文◎張寒玉

黑社會性質(zhì)組織的司法認(rèn)定

文◎張寒玉*

在辦理涉黑案件中，對黑社會性質(zhì)組織的司法認(rèn)定，一直是困擾我們的主要問題。2000年最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）中對黑社會性質(zhì)組織的法律特征進(jìn)行了規(guī)定，2002年全國人大常委會又頒布了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第294條第1款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》），專門對黑社會性質(zhì)組織的概念進(jìn)行了界定?！读⒎ń忉尅窂暮谏鐣再|(zhì)組織的四個基本特征，即組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和危害性特征，揭示了黑社會性質(zhì)組織的法律屬性，為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織提供了法律依據(jù)。但是由于黑社會性質(zhì)組織的構(gòu)成要件和所涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，對于四個基本特征的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中仍然存在著把握不一致的現(xiàn)象。為此，筆者不揣淺陋，想結(jié)合司法實(shí)踐來談?wù)剬谏鐣再|(zhì)組織的司法認(rèn)定問題。

一、關(guān)于組織特征的認(rèn)定

《立法解釋》從黑社會性質(zhì)組織的穩(wěn)定性、組織結(jié)構(gòu)的層次性以及組織成員等方面界定了黑社會性質(zhì)組織的組織特征。

（一）關(guān)于“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”

是指黑社會性質(zhì)組織不是一個松散的臨時糾合體，而是一個在較長時間，在一定地域或者行業(yè)內(nèi)，連續(xù)、有組織地進(jìn)行違法犯罪活動的組織。對于“穩(wěn)定性”，除了可以從犯罪組織存在、維系的時間，成員固定程度等方面判斷，其組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)是否比較緊密，犯罪組織對其成員是否具有一定的管理、控制方式等，也是認(rèn)定的重要因素。關(guān)于存在的時間問題，應(yīng)當(dāng)說黑社會性質(zhì)組織一般在短時間內(nèi)難以形成，但鑒于犯罪集團(tuán)向黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個漸進(jìn)過程，沒有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變節(jié)點(diǎn)，因此對時間不宜作“一刀切”的要求。在認(rèn)定“穩(wěn)定性”時，應(yīng)當(dāng)全面考察該組織存在的時間、成員固定程度、組織紀(jì)律以及組織結(jié)構(gòu)等各個方面，既要充分重視每一個要素，也不必在某一個要素上過分苛求。

（二）關(guān)于“人數(shù)較多”

《立法解釋》中對其具體的下限未作規(guī)定。根據(jù)刑法第26條對犯罪集團(tuán)人數(shù)的規(guī)定，“人數(shù)較多”應(yīng)當(dāng)至少在3人以上。有同志認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織作為犯罪集團(tuán)的高級形態(tài)，一般應(yīng)掌握在10人以上。由于黑社會性質(zhì)組織處于由犯罪集團(tuán)向黑社會過渡的中間狀態(tài)，具有不斷發(fā)展、變化的特點(diǎn)，因此對于成員人數(shù)不宜作“一刀切”的要求，對此應(yīng)當(dāng)結(jié)合組織特征的其他要素以及是否具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是否在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制或者重大影響等情況綜合分析認(rèn)定。

（三）關(guān)于“有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”

組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是黑社會性質(zhì)組織的首要分子，構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的指揮機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)組織的決策、指揮、協(xié)調(diào)、分配等工作。有明顯的首要分子與一般成員之分，形成領(lǐng)導(dǎo)、被領(lǐng)導(dǎo)，指揮、被指揮的關(guān)系，不僅有犯罪活動的分工，而且有組織職務(wù)的分工，是黑社會性質(zhì)組織的一個重要特征。

（四）關(guān)于“骨干成員基本固定”

所謂“骨干成員”，從《刑法》第294條第1款規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者法定刑幅度完全一致，以及積極參加者與其他參加者法定刑幅度相差較大來判斷，積極參加者一般應(yīng)當(dāng)是黑社會性質(zhì)組織的骨干成員?！读⒎ń忉尅芬蠊歉沙蓡T基本固定，并不要求其他成員固定，是因?yàn)槠渌蓡T不固定不影響組織的穩(wěn)定性和嚴(yán)密性。從當(dāng)前司法實(shí)踐看，一些黑社會性質(zhì)組織為了節(jié)省開支或者增強(qiáng)隱蔽性，實(shí)行分級管理，分散活動，需要實(shí)施違法犯罪時，由骨干成員臨時召集有關(guān)人員，這樣較之豢養(yǎng)大批固定打手更經(jīng)濟(jì)，也更有利于逃避打擊。因此在辦案時，要特別注意審查組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以及在組織運(yùn)行、活動中起著突出作用的積極參加者等骨干成員是否基本固定，組織結(jié)構(gòu)的核心成員是否較為穩(wěn)定，不被表象所迷惑。

二、關(guān)于經(jīng)濟(jì)特征的認(rèn)定

《司法解釋》和《立法解釋》均將“經(jīng)濟(jì)特征”列為黑社會性質(zhì)組織的基本特征之一，這不僅準(zhǔn)確反映了現(xiàn)實(shí)社會中黑社會性質(zhì)組織的實(shí)際情況，也體現(xiàn)了 《刑法》第294條的立法精神。黑社會性質(zhì)組織的一個主要目的是打破正常的市場秩序和社會秩序，獲得通過正常渠道不能獲得的巨大經(jīng)濟(jì)利益。因而經(jīng)濟(jì)特征也是黑社會性質(zhì)組織的一個基本特征。對此，《立法解釋》從黑社會性質(zhì)組織獲取經(jīng)濟(jì)利益的組織性、手段、經(jīng)濟(jì)實(shí)力及用途等方面進(jìn)行了界定。

（一）關(guān)于組織性

是指黑社會性質(zhì)組織的斂財，必須是有組織進(jìn)行的，如果犯罪組織內(nèi)部成員出于個人意愿、通過其個人行為獲取經(jīng)濟(jì)利益并歸其個人所有的，則不在此列。當(dāng)然，犯罪組織成員在組織的要求下，將個人財物、個人獲取的經(jīng)濟(jì)利益投入組織活動，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織有組織地獲取經(jīng)濟(jì)利益。

（二）關(guān)于手段

黑社會性質(zhì)組織的斂財手段具有多樣性，實(shí)踐中，黑社會性質(zhì)組織不僅通過實(shí)施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動來攫取經(jīng)濟(jì)利益，而且還往往會通過開辦公司、企業(yè)等方式“以商養(yǎng)黑”、“以黑護(hù)商”。因此，無論其財產(chǎn)是通過非法手段聚斂，還是通過合法的方式獲取，只要將其中部分或全部用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展即可認(rèn)定。

（三）關(guān)于“一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”

一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力是黑社會性質(zhì)組織坐大成勢，稱霸一方的基礎(chǔ)。但是由于不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、不同行業(yè)的利潤空間等均存在很大差異，加之黑社會性質(zhì)組織存在、發(fā)展的時間也各有不同，因此，在辦案時不能一般性地要求黑社會性質(zhì)組織所具有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力必須達(dá)到特定規(guī)模或特定數(shù)額，只要其具有一定的經(jīng)濟(jì)來源維系該組織的生存、發(fā)展以及支持該組織的違法犯罪活動即可認(rèn)定。

（四）關(guān)于“支持該組織的活動”

是指黑社會性質(zhì)組織將獲取的財產(chǎn)用于違法犯罪活動和維系犯罪組織的生存、發(fā)展，一般指購買作案工具、提供作案經(jīng)費(fèi)，豢養(yǎng)打手，為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)，為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費(fèi)用等，為組織尋求非法保護(hù)以及其他與實(shí)施有組織的違法犯罪活動有關(guān)的費(fèi)用支出等。

實(shí)踐中認(rèn)定經(jīng)濟(jì)特征，應(yīng)當(dāng)綜合獲取經(jīng)濟(jì)利益的組織性、多種手段、經(jīng)濟(jì)實(shí)力及用途等方面來界定。有些案件雖然是多名犯罪分子經(jīng)常在一起實(shí)施犯罪，但并不是有組織地獲取經(jīng)濟(jì)利益，或者沒有將非法所得用于支持組織的生存、發(fā)展等，不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。

三、關(guān)于行為特征的認(rèn)定

根據(jù)《立法解釋》，犯罪性、暴力性以及違法犯罪活動的組織性、多次性是黑社會性質(zhì)組織行為特征的主要內(nèi)容。

（一）關(guān)于犯罪性

黑社會性質(zhì)組織是帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團(tuán)，因此犯罪性是黑社會性質(zhì)組織的應(yīng)有之義。

（二）關(guān)于暴力性

暴力性是黑社會性質(zhì)組織行為特征的一個重要方面。《立法解釋》規(guī)定的“以暴力、威脅或者其他手段”中的“其他手段”，是指除暴力、威脅手段外，其他使人不能或不敢反抗的手段，根據(jù)司法實(shí)踐，主要包括：以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢力和影響已對他人形成了心理強(qiáng)制或者威懾的情況下，進(jìn)行所謂的 “談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”；以及滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的非暴力手段。黑社會性質(zhì)組織的形成、發(fā)展是一個漸進(jìn)過程。實(shí)踐中，有的黑社會性質(zhì)組織通過暴力脅迫手段形成了強(qiáng)勢地位，當(dāng)其發(fā)展到一定階段，通過非暴力手段或者利用“保護(hù)傘”庇護(hù)可以達(dá)到目的時，其暴力特征可能有所弱化，甚至不再實(shí)施暴力行為。對此，只要其在形成、發(fā)展過程中實(shí)施過暴力行為，即可認(rèn)定。

（三）關(guān)于組織性

是指黑社會性質(zhì)組織為實(shí)現(xiàn)其組織目的，在組織的統(tǒng)一組織、領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行的違法犯罪活動，是社會性質(zhì)組織的組織行為，而不是出于個人目的個人行為。對此可以從黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動的動機(jī)、目的，行為主體、方式等方面予以認(rèn)定，具體而言，主要包括以下情形：一是由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的違法犯罪活動；二是由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；三是多名組織成員為逞強(qiáng)爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；四是組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強(qiáng)勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威或者按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實(shí)施的違法犯罪活動；五是由黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的其他違法犯罪活動。

（四）關(guān)于多次性

是指黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動至少應(yīng)當(dāng)在三次以上（包括三次），雖不要求每一次活動都構(gòu)成犯罪，但最低要構(gòu)成違法，且至少要有一次構(gòu)成犯罪。因?yàn)槿绻麅H實(shí)施了一般違法活動，沒有實(shí)施任何犯罪活動的，不能將若干違法活動捆綁升格為犯罪活動，并以此認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的“違法犯罪活動”。黑社會性質(zhì)組織實(shí)施犯罪活動過程中，往往伴隨著大量的違法活動，對此均應(yīng)作為黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪事實(shí)予以認(rèn)定。因?yàn)楹谏鐣再|(zhì)組織所具有的嚴(yán)重社會危害，正是通過大量具體的違法犯罪事實(shí)來體現(xiàn)的，如果成立了所謂的犯罪組織，卻沒有實(shí)施其他違法犯罪活動的，不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織；而對黑社會性質(zhì)組織的違法活動不認(rèn)定，則會導(dǎo)致不能全面評價黑社會性質(zhì)組織的社會危害性。

四、關(guān)于危害性特征的認(rèn)定

《立法解釋》從黑社會性質(zhì)組織對一定行業(yè)、區(qū)域進(jìn)行非法控制或者形成重大影響的途徑及后果來界定危害性特征。

（一）關(guān)于途徑

黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行非法控制或者形成重大影響的途徑有兩種，一是通過有組織地實(shí)施違法犯罪活動，二是利用國家工作人員的包庇或者縱容，即我們通常所稱的“保護(hù)傘”，二者為選擇性要件。關(guān)于“保護(hù)傘”問題，《司法解釋》曾將其單獨(dú)作為黑社會性質(zhì)組織的特征之一，引起了較大爭議?！读⒎ń忉尅窙]有把“保護(hù)傘”作為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的必備要件，因此，即使沒有“保護(hù)傘”或者最終沒有形成“保護(hù)傘”，不影響對黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定。

（二）關(guān)于后果

對此，《立法解釋》的界定是“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序?！逼渲小胺Q霸一方”，由兩個因素組成：一是行為因素，即“稱霸”，也就是形成一定的威懾力和支配力；二是區(qū)域行業(yè)因素，即“一方”，也就是一定的區(qū)域或行業(yè)。由于區(qū)域的大小具有相對性，且黑社會性質(zhì)組織非法控制和影響的對象并不是區(qū)域本身，而是在一定區(qū)域中生活的人，以及該區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，因此，不能簡單地要求“一定區(qū)域”必須達(dá)到某一特定的空間范圍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，并結(jié)合黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的危害程度予以認(rèn)定；“行業(yè)”，既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)。

（三）關(guān)于危害性特征具體標(biāo)準(zhǔn)的把握

根據(jù)《立法解釋》，結(jié)合司法實(shí)踐，對于通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇、縱容，稱霸一方，并具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”：一是對在一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的群眾形成心理強(qiáng)制、威懾，致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的；二是對一定行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營形成壟斷，或者對涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動形成重要影響的；三是插手民間糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，在相關(guān)區(qū)域或行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；四是干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營、生活，并在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成混亂的；五是干擾、破壞公司、企業(yè)、事業(yè)單位及其他社會團(tuán)體的正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作秩序，在相關(guān)區(qū)域或行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響，或者致使不能正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的；六是多次干擾、破壞國家機(jī)關(guān)、行業(yè)管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序，或者致使上述單位、組織的職能不能正常執(zhí)行的；七是利用組織的勢力、影響，使組織成員獲取政治地位，或者在黨政機(jī)關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；八是其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的情形。

上述黑社會性質(zhì)組織的四個基本特征，是相互聯(lián)系、相互依存的有機(jī)統(tǒng)一體。首先，無論是黑社會性質(zhì)組織獲取經(jīng)濟(jì)利益，還是進(jìn)行違法犯罪活動，都是“有組織”進(jìn)行的；而其“形成非法控制或者重大影響”的巨大能量，也來源于其組織性?？梢姛o論是黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征、行為特征，還是危害性特征，都與其“組織性”密不可分。第二，黑社會性質(zhì)組織介入經(jīng)濟(jì)生活、打破正常的市場秩序、攫取不法經(jīng)濟(jì)利益，不僅是其發(fā)展壯大的必要手段，也是其形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的具體表現(xiàn)。因此，黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征與其危害性特征也是緊密相聯(lián)的。第三，黑社會性質(zhì)組織有組織地實(shí)施違法犯罪活動以非法控制社會為目的，而非法控制社會又為其實(shí)施犯罪服務(wù)，有一個犯罪與非法控制社會的互動關(guān)系。因此黑社會性質(zhì)組織的行為特征與其危害性特征也是密不可分的。黑社會性質(zhì)組織四個基本特征的相互聯(lián)系、相互統(tǒng)一性，要求我們在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時，要全面把握這四個法定特征，在認(rèn)定每個具體特征時，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法本意，認(rèn)真分析該特征與其它特征的內(nèi)在聯(lián)系，不能把各個特征孤立起來進(jìn)行認(rèn)定。

*最高人民檢察院公訴廳［100726］