熊必軍

在新制度經濟學里，制度是指用以約束個人行為的一系列行為規(guī)則的總和。按照諾斯的概括，制度是由正式制度、非正式制度以及實施機制構成。[1]（美）諾斯：《制度·制度變遷與經濟效績》，上海三聯(lián)書店1994年版，頁10。而按D·菲尼的分析，制度則可分為三種類型：第一類制度是憲法秩序，即政權的基本規(guī)則，它規(guī)定了確立集體選擇的條件的基本規(guī)則；第二類制度指的是制度安排，它包括法律、規(guī)章、社團和合同；第三類制度是指規(guī)范性行為準則，包括文化背景和意識形態(tài)等。[2]（美）V·奧斯特羅姆等編：《制度分析與發(fā)展的反思－問題與抉擇》，商務印書館2001年版，頁134。本文要研究的憲政文化是屬于非正式制度，憲政模式則是正式制度，即政治制度中的憲法秩序。隨著我國民主憲政制度的發(fā)展和憲政觀念的不斷深入人心，憲政模式的選擇及建設問題也越來越為人們所關注?；仡櫚倌曛袊鴳椪?，自晚清政府頒布《欽定憲法大綱》以來到1982年的憲法頒布，中國前后有十幾部憲法，但這十幾部憲法包括最近這部憲法都沒有得到實施。然迄今憲政始終卻未能在中華大地上實現(xiàn)。究其兩者的原因，固有多端，然憲政文化之缺失乃為其深層次之原因。因為新制度經濟學認為，正式制度只有在被社會認可，即與非正式制度相容的情況下，才能有效地發(fā)揮作用。由此可見，憲政制度的建立是要以憲政文化為基礎的，憲政文化是憲政制度賴以存在和發(fā)展的基石，憲政制度的建立與作用的發(fā)揮必須要得到憲政文化的強有力的支撐，否則憲政制度即使建立起來了，也是難以發(fā)揮作用的。因此，本文正是以新制度經濟學的正式制度與非正式制度的理論作為分析理論，以制度分析為工具來分析中國近代至今憲政建立的艱難歷程，認為中國要加快憲政制度的建立完善、及其作用的發(fā)揮，就必須要加強中國的憲政文化建設。

一、近代中國憲政文化的缺失與憲政模式的探索

憲政文化，作為一個國家或民族文化體系中的重要組成部分，是一個民族在特定文化土壤里，經過長期的歷史發(fā)展而形成、具有相對穩(wěn)定性的有關憲法、憲政現(xiàn)象的認知、觀念、情感、思想、學說及制度的總和，它既包括人們在長期社會實踐中形成的，對憲法、憲政及其基本價值的認知、態(tài)度、思想、評價和期待，也包括憲政價值、觀念外在化的憲法性法典、文件及憲政制度。憲政文化是憲法、憲政制度及其運行在文化形式上的表現(xiàn)，它的形成、運行、生效都不可能脫離一定的社會環(huán)境和文化背景。由于憲政是西方文化傳統(tǒng)所內生的一種現(xiàn)象，是西方社會、文化自然演進的結果，因此西方文化中的性惡論、自由主義、社會契約等歷史根源和文化基因對西方的憲政文化產生了巨大的影響。

考察憲政制度的產生與發(fā)展的歷程，憲政制度在英國產生，形成了英國的議會主導憲政模式；在美國發(fā)展，產生了美國的司法主導憲政模式；在法國結的果，產生了法國的行政主導憲政模式。但是當我們仔細地考察一下憲政之源的西方各國的憲政制度模式時，卻發(fā)現(xiàn)盡管有著同樣或相似的憲政理念，然而西方憲政之源各國的憲政模式的形成與體制卻是各不相同。即便是那些從政治上和法律上被認為是同一法系、同一血統(tǒng)的國家（如英國和美國），其憲政模式、憲政體制也大不相同，究其原因，盡管憲政模式建立的憲政文化理念具有一般性的文化因子，但是由于各國“本土文化傳統(tǒng)的特異性，”[3]殷嘯虎“：論憲政模式選擇中的本土文化傳統(tǒng)因素”，《政法論壇（中國政法大學學報）》，2000年第5期。就直接決定憲政模式的選擇和憲政體制的建立，以及其作用的發(fā)揮大相徑庭了。由此可見，各國本土傳統(tǒng)文化（憲政的非正式制度）的不同影響著、甚至決定著憲政制度發(fā)生與發(fā)展的道路，憲政模式的選擇，甚至作用的發(fā)揮。

縱觀歷史，中國真正的憲政文化始于近代中國憲政運動的興起，經歷以下幾個發(fā)展時期：

1、鴉片戰(zhàn)爭至甲午戰(zhàn)爭的憲政文化萌芽時期。鴉片戰(zhàn)爭前后，民族危機進一步加深，封建統(tǒng)治日益腐敗，中國社會經歷著急劇的動蕩與變化。以龔自珍、魏源為代表的進步人士，大膽批判現(xiàn)實社會，力倡變法改革，認為“自古及今，法無不改，勢無不積，事例無不變遷，風氣無不移易。”鴉片戰(zhàn)爭以后，我國逐步淪為半殖民半封建社會，內外矛盾日益突出，西方文化思想也逐漸東來。以曾國藩、李鴻章及張之洞為首的洋務派對西方文化思想采取了“中學為體、西學為用”，繼承了魏源的“師夷長技以制夷”的思想，只想引進西方先進的技術和器物來達到富國強兵的、維護封建統(tǒng)治的目的。而中國知識分子中的另一些有識之士和受資產階級民主思想影響的政治家，開始發(fā)出實行憲政的呼聲，其目的也在富國強兵、救亡圖存。19世紀80年代，最早的改良主義思想家鄭觀應在《盛世危言》中認為“議院者，公議政事之院也。集眾思，廣眾益，用人行政一秉致公，法誠良，意誠美矣?！盵4]夏新華、胡旭晟：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，頁11。提出了“故欲行公法，莫要于張國勢；欲張國勢，莫要于得民心；欲得民心，莫要通下情；欲通下情，莫要于設議院”[5]同上注，頁 13。的主張。19世紀70年代，早期資產階級改良派已經從中體西用的比較中，研究介紹西方國家的政治法律制度，為他們的改良設想制造輿論。雖然由于改良派對于君主立憲政體和法治的認識還極為膚淺，理論上的論述既不夠深刻，也不系統(tǒng)。特別是沒有把思想認識轉化為實際的政治運動。但改良派關于仿行西法，建立議院制的君主立憲政體的議論，是中國近代憲政思想的萌發(fā)。這不僅是他們法律思想中的重心所在，也為稍后的維新派憲政思想的成熟提供了歷史的先驗。

2、維新派的追求君主立憲推進憲政文化的產生。在1894至1895年的中日甲午戰(zhàn)爭中，中國的失敗宣告了經營三十多年的洋務新政的徹底破產。嚴峻的民族危機，強烈地促進了中華民族的覺醒，救亡圖存、變法圖強的呼聲，不僅成為時代的最強音，而且使得70年代以來的改良變法思想，終于形成了波瀾壯闊的社會思潮，并迅速地推動著一場有組織的政治改革運動——戊戌變法的出現(xiàn)。變法期間，康有為、梁啟超設計了實行君主立憲的國家方案，并且提出了按照西方的法制原則，建立新的法律體系與司法制度，力圖實行自上而下的改革。為了啟發(fā)民眾，制造輿論，他們創(chuàng)辦學會、學堂、報館、書局，積極宣傳和傳播西方資產階級的政治、法律文化，利用進化論、天賦人權等西方人文思想為武器，同封建頑固派和維持中體的洋務派展開了尖銳的理論斗爭，使得維新政治和實行變法的思想不斷地深入和擴展。從林則徐提出睜眼看世界至戊戌變法，已經歷時半個世紀之久，民族的危機更加深重，救亡圖存的意識和行動已經擴展到朝野上下，政治和文化的相互促進，傳統(tǒng)和維新的交相融合，從器物文明轉向制度文明的傾斜，都加深了戊戌新文化的內容，成為中國新文化運動的重要歷史階段。為了實現(xiàn)維新派視為變法之本的開民智、育人才而廢科舉、興學校、創(chuàng)學會、設報館等等，都使得風氣打開，其影響深遠。維新派繼承和發(fā)展了由洋務派發(fā)展及推動的“引進西法，稍變成法”的思潮，但在性質上發(fā)生了質的飛躍。維新派關于以制定憲，法為中心，建立由部門法構成的近代法律思想體系的構想，以及在主張法治，反對人治；提倡民權，鼓吹自由平等；實行三權分立，擴大立法權等等，不僅是洋務派所不敢涉及，也是改良派所無法企及的，它是較為完整的資產階級憲政的內容，但是維新派的主要成就不在于變法改制本身，而在于思想文化上的啟蒙，促進了憲政文化的產生及傳播。

3、近代資產階級的憲政思想。資產階級民主派領導的革命，在20世紀初取得迅猛發(fā)展不是偶然的。戊戌變法的失敗，宣告了資產階級改良運動的破產，代表資產階級中下層的以孫中山為領袖的資產階級民主革命派逐漸興起，登上歷史舞臺。孫中山的憲政思想是其集中代表。由資產階級革命派領導的辛亥革命，推翻了清王朝，結束了兩千多年的封建君主專制制度，建立了資產階級民主共和國政體，頒布了近代中國第一個資產階級性質的憲法——《中華民國臨時約法》。南京臨時政府所確立的憲政制度，是以孫中山為首的資產階級革命派的憲政思想的集中體現(xiàn)，其核心便是“三民主義”。與資產階級改良派相比，革命派選擇了一條截然不同的憲政之路，在他們看來君主與共和，資本主義根本就水火不容。孫中山力圖融合中西文化的精華，站在中國傳統(tǒng)政治哲學的高度，吸收西方憲政史上的新經驗新理論，建立自己的憲政方案，可謂用心良苦，至今仍不乏值得我們借鑒之處。但是，他的憲政設計仍有根本性的缺陷。理論上的最優(yōu)選擇，卻可能是實際運作的陷阱。發(fā)生在西方的政治變化，與民主程度及經驗都與十分薄弱的中國政治現(xiàn)實是不一樣的。孫中山憲政思想追求的是駕乎歐美的完美，在現(xiàn)實政治過程中是缺乏可操作性的，無法成為南京政權實現(xiàn)有效能的政治統(tǒng)治的指南。

4、憲法更替頻繁的民國初期。1911年武昌起義爆發(fā)，辛亥革命結束了中國最后一個封建王朝，1912年1月成立了南京臨時政府。南京臨時政府權力依《中華民國臨時政府組織大綱》組建。這部臨時性的根本法規(guī)定了三權分立基礎上的總統(tǒng)制?！洞缶V》的一個突出缺陷就是沒有對人權的規(guī)定。根據該《大綱》，南京臨時政府成立，中華民國南京臨時政府的誕生結束了兩千多年的封建帝制，中國開始了民主共和的進程。1912年《中華民國臨時約法》頒布，取代了《臨時政府組織大綱》?！杜R時約法》否定了《大綱》所規(guī)定的權力結構。改總統(tǒng)制為內閣制，國會掌握國家的立法和行政權，內閣是國會的執(zhí)行機關；內閣如果不服從國會，國會可以倒閣，國會享有不被解散的特權。大總統(tǒng)成為一個沒有實權的虛位。這種制度設計主要是出于約束袁世凱，在袁世凱接任臨時大總統(tǒng)職務后，出于對他的不信任，謀求以內閣制來約束他。這種因人立法使中華民國的憲政從一開始就埋下了隱患。《臨時約法》建立了代議制，規(guī)定國家主權屬于人民，人民享有人身、言論、著作、集會、結社、書信秘密、居住遷移、保有財產、請愿、訴訟、參加文官考試、選舉和被選舉的權利。但是，人民的這些權利是由法律宣示的，不是中國民眾實際擁有的，普通民眾參與政治的渠道并未形成。這種約法僅僅是無法兌現(xiàn)的空頭支票。而且臨時約法的種種矛盾導致了其最終淪為一張廢紙的悲劇命運。此后，軍閥制定了多部憲法及憲法性文件，如1913年的《天壇憲草》、直到1914年的《中華民國約法》，當時的統(tǒng)治者雖然在每部憲法及憲法性文件中，均設計了現(xiàn)代型的政府制度，從總統(tǒng)制到責任內閣制再到總統(tǒng)制，其替換的頻繁程度實屬人類憲政史中所罕見。軍閥統(tǒng)治本身就是對憲政的反動，它不僅摧毀了憲政所依存的社會秩序，而且它用武力絞殺了憲政的基本價值。這些對于憲法的權威性造成了極大的損害，反映了憲政文化在中國的畸形發(fā)育。西方憲政文化并未滲透進人們的內心深處，它還在華夏上空游蕩。五四運動的爆發(fā)是中國憲政文化發(fā)展的一個重要轉折。青年知識分子以激烈的姿態(tài)搗毀傳統(tǒng)的倫理基礎，把西方的科學和民主作為拯救中國的神醫(yī)高手?？茖W和民主在他們眼中已經成為一種信仰和意識形態(tài)。他們勇敢地張揚個人自由，宣傳人權。他們宣揚民主，但并沒有從制度層面上對民主進行研究，致使民主只能停留在一種口號和思潮的階段而無法與中國的現(xiàn)實對接。沒有具體的民眾參與政治的制度，民主思想是不會在民眾中扎根的，所以五四人就只能把中國憲政的失敗歸咎于中國民眾的政治覺悟不高了。而五四運動也是在挽救民族危亡的背景下興起，所以，五四運動對于西方憲政文化的吸收仍舊是在“憲政——富強”的軌跡上進行。

回眸歷史，盡管近代中國有無數(shù)仁人志士為憲法和憲政付出了艱辛的努力，但近代中國憲政運動的一系列嘗試，大多以失敗告終。即便到了現(xiàn)在，憲政仍是中國人奮斗的目標。當我們反思近代中國憲政運動的坎坷命運時，不禁心存疑問：為什么西方的憲政能夠實現(xiàn)，而中國學習了西方先進的憲政經驗，并且滿懷熱情地付諸實踐，卻屢屢受挫，不能取得預期效果呢？許多的憲政制度研究者已經得出一個共同的結論，就是憲政文化的缺失。在新制度經濟學看來，憲政的正式制度只有在被社會認可，即與非正式制度相容的情況下，才能有效地發(fā)揮作用。由此可見，憲政制度的建立是要以憲政文化為基礎的，憲政文化是憲政制度賴以存在和發(fā)展的基石，憲政制度的建立與作用的發(fā)揮必須要得到憲政文化的強有力的支撐，否則憲政制度即使建立起來了，也是難以發(fā)揮作用的，無法獲得憲政制度帶來的預期效果。因此、憲政文化的缺失使得憲政模式選擇迥異于西方，洋務派是“中學為體、西學為用”，改良派的只是一些西方憲政思想的宣揚，維新派的則是一些憲政制度的表象仿行，革命派是無法落地生根的憲政完美選擇理想，以及軍閥派的憲政招牌選擇。

為什么我們在學習西方先進的憲政經驗，移植了西方的憲政制度，卻沒有取得建立憲政制度的預期效果呢？核心問題在于憲政制度的非正式制度：憲政文化的缺失。為什么在中國憲政制度的實踐過程中，憲政文化會缺失呢？當我們仔細考察中國傳統(tǒng)文化的內涵和近代中國憲政制度的實踐過程就會發(fā)現(xiàn)，兩個原因導致憲政文化缺失：一是中國歷史傳統(tǒng)文化中憲政文化資源的缺乏及對憲政文化的排斥；二是近代中國憲政制度實踐過程的目的與方式。

1、中國歷史傳統(tǒng)文化中憲政文化資源的缺乏及對憲政文化的排斥。與西方憲政文化形成鮮明對照的是，當我們追溯中國傳統(tǒng)文化的歷史淵源和文化因子時就會發(fā)現(xiàn)：中國文化崇尚人治、義務本位，西方文化崇尚法治、權利本位；中國文化具有感性的直覺型（即藝術性），西方文化是知性的分析型（即科學性）；中國的文化注重效法先賢，西方文化注重唯理是從、服從律令，中國文化強調“人性善”，西方文化宣揚“人性惡”；中國文化精神是“無執(zhí)”，西方文化精神是“執(zhí)”等等。沒有法律信仰、不尊重生命與保障人權，缺乏契約精神，崇尚集體主義精神而不重視個人自由權利，而后者恰恰是現(xiàn)代憲政的文化基礎。由此可知，中國傳統(tǒng)文化并不當然具有現(xiàn)代憲政文化的因子。相反的是，中國傳統(tǒng)文化不但沒有現(xiàn)代憲政文化的文化淵源和因子，反而還具有一些排斥或抵制憲政文化的因素：

首先是傳統(tǒng)文化的經濟基礎：小農經濟。在西方，市民與商人階層是法律秩序的有力支持者，隨著其經濟實力的增長，他們成為推動社會進步的主要動力。在自然法觀念和多元利益集團的背景下，市民與商人的獨立地位以及他們?yōu)闋幦∽陨頇嗬呐Τ蔀榉ㄖ伟l(fā)生的重要原因。所以，商人和市民社會的崛起，商品經濟的發(fā)達是憲政文化產生形成的必要經濟條件。中國的小農經濟不同于西歐的領主制小農經濟，是一種自耕農和地主私人占有土地的、小型化和分散化的小土地所有制。由于小農經濟的規(guī)模太小，就必須依賴強有力的超越小農經濟范圍和能力的公共權力來維持和保護。中央集權的君主專制制度，則以這種強大的政治強制力滿足了小農經濟的需要，所以商品經濟難以產生，根本難以形成政治參與的公民團體，當然就難以發(fā)揮對政府的制約和監(jiān)督作用。皇帝是國家的最高決策者，掌握著最高的立法、行政和司法的權力，但是，皇帝不必為其所作所為承擔任何法律和政治的責任，一切的法律和制度，不過是維護集權專制的工具。以上這些說明中國傳統(tǒng)文化中沒有憲政文化產生的經濟基礎。

其次是家國一體的宗法社會政治結構。西方社會一直存在著多元化的利益集團。在古代歐洲國家的社會結構中君主、貴族、教會和第三等級之間的關系是一種契約關系。不但如此，法律與政治之間，宗教與世俗政治之間、自然法和制定法之間都具有相對獨立的地位。這種社會結構和社會意識的多元化是西方法治得以產生的重要前提。為了維護各自的利益，各個利益集團都通過一種超驗的、高于世俗的高級法觀念來主張自己的權利。法律具有至上的性質。對于憲法更是放在一個至尊的地位加以崇拜。中國是以綱常倫理為本位，各種社會集團之間、統(tǒng)治者與被治者之間的關系不是一種契約關系，而是一種宗法關系，人的主體地位是不存在的，因此，無論是習慣法還是制定法都是不會反映人的權利的規(guī)則，人們保護自己只能在禮的范圍內去尋求一種合乎道德準則的手段。在這種封閉的文化圈內，社會集團的多元是無法實現(xiàn)的。一元的社會結構形成了中國社會獨特的大一統(tǒng)局面。由于沒有多元的利益集團來分享政治權力，調整各個利益集團利益的法律規(guī)則也無從產生，憲法和法律不過只是代表一元權力的最高統(tǒng)治者的裝飾品，成為證明其合法的統(tǒng)治的點綴，憲法不具有任何權威性和至上性，僅是統(tǒng)治者手中的工具。這就從根本上否定了憲政文化的價值內涵。

第三是儒學在中國傳統(tǒng)文化中的核心地位，形成了中國獨特的禮法文化。西方社會中基督教的“原罪說”認為人人負有原罪，人性中存在著固有的惡的一面，有自私和濫用權力的傾向，故人們無法把政治清明的希望寄托在從政者個人品質的純正和道德教化的成功之上，而政府恰恰由從政者個人組成，所以必須通過憲法、法律來限制政府權力、保障公民權利。憲政旨在保護個體的尊嚴與價值，憲政主義者所孜孜以求的就是用憲法和法律約束住政治家們擴展權力的欲望。而中國古代法律體系是儒家倫理法，在這個體系中，宗法家族倫理被視為法的淵源、法的最高價值，倫理凌駕于法律之上，倫理價值代替法律價值，倫理評價統(tǒng)率法律評價，立法、司法悉以倫理為轉移，由倫理決定其棄取，是法律與道德合而于一的混合物。

第四是中國傳統(tǒng)文化中國家本位主義的影響和缺乏對個人權利的關懷。國家富強要求個人對國家的貢獻，舍小我，為大家是這個目標下的道德要求，個人存在的首要價值是對國家民族所承擔的責任，然而憲政文化的一個核心理念就是對個人權利的保護，是對個人私益的關注，如果為了國家的富強可以隨便犧牲個人的自由和權利，那么，這本身就是對憲政的一種背叛。在中國，傳統(tǒng)文化中缺乏對個人權利的關懷，這突出表現(xiàn)在具有深厚公法傳統(tǒng)的法文化上，這種文化主導下的法律強調的是國家利益至上，法律以維護公權即國家的統(tǒng)治為首要任務，個人對于自身價值的認識決定于他在倫常秩序中尊卑和在國家中地位的貴賤，這與西方國家有著很大的區(qū)別。中國傳統(tǒng)社會中的集團本位或集團權利本位的對立統(tǒng)一的另一面是個人義務本位，即在這個統(tǒng)一體中，個人依賴家族和國家，個人利益服從家族和國家的利益，個人是手段，家族和國家是目的。與西方憲政文化中限制國家權力以保護個人權利，即個人權利是目的，國家權力是手段的價值定位和權利義務本位關系是相反的，是憲政關系的倒置。因此，這種集團權利本位非但不能生發(fā)出憲政，而且阻礙個人權利訴求憲政基因的生成，從而成為憲政生成的障礙。而且從反面來看，它又是一種專制或人治基因，因為國家權力的積極行使和個人對這種國家權力行使的消極順從甚至積極的維護，使國家權力缺乏自下而上的監(jiān)督約束，而只能靠統(tǒng)治者良心的自我控制，自控失敗則產生專制或暴政，即使這種自控達致最理想的狀態(tài)，產生的也只能是“好人政府”、“清官政治”，終是一種理想的人治狀態(tài)?！懊駲唷睂Α叭藱唷钡恼`讀則是這種國家本位的最好注解。

2、近代中國憲政制度實踐過程的目的與方式的影響。中國的傳統(tǒng)文化，沒有孕育出西方憲政文化的基因，并且在很多方面兩者是對立的。但是，自鴉片戰(zhàn)爭西方用堅船利炮撞開中國的國門后，中國人開始對憲政問題進行思索，這種思索是通過對西方文明的引進開始的。但是，畢竟中西文化發(fā)展的歷史背景是不同的，甚至存在很大差異，這就構成了中國在接受西方憲政及其憲政文化時的獨特語境。

首先是在近代中國憲政實踐中，引進或移植西方憲政的工具論目的。西方的憲政文化是基于西方文化傳統(tǒng)所內生的結果，是西方社會、文化自然演進的結果。西方的憲政制度根植于西方深厚的文化土壤中，西方的憲政文化是西方歷史長期演進而形成的一種復雜的文化模式。它體現(xiàn)著西方基本的價值觀念，蘊涵著西方人對于人、對于人與社會、人與國家關系的理解，也蘊涵了人們對憲政本身的體悟和信念。在近代中國的歷史上，如何解決中華民族面臨的嚴重生存危機？使得救亡圖存成為知識分子的使命，救亡圖存也就成為了不同的階級、階層、政治集團、社會力量都提出了不同改革方案的一條主線。伴隨著民族危機的加深，從地主階級改革派的改制更法，到洋務派的仿行西法、中體西用，從維新派的君主立憲、三權分立到清末預備立憲，到民主派的建立共和，實行法治等等，沒有不是以救亡圖存作為第一奮斗目標，使得人們在接受西方憲政文化時，很容易就會產生一種急功近利的心態(tài)，因此具有深厚中學功底并深受“實用理性”傳統(tǒng)影響的近代知識分子們所想到的只能是從他們所認為的導致西方列強富強的諸因素尋找實現(xiàn)富國強兵目的的工具了。特別是日俄戰(zhàn)爭中“立憲的日本戰(zhàn)勝不立憲的俄國”對中國知識分子產生了強烈的刺激，負笈東瀛學習法政以期實現(xiàn)立憲救國的目標成為其時有志青年的理想及時代追求。因此，對中國的敗亡進行救贖的現(xiàn)實需求使得近代知識分子們不約而同地在憲法與憲政之間建立了必然的聯(lián)系，借用近代中國“體用之爭”中“體用”的概念，可以說“富強為體、憲政為用”是近代以來中國影響最大、最深遠的一個憲政文化范式。當然這種憲政工具論思想和“在中國歷史上，存在著視法律為統(tǒng)治工具的傳統(tǒng)有關系?！盵6]夏新華、胡旭晟，同前注［4］，頁 18。在這里，憲政這個概念并不具有道德信念的訴求，也不具有任何價值的歸屬，它只是被當作救中國于危亡的惟一手段了，因此，它明顯的帶有工具性特質。這一范式的背后所隱藏的邏輯結論是：人們一旦發(fā)現(xiàn)憲政根本沒有用，或者是不如當初想象的那樣有用時，憲政的末日也就為時不遠了。[7]李海濤：“論憲政文化在中國的變遷及影響”，《南京政治學院學報》，2003年第1期。事實上，20世紀上半葉中國的憲法變遷史已充分地證實了這一點?！?0世紀上半葉中國的憲法變遷史簡直不堪回首。它以‘君權宣言’開始，以破壞憲政的‘臨時條款’結束，歷時41年（1908-1949）。其間憲法性文件變動頻繁。經立法機關（含憲法起草委員會）通過的各類憲法、臨時憲法（約法）、憲法草案共15件，其中胎死腹中的憲草5部，真真假假的憲法共10部，平均約4年出臺一部憲法，不到3年一部憲法或憲法草案”，“在全國范圍內生效的憲法（哪怕是形式上）一天也沒有過”。[8]周永坤：“中國憲法的變遷——歷史與未來”，《江蘇社會科學》，2000年第3期。這種急切盼望國家富強的心態(tài)在一開始西學東進的過程中就成為了改革先驅者的身上的枷鎖。改革者把憲政當成了工具，并且受到了應有的“懲罰”，但是實際上憲政不應該是被作一種工具來使用，憲政的存在本來就代表著一種文化，它有自己的內核，只有真正的體會到它所包含的精神，也許我們才能最終擺脫憲政工具主義的魔咒。

其次是近代中國憲政運動對憲政文化的有限啟蒙。近代中國憲政運動發(fā)端于救亡圖存，結果卻未能救亡，這一過程就是中國憲政文化的啟蒙過程。近代中國的憲政運動將西方憲法、憲政及其相關概念引入與其異質的中國傳統(tǒng)政治文化體系中，變法改制成為歷史的主題，這也為此后政治和社會問題的解決提供了一種全新的思路。但近代這種中國憲政運動的啟蒙意義是有限的。就啟蒙的范圍及影響而言，由于近代中國憲政運動始終局限于社會上層，這種啟蒙未能推廣到社會，始終缺乏大眾參與的種種改革最后都歸結于失敗是必然；由于近代憲政運動是在內憂外患下的被動選擇，其對“憲法”、“憲政”、“民主”等等概念的宣揚，并非出于社會內在發(fā)展已經產生了這種需求，而是希望通過對這些概念的引進來解決中國的政治和社會問題。于是，雖然制定了“憲法”，但憲法之所以成其為憲法的根本始終沒有被澄清，民主、自由、平等的旗幟豎起來了，但其原生內涵沒有得到確切的體認。此外，憲政文化及其所蘊涵的價值理念不是虛幻的概念，是現(xiàn)實的權利，要完成觀念的啟蒙，必須有一股與之相匹配的強有力的政治和社會力量作為后盾，這種力量不僅有能力提出觀念性的權利要求，還要有實力使權利成為現(xiàn)實。然而，在近代中國憲政文化的啟蒙過程中，這種力量始終沒有出現(xiàn)。所以，近代中國的憲政運動是對憲政文化的有限啟蒙。西方憲政文化的啟蒙從古希臘就開始啟動，并且這種啟蒙是遍及整個社會的，不論國王貴族還是平民百姓，都受到了這一啟蒙過程的洗禮，所以，憲政文化在西方能夠深深扎根于社會的土壤中，隱含在西方的社會機理之中。對于西方來說，這種啟蒙過程是如此漫長，其影響范圍之廣之深就是情理之中的事了。

二、加快當代中國憲政文化建設推進我國憲政模式建設

當代中國，在經濟高速發(fā)展取得巨大成就的同時，由于長期忽視了憲政文化建設，現(xiàn)實中，存在著諸如政治體制改革嚴重滯后、制度反腐機制遠未建立、人民代表大會制度不能充分發(fā)揮作用等問題，至于反腐敗形勢日益嚴峻、公民的法律意識落后普遍缺乏守法的自覺性等現(xiàn)象則更是有目共睹，可以說，建設憲政國家任重而道遠。歷史已充分證實了“光有憲法，沒有行憲的社會環(huán)境，沒有護憲的法律機制，是不可能實現(xiàn)真正的憲政的”，[9]楊海坤主編：《憲法學基本論（序）》，中國人事出版社2002年版，頁7。因此，憲政文化建設已成為擺在我們面前的一個迫切需要解決的重大課題。眾所周知，在市場經濟體制中，既有市場失靈，也有政府失靈，這些都可以通過建立憲政制度來解決，但是在特定的條件下，也會出現(xiàn)“憲政失靈”。從新制度經濟學的角度來看，實質是憲政制度的正式制度與非正式制度不相協(xié)調與融合，在我國的經濟發(fā)展和社會轉型過程中，就是憲政制度的非正式制度變遷滯后，即憲政制度的文化基礎缺失。由于“正式制度和非正式制度的匹配是前者成功的關鍵”[10]簡·恩斯明格：“變更產權：非洲正式和非正式土地產權的協(xié)調”，《新制度經濟學前沿》，經濟科學出版社2003年版，頁198－234。。而我國憲政制度建設的實質不僅是憲政制度的正式制度的建立與完善過程，更重要的也是它的非正式制度憲政文化的建立過程。憲政制度只有在正式制度與非正式制度相互融合、相互協(xié)調的情況下，正式制度的變遷與非正式制度的變遷彼此促進的情況下，才能夠發(fā)揮作用，才能取得有如西方憲政制度實踐的預期效果。因此我們必須從以下幾個方面來加快憲政文化建設，推進我國憲政制度建設。

（一）改造傳統(tǒng)文化，奠定憲政文化的文化基因

結合中國國情，當代中國可以選擇譬如法國的行政主導式憲政模式，在憲政制度建設時，首先要進行的是憲政的理論研究，學習西方的憲政思想，堅持和宣揚憲政的核心理念，改造中國的傳統(tǒng)文化了。中國歷史文化傳統(tǒng)中，憲政文化資源的缺乏，早已被有識之士所注意。植西方憲政模式與憲政 文化傳統(tǒng)的基礎上，對外來憲政文化的吸收、移植和對本土文化的改造問題，就顯得尤為重要。因為新制度經濟學認為，制度移植能否成功很大程度上取決于制度輸入國的環(huán)境以及對制度移植的認可度。[11]盧現(xiàn)祥：《新制度經濟學》，武漢大學出版社2004年版，頁263。一些正式制度是可以從一個國家移植到另一個國家，如憲政的一些基本制度，但與之相適應的非正式制度憲政文化由于其內在的傳統(tǒng)根性和歷史積淀，其可移植性就要差得多，它取決于文化遺產對移植對象的相容程度。而由于內在的傳統(tǒng)根性和歷史沉淀，非正式制度的改變就不可能像正式制度那樣具有突變機制，而是一個長期緩慢漸進的過程，即使有政府的行動，像價值觀，倫理規(guī)范，習慣，意識形態(tài)等文化因素的影響也是不易改變的。因此制度的移植必須加快對中國傳統(tǒng)文化的改造，進行憲政制度移植時應立足國情，適應國情，同時也應結合中國國情以制度創(chuàng)新為主。要防止兩種極端的傾向：一種傾向是只注重對外來憲政文化的移植，而忽視了與本土文化傳統(tǒng)的結合。中國憲政的發(fā)展歷史已經證明了這一點，脫離了本土文化傳統(tǒng)的“立憲”無異于是空中樓閣，終將倒塌。另一種傾向是，只注重從本土文化傳統(tǒng)中去挖掘憲政文化資源，而忽視對既有憲政文化的移植與借鑒。中國傳統(tǒng)文化中缺乏憲政的因子，那種認為中國的儒教文化中亦存在“民主”的東西，只不過是深懷著一種民族情結而已。中國近代憲政運動的發(fā)生也不是本國經濟、文化發(fā)展積累的結果，它是基于外力作用下的一種救亡手段。因此，我們可以借鑒近代日本憲政模式選擇的途徑，把前面所述傳統(tǒng)文化中不符合現(xiàn)代憲政文明因素的東西加以改造，同時推進傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀文化因子和西方憲政文化因子的結合，實現(xiàn)傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代憲政文化的變遷與轉換，打造以現(xiàn)代憲政法治為核心的社會主義新文化。胡適這位將憲政信仰堅持到生命最后的堅定的憲政主義的信徒也不無失落地說：“真正的問題可以這樣說，我們應當怎樣才能以最有效的方式吸收現(xiàn)代文化，使它能同我們固有的文化相一致協(xié)調和繼續(xù)發(fā)展?！盵12]胡適：《先秦名學史》，學林出版社1983年版，頁139。這就要求我們在移植和借鑒西方憲政文化時，對本土文化傳統(tǒng)中的那些與憲政文化相抵觸、相排斥的因素要進行合理的改造，克服工具論的影響，實現(xiàn)“移植”與“創(chuàng)新”的兩結合。

（二）加強憲政理念的宣揚與憲政知識的傳播，打造憲政制度實踐的社會環(huán)境

既然制度移植能否成功很大程度上取決于制度輸入國的環(huán)境以及對制度移植的認可度，而現(xiàn)代憲政制度又是源自西方的社會環(huán)境中產生，因此我們應更加重視憲政制度建立的環(huán)境建設了。

近現(xiàn)代意義的“憲政”是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態(tài)和政治過程。憲政要解決的最基本的問題是，通過建立在民主基礎上的法律制度實現(xiàn)對國家權力的限制與對公民權利的保障，另外，現(xiàn)代福利國家理念還強調國家要以增進公民的福祉為己任。因而憲政精神體現(xiàn)為人民主權精神、權利保障精神、法治精神、有限政府精神等。然而，公民的憲政精神不是天生就具有的，是需要培育的。公民的憲政教育貫穿于家庭、學校與社會三大領域，但系統(tǒng)的憲政教育則是通過學校的公民教育來實現(xiàn)的。公民的憲政精神培育是通過憲政理念的宣揚與憲政知識的傳播以及公民參與管理公共事務實踐相結合來實現(xiàn)的。胡錦濤總書記在黨的十七大報告中首次提出“加強公民意識教育，樹立社會主義民主法治、自由平等、公平正義理念?！边@里的公民意識當然包含公民的憲政意識，因此黨的十七大報告成為我們實施憲政意識教育的最重要的理論依據。我們應該要加強對憲政制度的研究和宣揚，要通過各種途徑（尤其是學校的公民教育）大力宣揚社會主義憲政精神，大力傳播憲政知識，樹立公民主體意識，明確公民與國家之間的邏輯關系。憲政理念與知識只有在實際生活中踐行、運用、提升，才能逐漸形成一種風俗、一種傳統(tǒng)、一種精神，作為一種民情在這個國家和民族沉淀下來，發(fā)揮持久而常新的力量。正如托克維爾在《論美國的民主》中指出：維護美國民主憲政制度的因素有三，即自然環(huán)境、法制和民情；但是，若按貢獻對它們分級，“依我看，自然環(huán)境不如法制，而法制又不如民情”，“最佳的地理位置和最好的法制，沒有民情的支持也不能維護一個政體；但民情卻能減緩最不利的地理環(huán)境和最壞的法制的影響?！盵13]（法）托克維爾：《論美國的民主（中文版序言）》，董果良譯，商務印書館1988年版，頁358。因此，我們要加強憲政制度的研究，加強憲政理念的宣揚與憲政知識的傳播，打造憲政制度實踐的民情社會環(huán)境。

（三）推進社會主義市場經濟進一步發(fā)展，夯實憲政文化的經濟基礎

憲政制度的經濟基礎是市場經濟，沒有市場經濟的發(fā)展和繁榮就不可能有對憲政的需求以及憲政的發(fā)展。市場經濟是市場在資源配置中起基礎性作用的經濟，其前提在于產權的明晰，它的特征是自由貿易、公平競爭，因此，從根本上來說，市場經濟就是權利經濟、規(guī)則經濟、法治經濟。社會主義市場經濟的進一步深化與發(fā)展已成為我國憲政發(fā)展的強大推動力量。正如美國著名的憲法學家古德諾指出：在落后的經濟基礎之上不可能建立起先進的制度，如果經濟基礎本身不變，就難以使人們的思想發(fā)生真正的改變，也難以實現(xiàn)真正的民主政治。從西方社會市場經濟產生和發(fā)展對憲政文化衍生和推進的作用來看，它主要是通過形成了規(guī)制商品經濟的法律體系，培養(yǎng)了契約精神，發(fā)展起市民社會，進而培植了社會力量。從歷史來看，近代歐洲市民社會的成長和成熟孕育和發(fā)展了西方的法治精神，正是這種法治精神深刻影響了西方憲政的良性發(fā)展。市民社會具有以市場經濟為基礎，以契約關系為中介，以尊重和保護社會成員的基本權利為前提的基本特征，這些基本特征使得市民社會作為一個與政治國家相對獨立，并且與之對抗、制約和平衡。在這個私人領域中，個人的個性、自由和權利得以充分展示，在這里，法律成為人們權利保障的屏障，是人們信仰崇拜的對象而不是他們的敵人。因此，市民社會自然蘊育了憲政文化，培育了法治精神，壯大了社會權力。市場經濟發(fā)展的三十多年已經為市民社會的進一步發(fā)展準備了資源，而法治的加強也將使憲政觀念更深入人心。同時，公民參與經濟活動的機會增加，在對自身權益的主張中，更加體會到憲政與法治的重要性；而眼界的開闊，也是對憲政意識的熏陶。因此推進市場經濟進一步發(fā)展，夯實憲政文化的經濟基礎，對促進憲政文化的形成與發(fā)展具有重要意義。

（四）培養(yǎng)公民的憲政意識和憲法精神，構建憲政文化的思想基礎

新中國成立之后，我們立憲的歷程同樣也可以證實“富強為體、憲政為用”范式影響的深遠。毛澤東他在1940年發(fā)表的《新民主主義憲政》中指出：“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國，或者是蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實之后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法”。在他看來，既然新中國已經建立并且業(yè)已宣布“一切權力屬于人民”，民主就已經成為了事實，憲法也將之固定，因此無需再談憲政了。因此，在建國后，憲政處于被冷落的處境，在很長的一段時期內，憲政政治一直遭到漠視和批判，被認為是資本主義的政治制度，習慣于用政策和政府行為解決問題。在這種思想的支配下，建國后，憲法修改頻繁，作為國家根本大法的憲法一直處于不安定的狀態(tài)。當前，中國正處在“依法治國，建設社會主義法治國家”的偉大歷史進程中，憲政成為追求的目標，除了應進一步制定和完善憲法外，更為重要的是必須解決深層的有關憲政文化建設的問題。如果不喚起公民的憲政意識，不去改良中國傳統(tǒng)公法文化中的非法治思想，不在全民中間樹立健全的憲法信仰和憲法意識，培養(yǎng)健全的憲法精神，法治和憲政是得不到精神支持的。盧梭曾說過：“一切之中最重要的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心里，它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量……。”[14]（法）盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1997年版，頁73?！霸诂F(xiàn)代法治國家中，憲政絕對不應僅僅局限于被當作治國手段而受到尊重，更應當被作為公共生活的基本準則而受到尊重和絕對信仰?！盵15]夏新華、胡旭晟：同前注［4］，頁 24。只有當全體國民確立起憲法信仰，將憲法視為人民權利的保障書，認識到憲政的精義就是對自由、民權的充分保障時；只有當政府成為公民守法的老師和榜樣時，憲政精神才算真正地建立起來，憲政文化才算真正地構建起來。一位英國學者曾經這樣寫道：“政府是一個感染力極強的以身示教的教師，不論教好教壞，它總在以自己的楷模行為教育整個民族”，“如果政府本身觸犯法律，蔑視法律，從而會孕育社會的無政府狀態(tài)”。[16]轉引楊海坤主編：《跨入21世紀的中國行政法學》，中國人事出版社2004年版，頁18。而建立在此基礎上的憲政才是堅不可摧的。