運人?《鹿特丹規(guī)則》有過這樣的嘗試。在原先的文本中曾經(jīng)增加“發(fā)貨人”這一專門概念，并規(guī)定“發(fā)貨人”的權(quán)利是貨物出運后獲得提單。但是，將提單交與承托關(guān)系以外的人，在識別“發(fā)貨人”方面給承運人帶來相當(dāng)?shù)碾y度。此外，如果將運輸合同下托運人的責(zé)任賦予“發(fā)貨人”似乎不妥，有悖于合同法的基本原則，如果“發(fā)貨人”取得提單后不承擔(dān)任何責(zé)任，承運人在某些場合下對貨物流轉(zhuǎn)將會失控。因此，這項規(guī)定在以后的文本中很快被刪除，代之以更加符合業(yè)務(wù)流轉(zhuǎn)的規(guī)定。按照《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定，買方托運人為托運人，賣方托運人如果被記載于提單的則為單證托運人。提單只能交與托運人或經(jīng)托運人授權(quán)的單證托運人。該規(guī)定實際上并不妨礙賣方托運人獲得提單的權(quán)利，而是提示賣方根據(jù)買賣合同要求買方授予其從承運人處獲得提單的權(quán)利。〔11〕參見《鹿特丹規(guī)則》第1條“定義”第8、9項有關(guān)“托運人”與“單證托運人”的規(guī)定。

(三)關(guān)于多式聯(lián)運的適用

由于1980年《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》未能生效，國際貨運法在這方面成為空白，因此，多式聯(lián)運法律進(jìn)入了《鹿特丹規(guī)則》立法者的視線。多式聯(lián)運是由兩種或兩種以上的運輸方式組成的運輸，按理說其法律應(yīng)該獨立于海商法的范疇。但是，國際貨物運輸?shù)?0%是由海運完成的，所以在海商法立法中完成多式聯(lián)運規(guī)范，可能是簡化立法、節(jié)約立法資源的好途徑。

多式聯(lián)運規(guī)范在《鹿特丹規(guī)則》中的體現(xiàn)，主要在責(zé)任期間和海運前后的運輸規(guī)定方面。鑒于現(xiàn)在的班輪運輸多為集裝箱運輸，承運人已經(jīng)將其責(zé)任期間擴展至內(nèi)陸。這其中可能包含了公路、鐵路等運輸?！堵固氐ひ?guī)則》順應(yīng)這種變化，規(guī)定承運人的責(zé)任期間為從接受貨物起至交付貨物止。換言之，公約制約陸上運輸。據(jù)此，公約甚至取了一個復(fù)雜的名稱《聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》以對應(yīng)多式聯(lián)運。

毋庸置疑，公約面臨調(diào)整其他運輸方式的法律與其關(guān)系的問題。為此，公約規(guī)定，對非海運段發(fā)生的損失，如果當(dāng)事人選擇適用某國際公約，或該國際公約強制適用該區(qū)段運輸?shù)模敲?，《鹿特丹?guī)則》就不再適用。從理論上講，這里所說的非海運段的國際公約有關(guān)于航空運輸?shù)摹度A沙公約》及其至《蒙特利爾公約》的修改文本、鐵路運輸?shù)摹秶H鐵路貨物運輸公約》和《國際鐵路貨物運輸協(xié)定》、公路運輸?shù)摹秶H公路貨物運輸合同公約》。這些國際公約，除航空公約有著眾多國家參加外，其他公約的成員國多為歐洲國家，只有《國際鐵路貨物運輸協(xié)定》的成員國中有中國等4個亞洲國家。因此，實際上鐵路和公路運輸公約是地區(qū)性公約。由此可見，《鹿特丹規(guī)則》對非海運段適用的可能性還是非常大。有學(xué)者建議，將國內(nèi)法也同時納入適用于非海運段的法律之一，并一度被采納。但是，公約制訂者很快明白，這么做將失去同一性，與公約及其適用于多式聯(lián)運的出發(fā)點不相符合。因此，在最終的文本中刪去了這一規(guī)定。顯然，這也將成為各國關(guān)注公約生效的焦點。

(四)關(guān)于目的港貨物的非正常處置

現(xiàn)行運輸法律對目的港無人提貨的情況，只規(guī)定承運人可以依法拍賣。但在運輸實務(wù)中，由于不能交付貨物，承運人會承擔(dān)倉儲、堆存費用，集裝箱的流轉(zhuǎn)也會給承運人帶來經(jīng)營方面的壓力。而無人提貨的原因也是錯綜復(fù)雜的，貿(mào)易尚未成交導(dǎo)致提單仍滯留于托運人手中、收貨人放棄貨物、收貨人暫時不想提貨等，都會造成貨物滯留?！?2〕參見陳憲民:《海商法理論與司法實踐》，北京大學(xué)出版社2006年版，第160頁。為此，《鹿特丹規(guī)則》保留了現(xiàn)行運輸法律關(guān)于提存貨物的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定，承運人可以拆箱、移動貨物，也可以聽取托運人或單證托運人的指示處置貨物，直至無單放貨。

當(dāng)運輸合同一方在履行合同方面存在過錯時，法律應(yīng)該關(guān)注另一方的損失是否會擴大，應(yīng)該為有誠信的一方減少損失提供便利?！堵固氐ひ?guī)則》的上述規(guī)定，正是在這種情況下作出的。公約還注意到，承運人對貨物的這種處置，不能妨礙提單持有人因獲得提單而取得的提貨權(quán)利。因此，公約規(guī)定在按照托運人或單證托運人指示無單放貨后，如果提單持有人向承運人提出索賠，則上述指示人應(yīng)該對承運人承擔(dān)責(zé)任?？梢灶A(yù)料，提單持有人提出的這類索賠與現(xiàn)行運輸法下的索賠將會有很大的不同，因為這種情況下的無單放貨已經(jīng)成為一種法定的模式，而提單持有人違反及時提貨義務(wù)的責(zé)任將會在這類索賠中被考慮抵消。

五、《鹿特丹規(guī)則》未能成功解決的法律問題

國際海上貨物運輸中還有一些法律問題在《鹿特丹規(guī)則》中有所體現(xiàn)，但筆者認(rèn)為，公約對這些問題的解決并不成功。

(一)關(guān)于繞航

國內(nèi)法通常對繞航持否定的態(tài)度，學(xué)者認(rèn)為，雖然《海牙規(guī)則》沒有規(guī)定承運人繞航的責(zé)任，但該公約規(guī)定的免責(zé)事項中列入了合理繞航事項，并規(guī)定承運人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地運輸，表明該公約下存在承運人繞航的責(zé)任?！?3〕參見［加］威廉·臺特雷:《國際海商法》，張永堅等譯，法律出版社2005年版，第71頁。然而，《鹿特丹規(guī)則》對繞航采取了相當(dāng)容忍的態(tài)度。根據(jù)公約規(guī)定，繞航是否構(gòu)成由公約外的所適用的法律認(rèn)定，而即使構(gòu)成繞航，承運人也可以享受免責(zé)的權(quán)利和責(zé)任限制的權(quán)利。不言而喻，公約對繞航的態(tài)度，已經(jīng)從《海牙規(guī)則》相對積極的否定轉(zhuǎn)為默認(rèn)。更有甚者，公約將繞航交與所謂的適用法律認(rèn)定也從根本上拋棄了其一貫所持的統(tǒng)一運輸法律的積極態(tài)度。這與公約本身關(guān)于多式聯(lián)運非海運段法律適用的規(guī)定精神截然不同。

誠然，集裝箱運輸下的繞航與傳統(tǒng)件雜貨運輸下繞航不可同日而語，現(xiàn)代化航線網(wǎng)絡(luò)下開展的運輸，也并非當(dāng)年以直航為標(biāo)志的國際海上貨物運輸。〔14〕參見傅廷中:《海商法論》，法律出版社2007年版，第152頁。因此，承運人的某些行為是否被認(rèn)定為繞航應(yīng)該重新予以認(rèn)識。然而，盡管如此，繞航爭議中的許多問題在今天仍然有討論的價值，例如:錯誤交付、越程運輸、由于從支線轉(zhuǎn)干線中的錯誤操作而引起的延遲等等。此外，公約關(guān)于繞航責(zé)任的規(guī)定也令人匪夷所思。不能想象的是，如果根據(jù)一國國內(nèi)法認(rèn)定承運人應(yīng)該承擔(dān)繞航責(zé)任，而承運人在按照公約承擔(dān)責(zé)任時，仍可以享受免責(zé)權(quán)利，則承運人相關(guān)責(zé)任有可能被免除——這與直接支持繞航有何異處?

(二)關(guān)于留置權(quán)

海上貨物留置權(quán)的核心問題是權(quán)利的指向與留置的關(guān)系。在班輪運輸和航次租船運輸中，由于簽發(fā)提單，承運人(出租人)與收貨人構(gòu)成提單關(guān)系，而提單證明了運輸合同關(guān)系的存在，因此，提單關(guān)系也就是運輸合同關(guān)系。留置權(quán)通常是運輸合同規(guī)定的內(nèi)容，在一些國家，例如在我國，也有法定的留置權(quán)。

從表面上看，留置權(quán)的行使并無爭議，或從合同，或從法律，但實際情況并非如此。在預(yù)付運費的前提下，班輪承運人是否可以留置貨物;出租人因運費落空能否留置貨物;航次租船合同中的留置權(quán)條款如何對提單收貨人起作用等等問題，國際貨運法鮮有規(guī)定，人們本來期待這一切在《鹿特丹規(guī)則》中得以解決，但公約卻又一次放棄統(tǒng)一的旗幟，將留置權(quán)行使的合法性推給國內(nèi)法。

(三)關(guān)于運費

國際貨運法和各國海商法似乎都在回避一個基本問題——運費應(yīng)該由誰支付?《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》僅僅從另一面涉及對運費的規(guī)定:承運人有收取運費的權(quán)利。從合同法原理出發(fā)看這個問題似乎有固定的答案——既然承運人收取運費，那么，就應(yīng)該由托運人支付運費。然而，運輸業(yè)務(wù)表明，情況并非那么簡單。運費被分為預(yù)付運費和到付運費。業(yè)務(wù)慣例是，預(yù)付運費由托運人支付，到付運費由收貨人支付。當(dāng)承運人不能收妥到付運費時，托運人是否有義務(wù)支付到付運費的問題就無法回避了。即使預(yù)付運費也存在爭議。在普遍采用代理制的貨運市場體系下，代理對于承運人的運費義務(wù)是否存在，如果存在，那么，是否解除托運人支付運費的義務(wù)等都是爭議較多的問題。此外，運費支付還涉及留置提單或其他運輸單證，發(fā)生貨損時運費是否可以扣減或抵消等問題也亟待法律予以明確。

在《鹿特丹規(guī)則》原先的文本中，有一章關(guān)于運費的規(guī)定，從中可以看出立法者試圖在最大程度上統(tǒng)一運費法律問題的態(tài)勢。但是，人們隨后就發(fā)現(xiàn)，文本對一些問題的規(guī)定并不成熟。因此，在以后的文本中，大量條款被刪去，只保留了一條，即承運人未收妥預(yù)付運費的，不準(zhǔn)留置收貨人的貨物。一言以蔽之，整個公約在諸多運費問題中只解決了一個問題。

(四)關(guān)于單證托運人

《鹿特丹規(guī)則》推出單證托運人概念，取代FOB出運中將貨物交與承運人的賣方托運人，并規(guī)定賣方托運人只有在買方托運人的授權(quán)下，才能獲取提單。這雖然解決了獲取提單方面的混亂情況，但也可以從中看出單證托運人的法律地位。

其實，《鹿特丹規(guī)則》對單證托運人的規(guī)定是系統(tǒng)化的，有定義、享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的成套規(guī)定。只是在行使權(quán)利方面，公約對單證托運人作了限制。此處所指的權(quán)利，除前述獲取提單的權(quán)利以外，還包括貨物控制權(quán)。按照公約的規(guī)定，單證托運人行使控制權(quán)也應(yīng)得到托運人的授權(quán)。這就意味著，在FOB出運的情況下，賣方作為單證托運人，對運輸單證和運輸中的貨物是失控的。所謂根據(jù)托運人授權(quán)行使貨物控制權(quán)，在買賣雙方利益對立的情況下，只是一張“畫餅”而已。至于其他權(quán)利，例如免責(zé)和責(zé)任限制，是在單證托運人被認(rèn)定承擔(dān)托運人責(zé)任后才可以行使的，因此，根本談不上限制條件的問題。有鑒于此，有學(xué)者就此得出的結(jié)論是:單證托運人除了在托運人不承擔(dān)義務(wù)的情況下承接運輸義務(wù)和責(zé)任外，幾無權(quán)利可言。〔15〕參見王肖卿:《鹿特丹規(guī)則與單證托運人》，臺灣托運人協(xié)會2010年版，第102頁。此外，公約對單證托運人的訴權(quán)也沒有肯定，而在訴訟中訴權(quán)過多地表現(xiàn)為勝訴權(quán)，勝訴權(quán)又與所有權(quán)相關(guān)，單證托運人如果沒有所有權(quán)將會敗訴?！?6〕參見呂伯濤等:《海事案例精選精析》，法律出版社2004年版，第6頁。

需要指出的是，《鹿特丹規(guī)則》對單證托運人承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任卻未規(guī)定限制條件，特別是在提供信息責(zé)任方面，單證托運人成了最后兜底的責(zé)任人。不難得出這樣的結(jié)論:《鹿特丹規(guī)則》中關(guān)于單證托運人的規(guī)范在權(quán)利義務(wù)方面是失衡的，這對賣方利益的保護(hù)不利。

六、《鹿特丹規(guī)則》沒有涉及的法律問題

《鹿特丹規(guī)則》沒有涉及的運輸中常見的法律問題有兩項，一是滯箱費問題，再一是運輸中的海關(guān)事項問題。

(一)關(guān)于滯箱費問題

滯箱損失索賠在集裝箱運輸中經(jīng)常發(fā)生，判例并不穩(wěn)定。但是，滯箱引起的承運人經(jīng)營方面的困難日趨嚴(yán)重。許多承運人在選擇航線代理的時候，將還箱時間作為首選條件。滯箱費所涉及的法律問題應(yīng)該說比較簡單，通常由兩個方面組成:一是滯箱損失是否應(yīng)該成為承運人的索賠項目;二是滯箱費的計算根據(jù)。

在承運人提起的訴訟中，就貨運法而言，通常只有三類請求:運費和其他費用支付請求、共同海損分?jǐn)傉埱蠛妥穬斦埱?。滯箱費當(dāng)然不能被列入運費或其他費用(其他費用在運輸業(yè)務(wù)中特指運費的附加費用或與裝卸作業(yè)相關(guān)的費用);共同海損請求也與滯箱費無關(guān);追償則指承運人對其他人承擔(dān)責(zé)任以后，請求由托運人負(fù)賠償責(zé)任，這也與作為承運人經(jīng)營損失的滯箱費不同。因此，如果支持承運人的滯箱費請求，必須考慮運輸合同的規(guī)定，其法律根據(jù)是民法。就《鹿特丹規(guī)則》龐大架構(gòu)體系而言，這是一個不應(yīng)有的缺失。

滯箱費計算在訴訟中爭議很大，但司法實踐大多把握住了其合理的范疇，這非常適合形成相關(guān)的法律條文。較之《鹿特丹規(guī)則》中的繞航條款、留置權(quán)條款的簡單模式，這項缺失顯得莫名其妙。

(二)關(guān)于海關(guān)事項的問題

運輸中涉及的海關(guān)事項問題可以分為兩類:一是為聯(lián)運或過境運輸提供便利的海關(guān)手續(xù)的問題;二是運輸法律規(guī)定與海關(guān)事項法律如何協(xié)調(diào)的問題。其中第一類問題在諸多的海關(guān)事項公約中已經(jīng)得到解決，運輸公約沒有必要重復(fù)涉及。1980年《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》中對第一類海關(guān)事項作了一些規(guī)定，但同該公約本身一樣并不成功。有鑒于此，《鹿特丹規(guī)則》在這方面不做規(guī)定是明智之舉。

在運輸法律規(guī)定與海關(guān)事項協(xié)調(diào)方面存在的問題有:承運人通過海關(guān)接受或交付貨物時，有關(guān)手續(xù)如何保證承運人接受或交付貨物的狀態(tài);承運人依照運輸法律拍賣或處理貨物時，如何履行相應(yīng)的海關(guān)手續(xù);當(dāng)托運人要求返運貨物時，海關(guān)手續(xù)如何保證承運人再度控制貨物;當(dāng)無人提貨時如何使海關(guān)手續(xù)不再要求原收貨人的行為等等。不言而喻，這些問題相當(dāng)復(fù)雜，涉及海關(guān)的日常管理，甚至聯(lián)系著國家主權(quán)?！堵固氐ひ?guī)則》回避這些問題可能是其順利出臺的基礎(chǔ)。

七、結(jié) 語

一項國際公約的出臺往往是各國妥協(xié)的結(jié)果，《鹿特丹規(guī)則》也是如此。雖然公約何時生效尚不得而知，但“開弓沒有回頭箭”?！堵固氐ひ?guī)則》完整的結(jié)構(gòu)、細(xì)密的規(guī)范、順應(yīng)司法實踐對承運人責(zé)任的提高和對千百年來航運慣例梳理的結(jié)果，不僅在國際海商法的歷史上樹立了一塊重要的里程碑，也為今后貨運法的修改提供了一種難以擺脫的模式。因此，我們現(xiàn)在不能僅僅是觀望，而是要對《鹿特丹規(guī)則》作一番透徹的研究，為我國海商法的修改和完善提供借鑒。

【編者按】 2008年聯(lián)合國大會通過，2009年開始對外開放簽字的《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》是近年來國際海上運輸法律統(tǒng)一化的最新成果。雖然公約還未生效，但其法典化式的立法模式必將對國際航運業(yè)務(wù)產(chǎn)生重要影響，也將為各國海上運輸法律的修改和完善提供可資借鑒的經(jīng)驗。適逢我校成立國際航運法律學(xué)院暨國際航運法律研究中心，本刊特辟專題對該公約及相關(guān)問題進(jìn)行評述，以期引發(fā)各界對國際航運法律發(fā)展的關(guān)注，從而對我國航運法律的發(fā)展和完善有所裨益。