張新，黃朝勇

（遵義師范學(xué)院馬列部，貴州遵義563002）

由于國家立法不可能覆蓋社會活動(dòng)的全部領(lǐng)域，在面對民事權(quán)利主體利益需求的多樣性與利益資源有限性之間的矛盾時(shí)，我國現(xiàn)階段的民法規(guī)范明顯暴露出滯后性，而且現(xiàn)行的民法規(guī)范，在適用于具體案件時(shí)，有時(shí)存在著多種理解和規(guī)范沖突的可能性。并且，司法實(shí)踐中，理性的司法裁判在面對基層鄉(xiāng)土社會的特定環(huán)境時(shí)，往往失去其擁有的權(quán)威性，使紛爭不能平息，有些時(shí)候還導(dǎo)致矛盾激化，與維護(hù)社會秩序的和諧相左。面對這樣的現(xiàn)實(shí)，遵義仡佬民族自治地方的審判機(jī)關(guān)在民事審判活動(dòng)中合理運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣，有利于民眾對民事裁決的接受，有利于增強(qiáng)法律規(guī)范在實(shí)踐中的生命力，有利于司法可操作性的增強(qiáng)，有助于司法的法律效果和地域社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。但當(dāng)前遵義仡佬民族自治地方的審判機(jī)關(guān)在民事審判活動(dòng)中合理運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣來解決民事糾紛時(shí)，還存在著一些障礙，為此，應(yīng)構(gòu)建在民事審判中運(yùn)用遵義仡佬民俗習(xí)慣的有效機(jī)制，更好地實(shí)現(xiàn)仡佬民俗習(xí)慣蘊(yùn)藏的法律價(jià)值。

一、當(dāng)前民事審判中運(yùn)用遵義仡佬民俗習(xí)慣的主要障礙

（一）我國長期以來對民俗習(xí)慣作用的輕視，導(dǎo)致適用民俗習(xí)慣的相關(guān)規(guī)則缺失。確立習(xí)慣的法源地位，用以彌補(bǔ)立法上可能出現(xiàn)的疏漏與缺陷，這是成文法國家對待習(xí)慣的通常做法，而我國制定法對習(xí)慣的法源地位的否定，在很大程度上表明了我國制定法對民俗習(xí)慣的輕視態(tài)度。由于制定法對民俗習(xí)慣的輕視，導(dǎo)致沒有法律規(guī)則為司法運(yùn)用民俗習(xí)慣提供肯定性授權(quán)或明確性依據(jù)，盡管司法實(shí)踐中不少當(dāng)事人期待通過民俗習(xí)俗來解決紛爭，但審判機(jī)關(guān)是適用還是否棄民俗習(xí)慣處理紛爭難以抉擇，遵義仡佬民族自治地方的審判機(jī)關(guān)也不例外。

(二)司法證明的模糊。所謂“百里不同風(fēng)，十里不同俗”，民族民俗習(xí)慣具有典型的民族性、地域性，只對特定地域內(nèi)的特定人群有著約束力，一旦超出這個(gè)特定地域、特定人群就不存在，也沒有約束力，因此，民俗習(xí)慣必須在司法實(shí)踐過程中加以證明才能適用。但在審判實(shí)踐中特定民俗習(xí)慣的存在是否由糾紛當(dāng)事人舉證，由誰舉證證明，地方審判機(jī)關(guān)在什么情形下行使調(diào)查取證權(quán)以及如何進(jìn)行認(rèn)證等問題，司法實(shí)踐中都缺乏針對性的明確的證明規(guī)則的指導(dǎo)，給審判機(jī)關(guān)適應(yīng)民俗習(xí)慣處理民事糾紛帶來很大的困難，遵義仡佬民族自治地方的審判機(jī)關(guān)也遭遇同樣困境。

（三）適用民俗習(xí)慣所帶來的裁判差異與司法統(tǒng)一的困境。司法統(tǒng)一是社會主義法治建設(shè)的根本要求，是司法公正的基本內(nèi)涵，同案不同判，司法不統(tǒng)一是對法律面前人人平等這一法治原則的違背，十分有損裁判的公信力和司法的權(quán)威。而將民俗習(xí)慣運(yùn)用在司法實(shí)踐中，難免出現(xiàn)裁判之間的不統(tǒng)一現(xiàn)象，一方面是出現(xiàn)實(shí)體處理上的不統(tǒng)一，另一方面也可能造成訴訟程序的不統(tǒng)一。再加上有些民俗習(xí)慣從價(jià)值上難以評判，難以作出良俗惡俗之分，故相同的糾紛也可能會出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，這是影響審判機(jī)關(guān)適用民俗習(xí)慣解決糾紛的一個(gè)重要障礙。

（四）審判人員自身的素質(zhì)限制了運(yùn)用民俗習(xí)慣裁判案件。在現(xiàn)代法治社會中，日益復(fù)雜的法律關(guān)系決定了一個(gè)合格的法官，不僅要具備“忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情的理念，懲惡揚(yáng)善、弘揚(yáng)正義的良知，正直善良、謙虛謹(jǐn)慎的品格，享有良好的個(gè)人聲譽(yù)”，而且還要精通法律，諳熟法理，具備豐富的社會經(jīng)驗(yàn)和對現(xiàn)實(shí)生活的深刻理解。審判機(jī)關(guān)運(yùn)用民俗習(xí)慣裁判民商事案件并不是一個(gè)簡單地尊重鄉(xiāng)風(fēng)民俗的問題，更是法官嚴(yán)謹(jǐn)思維，融會貫通相關(guān)法律，追求法律條文背后體現(xiàn)的法律原則和精神，實(shí)現(xiàn)法律與民俗習(xí)慣本源價(jià)值觀念一致性的問題，而當(dāng)前仡佬民族自治地方審判機(jī)關(guān)法官的素質(zhì)普遍還不高，這就極大地限制了他們在具體案件中對仡佬民俗習(xí)慣的合理運(yùn)用。

二、在民事審判中運(yùn)用遵義仡佬民俗習(xí)慣的機(jī)制構(gòu)建

（一）確立正確的指導(dǎo)思想，擺正國家制定法和仡佬民族習(xí)慣之間的關(guān)系。蘇力先生說:國家制定法有國家強(qiáng)制力的支持，似乎容易得以有效貫徹，其實(shí)，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定。仡佬民族習(xí)慣作為仡佬民族文化的組成部分已扎根于仡佬民族的心中，特別是作為一種價(jià)值觀念,仡佬民族習(xí)慣變遷的進(jìn)展更是緩慢，因此，試圖依靠國家制定法取代民族民俗習(xí)慣在處理社會糾紛中的作用不僅不科學(xué),而且也不現(xiàn)實(shí)。所以，遵義仡佬民族自治地方的審判機(jī)關(guān)在堅(jiān)持國家法制統(tǒng)一的前提下,應(yīng)確立正確的指導(dǎo)思想，充分認(rèn)識發(fā)揮民族民俗習(xí)慣來處理社會糾紛既是可行的、更是必要的。

（二）充分利用仡佬民族自治地方自治機(jī)關(guān)的立法權(quán)，為審判機(jī)關(guān)運(yùn)用民俗習(xí)慣提供相應(yīng)法律依據(jù)。國家法與民俗習(xí)慣的結(jié)合，有賴于以國家法的形式為民俗習(xí)慣提供生存空間?！吨腥A人民共和國民族區(qū)域自治法》第十九條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例，遵義仡佬民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，在制定本區(qū)域內(nèi)實(shí)施的自治條例、單行條例時(shí)要考慮到本民族自身的特點(diǎn)，明確規(guī)定仡佬民族自治地方的審判機(jī)關(guān)在民事審判中可以運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣來處理案件，為審判機(jī)關(guān)運(yùn)用民俗習(xí)慣提供法律依據(jù)。

（三）提高遵義仡佬民族自治地方法官的素質(zhì)，這是運(yùn)用民俗習(xí)慣處理案件的根本保證。對仡佬民族自治地方的法官來說，一方面要提高法律素養(yǎng)，增強(qiáng)對仡佬民俗習(xí)慣的理解與適用能力，能動(dòng)地運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。另一方面要自覺完善自身的知識體系，尤其注重彌補(bǔ)社會知識和經(jīng)驗(yàn)的欠缺，通過多種途徑，多了解和掌握一些仡佬民俗習(xí)慣，加強(qiáng)對仡佬民俗習(xí)慣的學(xué)習(xí)研究，吃透其背后蘊(yùn)藏的法律價(jià)值，為審判實(shí)踐中合理運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，提供根本保證。

（四）重視對仡佬民俗習(xí)慣的收集、整理和總結(jié)，這是運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣處理案件的前提條件。民俗習(xí)慣產(chǎn)生于特定社會區(qū)域的群體和組織，作用范圍非常有限，效力上具有一定的地域原生性。民俗習(xí)慣的地域性決定了其難以上升到全國立法的高度，這就要求遵義仡佬民族自治地方的審批機(jī)關(guān)要以各種各樣的形式開展仡佬民俗習(xí)慣調(diào)研活動(dòng)，收集相關(guān)仡佬民俗習(xí)慣，并進(jìn)行甄別、整理，廣泛征求意見，提請?jiān)簩徟形瘑T會討論決定，并報(bào)民族自治機(jī)關(guān)和上一級人民法院備案，由此形成一個(gè)對仡佬民俗習(xí)慣的基本確認(rèn)制度，使仡佬民俗習(xí)慣的運(yùn)用經(jīng)過一定的程序，有制度做保障，避免濫用仡佬民俗習(xí)慣現(xiàn)象的發(fā)生。

三、民事審判中運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣應(yīng)注意的問題

（一）要不與現(xiàn)行強(qiáng)行性法律、法規(guī)相沖突。從法價(jià)值的層面上說，解決任何糾紛，都不以服從嚴(yán)格的規(guī)則主義為主，而是以實(shí)現(xiàn)公平與正義這一法律的根本價(jià)值為最終目標(biāo)。如果法官單純依靠邏輯理性是不能完全地理解和把握法律的，還需要從實(shí)踐理性和價(jià)值理性出發(fā)，來理解法律，尋找法律的真諦。民俗習(xí)慣不但是規(guī)制一定地域的人們行為活動(dòng)的“法律”，而且，具有悠久歷史且世代傳承的某些民俗習(xí)慣不僅合理，還符合現(xiàn)代法治精神，因此，在民事審判活動(dòng)中，遵義仡佬民族自治地方的審批機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)具體案件，合理地、靈活地、有選擇地運(yùn)用那些不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的仡佬民俗習(xí)慣來處理民事糾紛，而對那些危害國家安全、社會公共利益以及損害他人利益的“惡俗”則予以排斥。

（二）要尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán)。毋庸置疑，民事審判應(yīng)以法律為準(zhǔn)繩，但在鄉(xiāng)土背景下，法官如果嚴(yán)格恪守既有的法律原則和規(guī)則作出裁判，有時(shí)反而會激化當(dāng)事人雙方的矛盾，導(dǎo)致當(dāng)事人之間人際關(guān)系的緊張、冷漠，因?yàn)樵谶@種特殊的鄉(xiāng)土背景下決定了人們需要的司法公正，主要是法律上的，但倫理、道德意義上的也占很大比重。如果在仡佬民族自治地方的民事審判活動(dòng)中，當(dāng)事人之間依據(jù)仡佬民俗習(xí)慣可以達(dá)成協(xié)議，解決糾紛，且該仡佬民俗習(xí)慣是善良、進(jìn)步的，依該仡佬民俗習(xí)慣達(dá)成的協(xié)議沒有構(gòu)成對國家正常社會秩序的破壞，沒有損害他人的合法權(quán)益，遵義仡佬民族自治地方的審批機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重在維持鄉(xiāng)土秩序方面行之有效的仡佬民俗習(xí)慣，尊重當(dāng)事人的選擇。

（三）要遵循當(dāng)事人自愿原則。民俗習(xí)慣作為另一套規(guī)則植根于現(xiàn)實(shí)，有著確立的行為預(yù)期，維護(hù)個(gè)體間合作，捍衛(wèi)群體價(jià)值和信念等重要功能，所以民俗習(xí)慣普遍得到了人民群眾特別是農(nóng)村老百姓的廣泛認(rèn)可。正是這種認(rèn)可，促使民俗習(xí)慣與法院調(diào)解產(chǎn)生了密不可分的聯(lián)系，在這種背景下民俗習(xí)慣必然在民事糾紛解決中發(fā)揮特定的作用，而這種作用效果是法律不可能實(shí)現(xiàn)的，為此，遵義仡佬民族自治地方的審批機(jī)關(guān)在民事審判活動(dòng)中應(yīng)充分發(fā)揮仡佬民俗習(xí)慣在解決民事糾紛中的作用，在當(dāng)事人自愿的前提下，運(yùn)用仡佬民俗習(xí)慣調(diào)解解決民事糾紛。

（四）要尊重當(dāng)事人的隱私。用仡佬民俗習(xí)慣來解決遵義仡佬民族自治地方一些民間大量出現(xiàn)的，不涉及國家安全和重大刑事犯罪的民商事案件，是一種目前來看比較妥善可行的途徑，具有花費(fèi)成本較少、救濟(jì)快捷及時(shí)等特點(diǎn)。在審判機(jī)關(guān)主持下，運(yùn)用民俗習(xí)慣進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成協(xié)議，若涉及當(dāng)事人的隱私，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將保守隱私的約定載入調(diào)解協(xié)議中，審判機(jī)關(guān)、雙方當(dāng)事人均需承擔(dān)隱私保密義務(wù)。這樣做既充分尊重了當(dāng)事人的意愿，照顧了當(dāng)事人的情感需求，同時(shí)也體現(xiàn)了司法的人文關(guān)懷。

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