周蒔文，歐曉明，熊 玲

（1.華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006；2.華南農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，廣東 廣州 510640；3.廣東技術(shù)師范學(xué)院天河學(xué)院財(cái)經(jīng)系，廣東 廣州 510540）

一、引言

今天網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與我們的政治、經(jīng)濟(jì)和文化息息相關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)了真正的信息傳播平民化浪潮，信息技術(shù)行業(yè)的人士將其稱為web2.0，即基于博客（blog）、RSS、維基（wiki）技術(shù)的由普通大眾主導(dǎo)的信息傳播活動(dòng)。在與信息傳播有關(guān)的新興技術(shù)群及其應(yīng)用中，產(chǎn)生了一些新的媒介，在此稱之“類媒體”。所謂類媒體，是指以個(gè)體方式進(jìn)行信息的采集、加工、制作，借助作為第三方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息傳播的技術(shù)群及其應(yīng)用［1］。手機(jī)、博客、QQ空間等并不是媒體也不屬于媒體，我們稱之為“類媒體”，有別于由專業(yè)媒體機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的信息傳播。作為Web2.0的主流形式，博客表現(xiàn)出蓬勃的發(fā)展勢(shì)頭和旺盛的生命力。博客是一種通過注冊(cè)就可以擁有的網(wǎng)上個(gè)人主頁，與以往不同的是，這種傳播方式為個(gè)體提供了信息生產(chǎn)、積累、共享、傳播的獨(dú)立空間，可以從事面向多數(shù)人的、內(nèi)容兼具私密性和公開性的信息傳播。與以往專業(yè)媒體相比較，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)的其他類媒體涉及諸多的法律問題，憲法與行政法上的規(guī)制、知識(shí)公域理論、收益糾紛解決制度、著作權(quán)糾紛解決制度等等，這些新興媒體在網(wǎng)絡(luò)暢通的同時(shí)又遇到許多新規(guī)定。這些規(guī)定又是伴隨著技術(shù)的進(jìn)步在不斷變化的，為此在了解這些游戲規(guī)則的同時(shí)還應(yīng)從法律制度層面作一些規(guī)制。

二、類媒體的法律規(guī)制和相關(guān)權(quán)利沖突的研究路徑

傳統(tǒng)媒體（或稱主流媒體）與類媒體存在著巨大的差別。類媒體中的博客作為一種網(wǎng)絡(luò)日志，不同于傳統(tǒng)的日記。日記是純粹的私人空間，在日記里記載的東西只可視為人的思想。而網(wǎng)絡(luò)日志則已公開或發(fā)表，就可以視為行為了，而行為則必須由法律來進(jìn)行規(guī)制。從總體上看，信息生產(chǎn)者與信息傳播服務(wù)提供者之間的合作符合當(dāng)前信息化社會(huì)發(fā)展的需求，也為信息使用者提供了海量的信息和更為多樣化的選擇條件。這種局面有利于公民言論自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有利于在互動(dòng)中激發(fā)人的聰明才智。但是，當(dāng)全人類都在充分享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)之利的時(shí)候，即使本身性質(zhì)上是中性的技術(shù)也有被人用于侵犯公共利益、國(guó)家安全和公民合法權(quán)利的危險(xiǎn)。鑒于類媒體的迅速發(fā)展以及對(duì)社會(huì)生活的巨大影響，我們有必要研究類媒體的法律規(guī)制和相關(guān)的權(quán)利沖突及其權(quán)利位階，以此來平衡各種相關(guān)利益。權(quán)利沖突的解決過程中，必然存在對(duì)沖突的權(quán)利邊界進(jìn)行從新鑒定的過程，也就是利益衡量和價(jià)值選擇的過程。［2］①作者在此文中分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突處理的三原則，即保護(hù)合法在先權(quán)利原則、反淡化原則、權(quán)利衡平原則，并認(rèn)為權(quán)利衡平原則在我國(guó)目前發(fā)揮著非常重要的作用。此外，權(quán)利體系中存在著一定的權(quán)利位階，為此各種權(quán)利的類型不可能得到“平等”的保護(hù)，但權(quán)利的位階秩序并沒有整體的確定性，不可能形成像“化學(xué)元素表”那樣先在的圖譜，因?yàn)闄?quán)利位階的確立本身往往涉及復(fù)雜的價(jià)值判斷。為此，權(quán)利沖突的解決很難說有一種普適的依據(jù)，我們應(yīng)該在具體問題中作出具體的分析。［3］而在類媒體的法律規(guī)制和權(quán)利沖突及位階的研究分析中，必須注重理性的對(duì)話機(jī)制或者說是一種“商談理論”，以此來達(dá)到“善治”。對(duì)類媒體的法律規(guī)制和相關(guān)權(quán)利沖突的研究中，我們可以把這些問題從公法私法的視角來進(jìn)行。目前類媒體的典型之一就是博客，所以本文主要以博客來作為研究的主要客體。

三、類媒體在公法上的規(guī)制與權(quán)利沖突

公法上主要涉及的是言論自由與信息公開，行政法上的相關(guān)管制，新型權(quán)力和權(quán)利，行業(yè)自治等。這些問題在很多時(shí)候都是有所交叉而非截然分開的。因此法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)媒體的規(guī)制必須首先以法律對(duì)言論自由的保護(hù)為前提。

1.憲法上的言論自由與信息公開

《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由，此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國(guó)界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！币虼藢?duì)于公民發(fā)表言論的自由應(yīng)當(dāng)給予充分尊重。

現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間對(duì)言論自由的保護(hù)有所不同，區(qū)別的關(guān)鍵在于架構(gòu)。互聯(lián)網(wǎng)本身是一個(gè)“無管制”的傳媒通道?；ヂ?lián)網(wǎng)的本質(zhì)屬性就是其開放性，所以網(wǎng)絡(luò)也是一種社會(huì)學(xué)意義上的“自組織”。網(wǎng)絡(luò)媒體的自組架構(gòu)體現(xiàn)的是一種非傳統(tǒng)的憲法政治。在決定類媒體中的言論自由受保護(hù)的范圍和如何進(jìn)行規(guī)制前，必須先解決兩個(gè)問題：第一，這種言論在網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)中是可能被規(guī)制的嗎？第二，規(guī)制所產(chǎn)生的凈效益是否會(huì)大于零？

人類與動(dòng)物的區(qū)別就在于人更需要交流和思考。博客成功地嘗試了引發(fā)和引導(dǎo)輿論的實(shí)踐。協(xié)調(diào)社會(huì)各部分就是促進(jìn)社會(huì)整合，避免出現(xiàn)社會(huì)各集團(tuán)的沖突。博客除了肯定和強(qiáng)化全社會(huì)共享的價(jià)值觀外，更是讓弱勢(shì)群體充分發(fā)言從而排泄疏導(dǎo)其不滿情緒，在保持社會(huì)穩(wěn)定方面具有極大作用。但是即使各國(guó)把言論自由寫進(jìn)了憲法，言論自由在各國(guó)也不能充分的實(shí)現(xiàn)。其中的一個(gè)原因就是物質(zhì)技術(shù)使然。社會(huì)不能為個(gè)人提供那么多的言論出版機(jī)會(huì)和載體。然而博客的出現(xiàn)使個(gè)人出版以“零技術(shù)、零成本、零編輯、零形式”實(shí)現(xiàn)了“零進(jìn)入門檻”。博客面向每一個(gè)人，只要自己愿意就可以發(fā)出自己的聲音。這一技術(shù)使個(gè)人言論在瞬間傳向四面八方，并隨著“鏈接”功能的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生放大效應(yīng)，引發(fā)社會(huì)輿論。而且在這一過程中沒有傳統(tǒng)上的“把關(guān)人”，可以極大地實(shí)現(xiàn)言論出版自由。輿論的形成也是自然的，自發(fā)的，是經(jīng)網(wǎng)民討論的，具有無可比擬的公正性和民主性。博客最革命的意義也許就在于此。［4］寫博客就是行使憲法賦予的民主權(quán)利，行使言論自由，這種行為必須在法律上得到肯定。言論自由反映的是一種精神權(quán)利，得到宣泄的心理會(huì)有極大的滿足感。按照有些學(xué)者的看法，精神權(quán)利具有三大價(jià)值，分別是法學(xué)上的秩序價(jià)值，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效益價(jià)值，社會(huì)學(xué)上的文化價(jià)值。［5］

但是，這種言論自由應(yīng)該怎樣進(jìn)行保護(hù)呢？言論自由與其它權(quán)利的沖突和權(quán)利位階該如何處理？各種主體的利益怎樣平衡？博客是否可以對(duì)主流媒體所發(fā)布的信息進(jìn)行監(jiān)督，如果可以，又該如何監(jiān)督？在這些信息流通和自由表達(dá)上應(yīng)該建立一種怎樣的審查制度，事前，事后還是事中？又該如何來審查？甚至可能涉及到國(guó)家安全。凡此種種都需要進(jìn)行研究和探討的。

2.行政法上的政府管制與行政許可

公法問題實(shí)質(zhì)上大部分都是行政法上的問題，而網(wǎng)絡(luò)上的行政法又集中在政府管制和公權(quán)力與私權(quán)利的分配上。比如在行政許可法上，一些專業(yè)性的博客是否應(yīng)該設(shè)置市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則？又如律師通過自己的博客向市場(chǎng)推銷自己的法律服務(wù)，這會(huì)不會(huì)違反或變相違反了律師法中的有關(guān)規(guī)定，是否違反了律師的職業(yè)守則，是否需要設(shè)置一些審定制度？行政許可制度，也是需要考慮的。另外，隨著博客的發(fā)展，博客被越來越多的注入商業(yè)因素。如果博客開辦人的信譽(yù)或者專業(yè)性較強(qiáng)，相關(guān)產(chǎn)品的制造商便會(huì)借此進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，用廣告的形式來推銷自己的產(chǎn)品。①在博客的商業(yè)廣告上，比較著名的案件是藝人徐靜蕾和新浪網(wǎng)博客廣告收益糾紛。請(qǐng)參見張平.網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論，北京大學(xué)出版社2006年11月版。在這些情況下，政府該如何進(jìn)行管制，還是任由市場(chǎng)自行調(diào)節(jié)？行業(yè)的自律和行政許可制度之間是否會(huì)有矛盾，是否有契合點(diǎn)？比如國(guó)內(nèi)首份《博客公約》的面世，標(biāo)志著博客們開始以自發(fā)的形式規(guī)范自己的言行。這份公約由兩部分組成，一部分是對(duì)博客服務(wù)提供商的約束；另一部分是對(duì)博客作者的約束，包括博客必須對(duì)讀者和社會(huì)承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)，必須遵循應(yīng)有的道德規(guī)范和倫理準(zhǔn)則等。但“博客公約”是一個(gè)行業(yè)的自律性行為，并不具備法律約束力，無法像法律法規(guī)一樣強(qiáng)制實(shí)行。如何保證行業(yè)自律的實(shí)施呢？在民主和法治原則之下，社會(huì)成員參與公共生活并通過類媒體進(jìn)行交流，獲得咨詢，獲得釋放，并關(guān)注國(guó)家與社會(huì)的問題。在此情況下，政府如何來保證公民知情權(quán)、言論自由權(quán)、參與決策權(quán)？是否會(huì)產(chǎn)生一種新型的行政方式？

在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制（Internet Governance）問題上，我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的理論研究和實(shí)際制定的法律規(guī)章方面都存在明顯的缺失。總體而言，網(wǎng)絡(luò)規(guī)制相關(guān)規(guī)范的特點(diǎn)是：一是位階低，以法規(guī)、規(guī)章居多；二是體系較混亂，相互之間甚至矛盾；三是，不夠合理，甚至無法操作。例如，從事經(jīng)營(yíng)性信息服務(wù)應(yīng)取得許可（ICP許可證），從事非經(jīng)營(yíng)性信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)備案登記；經(jīng)營(yíng)性與非經(jīng)營(yíng)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為用戶是否有償獲得信息。當(dāng)然，有些B-IHP為個(gè)人所辦，提供非經(jīng)營(yíng)性服務(wù)。但是，為了履行非經(jīng)營(yíng)性服務(wù)所需的備案手續(xù)，又不得不掛靠于某事業(yè)單位，被掛靠單位在獲取“掛靠利益”的同時(shí)，不得不承擔(dān)ICP應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。按照《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》，對(duì)于載有新聞、教育、醫(yī)療、藥品等信息的博客網(wǎng)站還需獲得主管部門的專門許可，無疑增加了B-IHP的運(yùn)營(yíng)成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。值得注意的是，現(xiàn)有法規(guī)規(guī)章多針對(duì)ISP而設(shè)，卻忽視了在博客場(chǎng)合，真正的信息提供者并不是B-IHP，而是博客。換言之，博客，或博客與B-IHP，才是真正的信息服務(wù)提供者；普通的網(wǎng)絡(luò)用戶（博客網(wǎng)頁瀏覽者，博客本人）才是真正的信息服務(wù)接受者。因此，讓B-IHP單獨(dú)作為行政義務(wù)人是不合適的［6］。

3.類媒體等新型公共領(lǐng)域研究

雖然與哈貝馬斯公共領(lǐng)域的理想模型相比存在較大差距，但類媒體是否已經(jīng)具備了公共領(lǐng)域的基本特征？類媒體促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)的分離，形成新型權(quán)力制約和權(quán)利保障機(jī)制，這些對(duì)法治又會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？

類媒體中的參與者是具有獨(dú)立人格的“個(gè)人”，而這些“個(gè)人”一旦就普遍利益問題達(dá)成共識(shí)，那么他們的共識(shí)就不再是普通心理學(xué)意義上的“個(gè)人意愿”，而是參與者比以往任何時(shí)代都更加不受干擾地公開他們的個(gè)人觀點(diǎn)和主張。類媒體的自由咨詢使集權(quán)統(tǒng)治弱化，并能夠保證公共領(lǐng)域的參與者不再受單一的原則或規(guī)范的局限，從而有能力動(dòng)員起多元的參照系、進(jìn)而能對(duì)各種問題提出自己的“個(gè)人”的觀點(diǎn)。［7］法律得由建立在所有成員自由平等地參與公共和法律秩序的基礎(chǔ)上的決策民主程序生成。保證法律可接受的唯一方式是要求它們成為所有有關(guān)人之間自由論辯的對(duì)象并在所有有關(guān)人中有共識(shí)存在。多元化的組織力量和自生自發(fā)的秩序狀態(tài)可以抵御國(guó)家基于加強(qiáng)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)控制，從而建立起多向性的、自主性、經(jīng)驗(yàn)理性的民間治理領(lǐng)域和空間，從而促進(jìn)社會(huì)生活的多元化、民主化。［8］其實(shí)公共領(lǐng)域的建立，關(guān)鍵在于各種力量的平衡和整合，包括知識(shí)和文化上的公共資源。美國(guó)著名的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)家勞倫斯·萊斯格稱之為“知識(shí)公域”（Intellectual Commons）理論，把傳統(tǒng)中的“公共資源”理論充分加以延伸，用來分析網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及其法律的架構(gòu)設(shè)計(jì)。［9］由此也引發(fā)另一系列的思考：在類媒體中，是否存在著“公共領(lǐng)域”？類媒體的出現(xiàn)對(duì)“公共領(lǐng)域”又有什么影響？類媒體是否是理想的公共領(lǐng)域的溝通與表達(dá)的工具？如何來培養(yǎng)公共領(lǐng)域的民主參與，如何保障弱勢(shì)群體為主的網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域的崛起？類媒體在目前社會(huì)環(huán)境下是否是一種理想的對(duì)話協(xié)商機(jī)制，是否也是一種NGO？

四、類媒體在私法上的規(guī)制與權(quán)利沖突

類媒體在現(xiàn)實(shí)生活中更多的沖突還是來自私法領(lǐng)域。比如博客上的侵權(quán)、違約現(xiàn)象，甚至可能涉及到新型合伙關(guān)系和合作類型。此外如代理制度，博客的商號(hào)權(quán)等都值得研究。但是在私法上，博客領(lǐng)域法律現(xiàn)象主要集中在民商和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面，而這其中最主要的就是著作權(quán)制度了。

1.收益糾紛解決制度

目前博客領(lǐng)域關(guān)于收益的糾紛，主要集中在以下幾個(gè)方面：

第一，博客寫手與開辦博客的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者之間的利益分配。一般的博客都有一個(gè)博客總網(wǎng)站，然后由個(gè)人選擇喜好，進(jìn)行注冊(cè)后就有個(gè)人的博客網(wǎng)頁。在博客總主頁上，會(huì)經(jīng)常有一些被推薦的博客或博文，這樣，博客總主頁和個(gè)人博客網(wǎng)頁的點(diǎn)擊率都會(huì)上升，知名度隨之提高，似乎是一種“雙贏”的效果。在博客里，博客寫手即個(gè)人博客的“博主”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不謀而合，給類媒體造就了極為廣闊的發(fā)展空間，也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來了極為可觀的經(jīng)濟(jì)利益。一方面，類媒體用戶（博主）對(duì)其生產(chǎn)的信息產(chǎn)品絕不會(huì)停留在自我欣賞階段，他們也希望將其信息產(chǎn)品“推銷”出去，引起公眾的關(guān)注并獲得利益。博客的作者之所以愿意花費(fèi)自己的時(shí)間來撰寫博客，大多源于強(qiáng)烈的自我表達(dá)的動(dòng)力，希望公眾了解并接受自己的思想或者對(duì)某一事物的看法。這是博客最初的源動(dòng)力。這樣，博客為一般的民眾提供了一個(gè)廉價(jià)的發(fā)表自己思想的平臺(tái)。比如法律博客中有些律師通過這個(gè)媒介來向市場(chǎng)推銷自己的法律服務(wù)（盡管他們沒有明示推銷，但客觀上能產(chǎn)生這些影響）。一些律師在博文上對(duì)一些案件進(jìn)行評(píng)析或者預(yù)測(cè)，來向公眾顯示自己的專業(yè)素質(zhì)和能力，以此招徠客戶。與此相似，有些法學(xué)專家也利用博客來介紹自己的知識(shí)或者作品，提高自己在所在領(lǐng)域的知名度。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于協(xié)議為信息生產(chǎn)者提供傳播服務(wù)，并由此直接或者間接地獲取利潤(rùn)，因?yàn)辄c(diǎn)擊率越高，收索引擎的訪問率也就越高，排名率和被發(fā)現(xiàn)率也越高。因此，很多廣告商就是抓住這個(gè)機(jī)會(huì)，在博客上大做廣告。“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（博客總網(wǎng)站）→信息產(chǎn)品生產(chǎn)者（博主）→廣告提供者（廣告商）→信息產(chǎn)品使用者（網(wǎng)民們）”四者之間似乎是利益共享的合作關(guān)系。

但問題是，這真的會(huì)是雙贏的結(jié)果嗎？是真的符合經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益最大化原則嗎？這里頭的收益應(yīng)該怎樣來分配為佳呢？這個(gè)現(xiàn)象其實(shí)隱含著很多法律上的問題。例如，一些網(wǎng)站邀請(qǐng)大家去開博客，卻從不會(huì)付稿費(fèi)，相反，有些網(wǎng)站是收取開博者的費(fèi)用的。大部分人在網(wǎng)站開博客，正如前述的那些原因，對(duì)網(wǎng)站拒付稿費(fèi)的做法采取默認(rèn)態(tài)度。更多的是，他們并不知道自己是不是該收取稿費(fèi)，因?yàn)榫W(wǎng)站給予自己一個(gè)免費(fèi)的表現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)，怎么可能會(huì)反過來給自己稿費(fèi)呢？這些都主要是他們對(duì)自身權(quán)益認(rèn)識(shí)不足。少數(shù)人為求出名或使自己的思想被更廣泛傳播而放棄部分權(quán)利。①大多數(shù)博客網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商都會(huì)在某人開通博客前通過一個(gè)協(xié)議，這個(gè)協(xié)議會(huì)涉及到類似問題。只是，當(dāng)事人一般不去審查協(xié)議內(nèi)容，當(dāng)事人的疏忽似乎讓運(yùn)營(yíng)商“隱性”地占了上風(fēng)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，稿費(fèi)是“作家”們賴以生存和維持創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)來源之一。掙取稿費(fèi)可以獲得更大程度的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，只有相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，才有利于爭(zhēng)取和實(shí)現(xiàn)憲法所規(guī)定的言論自由，放棄稿費(fèi)在開博前期相當(dāng)于自我廣告，但是長(zhǎng)遠(yuǎn)來講是不值得提倡的。因?yàn)楸厝粫?huì)涉及到著作權(quán)法上的利益沖突。

另外，衍生出來的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，那就是要求稿費(fèi)這個(gè)做法似乎沒有很大的可行性。因?yàn)閷懖╅_博是相互愿意的所謂雙贏之事，說到底，是二者放棄了一些權(quán)利而獲得另一些權(quán)利，似乎無可厚非，因?yàn)檫@是私法領(lǐng)域，權(quán)利人意思完全是自治的。

第二種收益分配或糾紛主要是博客主與博客服務(wù)提供商廣告權(quán)益歸屬的問題上。

很多博客總主頁都有很多廣告內(nèi)容，以此來獲得高額利潤(rùn)。也有一些較大的有影響力的個(gè)人博客會(huì)引起商家的注意，還有些博客因?yàn)閷I(yè)性較強(qiáng)或者信譽(yù)高也受到讀者和商家的青睞，與該專業(yè)相關(guān)的產(chǎn)品的制造商，都很樂意借助該博客在該領(lǐng)域的影響力來推銷自己的產(chǎn)品。正因?yàn)槿绱?，產(chǎn)生了博客與博客服務(wù)提供商廣告權(quán)益歸屬的問題。此類問題的解決途徑集中為以下四種模式：（1）廣告商與博客服務(wù)提供商交易，由博客服務(wù)商直接收益，付給博客主傭金；（2）廣告商與博客主直接交易，廣告收益全部歸博客主所有；（3）博客主、博客服務(wù)提供商、廣告商三方都參與交易，收益按照三方交易協(xié)議分配。（4）廣告商與博客服務(wù)提供商交易，收益全部歸由博客服務(wù)商，博客主沒有傭金。但是博客主相對(duì)于博客服務(wù)商來說，往往是弱勢(shì)群體。弱勢(shì)群體的權(quán)益更應(yīng)得到保護(hù)，保護(hù)模式的建立更應(yīng)值得關(guān)懷。

值得注意的是，如果按照我國(guó)《廣告法》的規(guī)定，博客主完全處在一個(gè)劣勢(shì)的地位，博客主的權(quán)益實(shí)際得不到實(shí)體法上的保護(hù)。例如《廣告法》第23條規(guī)定：“廣告主委托設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營(yíng)資格的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。從事廣告經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營(yíng)登記，方可從事廣告活動(dòng)?！边@就意味著相對(duì)博客個(gè)人，博客網(wǎng)站才具有發(fā)布廣告的資格。并且，《廣告法》還在法律責(zé)任一章明確規(guī)定了廣告發(fā)布者在違反《廣告法》規(guī)定、發(fā)布內(nèi)容虛假?gòu)V告以及由此對(duì)消費(fèi)者權(quán)益造成損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。由于信息和能力的不對(duì)稱，博客個(gè)人發(fā)布廣告的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于擁有完善組織機(jī)構(gòu)的專業(yè)化的博客網(wǎng)站，因而無力擔(dān)此重任。因此，有學(xué)者提出，若在博客空間發(fā)布廣告，以下似乎是兩種可供選擇的模式［10］：

（1）由博客總網(wǎng)站負(fù)責(zé)發(fā)布廣告，與廣告主進(jìn)行協(xié)商，對(duì)廣告的真實(shí)性進(jìn)行審查，對(duì)廣告形式進(jìn)行設(shè)計(jì)、收取廣告費(fèi)，并根據(jù)博客的點(diǎn)擊率和訪問人次來確定博客對(duì)廣告收入所作的貢獻(xiàn)，進(jìn)而由網(wǎng)站給予回報(bào)；

（2）拋開網(wǎng)站，不具有發(fā)布廣告資格的博客將其空間的廣告發(fā)布權(quán)利委托給具有資格的廣告經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，由廣告經(jīng)營(yíng)公司代理博客運(yùn)作廣告事宜，事后再進(jìn)行利益分成。

2.著作權(quán)糾紛解決制度

網(wǎng)絡(luò)博客通常由兩個(gè)部分組成：一是個(gè)人日志，二是個(gè)人模板設(shè)置（包括超文本鏈接、信息、廣告等要素）。它們是否可以成為著作權(quán)法意義上的作品而受法律保護(hù)呢？

我國(guó)著作權(quán)法明確規(guī)定公民享有著作權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”。博客里在其空間完成原創(chuàng)作品并上傳發(fā)表，是完全符合著作權(quán)法及著作權(quán)法實(shí)施條例關(guān)于作品創(chuàng)作的，參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條、第三條，《著作權(quán)法》第十條，及《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》第二條的規(guī)定，具有獨(dú)創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)博文合法享有著作權(quán)，受法律保護(hù)。

我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品必須具備三個(gè)特征，即客觀性、可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性。網(wǎng)絡(luò)空間的作品是以數(shù)字化形式存在于互聯(lián)網(wǎng)上，即以數(shù)字化形式固定在計(jì)算機(jī)的硬盤上。因此，這些網(wǎng)絡(luò)文章和模板設(shè)計(jì)具有客觀性和可復(fù)制性。作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，是著作權(quán)法特有的概念。無論是英美法系國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家均采用“獨(dú)創(chuàng)性”這一概念作為作品是否受保護(hù)的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人的博客原創(chuàng)日志是個(gè)人情感的抒發(fā)，源于作者的獨(dú)立勞動(dòng)，當(dāng)然是符合獨(dú)創(chuàng)性的特點(diǎn)。至于博客當(dāng)中的頁面設(shè)計(jì)，倘若是由作者獨(dú)立設(shè)計(jì)完成，并且對(duì)內(nèi)容的選擇和編排體現(xiàn)了作者的個(gè)性與思想，也應(yīng)該認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性。如果頁面設(shè)計(jì)是博客模版中選擇而來的，自然就沒有獨(dú)創(chuàng)性了。

綜上所述，作為一種網(wǎng)絡(luò)作品，博客也是人類的智力成果和精神財(cái)富，與一般作品并無不同。所以不論是個(gè)人日志也好，還是頁面設(shè)計(jì)也罷，只要它屬于科學(xué)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域，符合了獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性等特點(diǎn)，并且不損害社會(huì)公共利益，就應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，博客作品受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)已為我國(guó)學(xué)者和司法實(shí)踐所認(rèn)同，其權(quán)利沖突適用著作權(quán)糾紛解決機(jī)制。

然而，網(wǎng)絡(luò)作品又有其固有的技術(shù)特性，其內(nèi)涵具有一定的模糊性和可變性。并且，從國(guó)內(nèi)外立法和司法實(shí)踐來看，各國(guó)在對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的理解上都沒有一個(gè)明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)問題不僅存在于學(xué)術(shù)研究中，也反映在現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)中，目前在司法審判中還存在一定的盲目性和混亂性。

另外，還有一個(gè)關(guān)鍵問題，如何認(rèn)定發(fā)表時(shí)間呢？博客作品是否有獨(dú)創(chuàng)性是要看發(fā)表的時(shí)間的。在傳統(tǒng)作品的糾紛當(dāng)中，通常都有作者的手稿可以證明其獨(dú)立創(chuàng)作過程，和出版社的來往函件證明其發(fā)表時(shí)間。而對(duì)于博客日志來說，這些都不具備，因此其個(gè)人主頁上作品的發(fā)表時(shí)間先后就成為證明其作品的完成早于侵權(quán)作品，屬于作者獨(dú)立創(chuàng)作的關(guān)鍵因素，而這將直接決定著作權(quán)的歸屬。但問題也恰恰出在這里，很多時(shí)候，作者是可以更改寫作時(shí)間的，比如10月19日完成的作品并在當(dāng)日發(fā)表在博客上，博主卻可以把發(fā)表的時(shí)間更改成8月18日，這樣到底何者的作品才是獨(dú)創(chuàng)的，在司法實(shí)踐上是難以認(rèn)定的。在證明作品的發(fā)表時(shí)間上，目前也許可以通過公證上網(wǎng)的方式證明網(wǎng)頁的時(shí)間，然而由于電子證據(jù)本身屬性的局限及效力等問題，加之電子證據(jù)的不完備，仍會(huì)造成權(quán)利人舉證不能。①當(dāng)然，有些時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商那里也許會(huì)有記錄，但并不代表在實(shí)踐上很易于操作或成本低廉。

五、類媒體作品傳播權(quán)的法律規(guī)制

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)人所享有的一項(xiàng)重要的權(quán)利，它是指以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間、地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！恫疇柲峁s》第11條和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第18條都比較完整的規(guī)定了傳播權(quán)。

“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”應(yīng)當(dāng)涵蓋“上傳”至或以其他方式“置于”向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計(jì)算機(jī)中的“交互式”傳播行為，包括P2P軟件用戶“共享”作品的行為，但不包括對(duì)第三方網(wǎng)站中作品設(shè)置鏈接等輔助傳播行為［11］。對(duì)于博客上的文章是否可以隨意轉(zhuǎn)載，有兩種截然不同的做法。一是“推定許可網(wǎng)絡(luò)傳播”，即未明確禁止轉(zhuǎn)載便推定可以轉(zhuǎn)載。如未作說明，或沒有采取技術(shù)手段預(yù)防其被轉(zhuǎn)載、復(fù)制，即認(rèn)為作者自動(dòng)放棄其部分著作權(quán)，轉(zhuǎn)載其作品可以視為自發(fā)允許［12］。另一種是嚴(yán)格的許可制度，必須有明確的授權(quán)才可以進(jìn)行轉(zhuǎn)載。

對(duì)多數(shù)博客而言，其內(nèi)容是公開的，面向不特定對(duì)象的。公眾可以通過公共網(wǎng)絡(luò)訪問獲得轉(zhuǎn)貼在博客上面的作品。所以，博客上轉(zhuǎn)貼作品的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，轉(zhuǎn)貼自由不可避免地要與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)發(fā)生關(guān)系。由國(guó)務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二條規(guī)定：“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個(gè)人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報(bào)酬?！边@里核心的問題在于它明確了“支付報(bào)酬、注明出處”將不再是網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)的底線，是否經(jīng)著作權(quán)權(quán)利人許可將成為判斷是否侵犯網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)的重要依據(jù)。根據(jù)該條例，除了8種合理使用以及實(shí)施教育規(guī)劃和扶助貧困兩種法定許可之外，其他任何不經(jīng)著作權(quán)人許可而通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的行為均為侵權(quán)。可見，只要未經(jīng)許可將對(duì)方的網(wǎng)絡(luò)日志轉(zhuǎn)載到自己的博客上，不論是否從事營(yíng)利活動(dòng)均構(gòu)成侵權(quán)，此處使用的關(guān)鍵字眼是“向公眾提供”，而非“營(yíng)利性使用”。所以，得到著作權(quán)人的許可或者屬于法律規(guī)定的特別情形是排除侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)性質(zhì)的前提。

那么著作權(quán)人的許可能否適用默示呢？《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條認(rèn)為：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！边@樣，單純根據(jù)作品被放置在公共網(wǎng)絡(luò)且著作權(quán)人沒有作出諸如禁止轉(zhuǎn)載之類的“權(quán)利聲明”的事實(shí)，是不足以導(dǎo)出權(quán)利人允許他人轉(zhuǎn)貼其作品的結(jié)論的。

在網(wǎng)絡(luò)空間，博主們會(huì)援引“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”來作為侵權(quán)排除的理由。但當(dāng)博客轉(zhuǎn)貼文章沒有以隱藏方式保存時(shí)，任何人都可以通過網(wǎng)絡(luò)獲取此作品。此種情形下的轉(zhuǎn)貼，客觀上已經(jīng)超出“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用”的合理限度；同時(shí)，大多數(shù)博主本來就有提高訪問量的目的，主觀方面而言也與“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”相背離。國(guó)務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)方面并沒有將“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用”列為侵權(quán)排除條件。也就是說，類媒體中單純?cè)盀閭€(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，不能開脫其擅自轉(zhuǎn)貼行為的侵權(quán)性。①2007年12月21日20：55參考http：／／ajun.fyfz.cn／blog／ajun／index.aspx？blogid=284848（夢(mèng)溪法談）信息傳播技術(shù)的迅猛發(fā)展和數(shù)字化作品的易復(fù)制性特點(diǎn)為人們的學(xué)習(xí)交流提供了便利，它一改法定許可的規(guī)則，要求所有的傳播活動(dòng)均需有權(quán)利人的許可，無疑忽視了網(wǎng)絡(luò)的特性，似乎又會(huì)壓制公眾獲取和使用信息的空間。那有沒有一個(gè)比較好的解決方案，在現(xiàn)有版權(quán)體系下，既傳播了知識(shí)，又保護(hù)了作者權(quán)利的方法呢？《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條第（七）、（八）項(xiàng)的規(guī)定，向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章和向公眾提供在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，都是合理使用，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，且不侵犯著作權(quán)。這里時(shí)事性文章和講話僅僅是網(wǎng)絡(luò)空間極小的一部分內(nèi)容，依然沒有解決廣闊無垠的類媒體空間的法律適用問題。那么法律的關(guān)聯(lián)性是否能由網(wǎng)絡(luò)“鏈接”來解決呢？

鏈接是指在網(wǎng)站的網(wǎng)頁或文本之間建立引導(dǎo)或搜索路徑，使用戶通過點(diǎn)擊瀏覽器就可以由一網(wǎng)站的網(wǎng)頁或文本直接進(jìn)入另一網(wǎng)站的網(wǎng)頁或文本，以方便用戶獲取對(duì)自己有價(jià)值的信息。［13］149在對(duì)網(wǎng)絡(luò)鏈接的充分運(yùn)用的前提下，如何使博客更多地成為公眾信息交流的集散地。只要把鏈接加上，就可以增加博客的互動(dòng)能力，還可以降低信息垃圾的數(shù)量。有些博文是“創(chuàng)作共用”（Creative Commons）的，即基于作者主動(dòng)棄權(quán)而產(chǎn)生的格式化的版權(quán)授權(quán)條款。但是，創(chuàng)作共用只解決了作者方面的“出口”問題，如果作者沒有聲明自己愿意依據(jù)這些條款授權(quán)讀者使用作品，那么轉(zhuǎn)載者這個(gè)“入口”的合法性問題仍然沒有得到解決。

一種解決辦法仍然是充分運(yùn)用合理使用的規(guī)則，如果原文并非創(chuàng)作共用的，那么就將好的文章的鏈接地址清楚地標(biāo)明，同時(shí)在鏈接后引用其核心內(nèi)容或精彩段落。其實(shí)真正的博客，特別是專業(yè)博客日志，應(yīng)該將運(yùn)用鏈接作為一種操守。如同學(xué)術(shù)文章的注釋一樣，不但要達(dá)到法律的底線，還要達(dá)到真正為讀者著想，讓讀者和作者一起享受互鏈樂趣。此外，鏈客文章除了引用原作的部分內(nèi)容外，還可以對(duì)每個(gè)被鏈接的文章或者網(wǎng)頁進(jìn)行簡(jiǎn)短的評(píng)論以表達(dá)鏈客自己的觀點(diǎn)，進(jìn)而使這種文章本身也擁有鄰接的著作權(quán)。那么鏈接是否侵犯著作權(quán)？這是計(jì)算機(jī)技術(shù)層面的問題了，即通過代碼（軟件和硬件）來規(guī)制。之所以用代碼來規(guī)制，是因?yàn)榇a的作者也是可以規(guī)制的，行業(yè)的代碼才是行業(yè)自治的關(guān)鍵。技術(shù)上的硬性攻克可以避免人性的弱點(diǎn)，使代碼成為事實(shí)上的“法律”。

總的來講，在現(xiàn)有版權(quán)體系下，創(chuàng)作共用和鏈客的結(jié)合，似乎能為博客寫作乃至網(wǎng)絡(luò)上（至少是文字）作品的傳播和保護(hù)提供完整的解決方案。①2007年12月26日18：44參考http：／／donnie.fyfz.cn／blog／donnie／index.aspx？blogid=37022

六、結(jié)語

過去相互獨(dú)立、邊界清晰的各類媒介市場(chǎng)一直接受不同的市場(chǎng)規(guī)制，并以此維系其內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)秩序。隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，各類媒體融合的出現(xiàn)，跨媒介、跨領(lǐng)域的新類媒體服務(wù)日益增多，打破了原有相互封閉的政策壁壘，不斷產(chǎn)生新的沖突，這對(duì)現(xiàn)行的以媒介物理特性為前提的市場(chǎng)規(guī)制提出新的挑戰(zhàn)。手機(jī)用戶、博客、QQ空間、互聯(lián)網(wǎng)用戶之間的界限日益模糊，他們正在變?yōu)閺娜诤系男畔⑼ㄐ啪W(wǎng)絡(luò)上獲得各種信息、發(fā)布各種信息的使用者，這不僅要求媒介法制改革，更亟待在憲法、行政法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域?qū)で笮碌囊?guī)制，建立能夠?yàn)樗杏脩魴?quán)利提供保護(hù)的法律制度。