胡 杰

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢 430034）

論我國(guó)附帶搜查制度的建構(gòu)

胡 杰

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢 430034）

附帶搜查制度是現(xiàn)代刑事訴訟搜查制度令狀主義原則的一個(gè)重要例外，為現(xiàn)代刑事訴訟所普遍確認(rèn)。我國(guó)在建立附帶搜查制度時(shí)，應(yīng)借鑒英國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，合理架構(gòu)搜查制度體系，明確其啟動(dòng)的前提條件、時(shí)間限制、實(shí)質(zhì)要件和范圍限制，以彌補(bǔ)立法缺陷，滿足偵查實(shí)踐的需要。

刑事訴訟；附帶搜查；即時(shí)性原則；立即可控原則

搜查直接涉及公民基本權(quán)利如自由、財(cái)產(chǎn)、住宅和隱私等的處分，是一種比較嚴(yán)厲的刑事偵查行為，因而各法治國(guó)家對(duì)搜查的限制性要求普遍作了嚴(yán)格的規(guī)定，從而使公民人權(quán)在刑事訴訟法及憲法性文件中得到保障。在法治國(guó)家，為了彰顯制度本身的正當(dāng)性，原則上搜查的實(shí)施必須首先經(jīng)過(guò)法律保留原則、比例原則等憲法性原則的檢驗(yàn)；然后，依據(jù)“令狀主義”，即有關(guān)搜查活動(dòng)的進(jìn)行，必須以中立的法官簽發(fā)的令狀為前提，搜查權(quán)原則上屬于法官，由中立的法官簽發(fā)搜查證，偵查人員方可持搜查證進(jìn)行搜查。當(dāng)然，該原則在實(shí)施過(guò)程中形成了諸多的例外，附帶搜查制度便是現(xiàn)代刑事訴訟搜查制度令狀主義原則的一個(gè)重要例外，為現(xiàn)代刑事訴訟法所普遍確認(rèn)。

一、附帶搜查的概念解讀

（一）附帶搜查的內(nèi)涵

刑事附帶搜查，是指執(zhí)法者在執(zhí)行逮捕等強(qiáng)制措施時(shí)，基于保護(hù)執(zhí)法人員及其他相關(guān)人員安全和避免證據(jù)毀損或滅失的目的，無(wú)搜查證亦可搜查被追訴者本人的身體及其隨身攜帶的物品、所使用的交通工具及其立即可觸及的場(chǎng)所、住宅或其他處所的無(wú)證搜查制度。附帶搜查是最原始的“無(wú)令狀搜查”，至少?gòu)?7世紀(jì)開(kāi)始，普通法就承認(rèn)了無(wú)搜查令狀而搜查一個(gè)被捕者及其附近地方的廣泛授權(quán)，甚至當(dāng)逮捕本身無(wú)令狀時(shí)也如此［1］。關(guān)于刑事附帶搜查正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)，日本學(xué)界主要有兩種理論：“限制說(shuō)”與“合理說(shuō)”［2］。依據(jù)“限制說(shuō)”，刑事搜查原則上必須建構(gòu)在令狀原則之下，附帶搜查是法定的令狀主義的例外，其目的是為“保障逮捕行為的有效進(jìn)行、抑制被捕者的抵抗，防止其逃跑或隱藏證據(jù)”，在此目的支配下，必要的限度內(nèi)可以實(shí)施無(wú)證搜查；否則，不允許實(shí)施附帶搜查。依據(jù)“合理說(shuō)”，“逮捕時(shí)附帶搜查與根據(jù)令狀實(shí)施的搜查行為在效果和人權(quán)侵害程度上沒(méi)有根本性的差異”，搜查行為只要有合理的理由針對(duì)適當(dāng)?shù)牡胤剑侗旧砭涂梢詾楦綆У臒o(wú)證搜查提供足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因而應(yīng)該允許搜查?！跋拗普f(shuō)”和“合理說(shuō)”不僅使附帶搜查正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)產(chǎn)生極大差異，而且導(dǎo)致附帶搜查范圍的巨大區(qū)別。通過(guò)考察國(guó)外其他立法例，可以發(fā)現(xiàn)英美國(guó)家在其立法和司法判例中，確認(rèn)了“限制說(shuō)”，更好地貫徹了正當(dāng)程序和人權(quán)保障的理念，維護(hù)了令狀主義的存在意義。［3］

（二）附帶搜查與有證搜查、無(wú)證搜查

在司法實(shí)踐中，警察為了尋找武器、作案工具和贓物，收集犯罪證據(jù)，法律允許對(duì)被追訴者的人身、住宅、文件、財(cái)產(chǎn)等進(jìn)行搜查。由于搜查具有國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制性，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人及第三人之人身自由、居住自由以及隱私權(quán)等憲法權(quán)利存在潛在的巨大威脅，西方國(guó)家一般都采用“令狀主義”對(duì)其啟動(dòng)進(jìn)行限制。在一般情況下，原則上搜查必須事先獲得中立司法機(jī)關(guān)法院的授權(quán)，且應(yīng)基于相當(dāng)理由的證據(jù)要件，事后還有證據(jù)排除法則作為受干預(yù)人的救濟(jì)手段，來(lái)保障公民免受不合理的搜查、扣押。這也就意味著，通常情況下，警察搜查以持搜查證進(jìn)行為原則，警察要獲得搜查證必須提出正式的申請(qǐng)，且以宣誓或確認(rèn)的方式進(jìn)行，同時(shí)必須對(duì)搜查及扣押的對(duì)象作出明確而具體的描述（包括搜查的具體范圍，擬扣押物品的品名、特征及其與犯罪之間的關(guān)系等）。除此之外，警察還必須向治安法官說(shuō)明其申請(qǐng)搜查證的“合理根據(jù)”。沒(méi)有合法的搜查證所為的搜查和扣押被認(rèn)為是違法的，其結(jié)果是所取得的證據(jù)不能在刑事訴訟中用于指控被告人，但卻可以用于證明警察的行為違法。

在確立搜查應(yīng)該取得有權(quán)機(jī)關(guān)簽發(fā)的令狀方可實(shí)施這一原則時(shí)，出于訴訟效率和控制犯罪的考慮，需要在原則之外確立若干例外。在美國(guó)，偵查機(jī)關(guān)被賦予了在特定情形下的無(wú)證搜查權(quán)，即有證搜查有三個(gè)基本的例外情況：當(dāng)搜查是附屬于一個(gè)合法的逮捕的行為，當(dāng)搜查得到當(dāng)事人的同意，當(dāng)有特殊情況使進(jìn)入搜查成為合理的行為，滿足上述條件之一的，警察就可以進(jìn)行無(wú)證搜查［4］。也就是說(shuō)，警察所為的附帶搜查即是無(wú)證搜查的第一種“例外”。并且，隨著附帶搜查立法及判例的確定，“逮捕附帶搜查正在高頻率地（Greatest Frequency）被執(zhí)法者實(shí)踐著”［5］。

二、附帶搜查制度的比較法考察

在外觀上，附帶搜查與令狀搜查相比，法律未對(duì)其執(zhí)行時(shí)的形式要件和實(shí)體要件作嚴(yán)格規(guī)定。但是，控制犯罪的權(quán)力追求與保障嫌疑人人權(quán)之間的利益博弈決定了其必須遵循一些特殊的程序規(guī)則，以保障這些無(wú)令狀搜查程序的正當(dāng)化?？疾煊?guó)、美國(guó)、日本等國(guó)家的規(guī)定，附帶搜查制度的內(nèi)容主要有以下幾點(diǎn)：

（一）附帶搜查的前提條件：合法逮捕

在日本，附帶搜查理論上也被稱為“合法逮捕附帶的搜查”。這一點(diǎn)體現(xiàn)了附帶搜查的附帶性，具體體現(xiàn)為兩個(gè)方面：首先，其啟動(dòng)和進(jìn)行具有附帶性，附帶搜查必須以合法的拘留、逮捕或者羈押為前提條件，換言之，只有在拘留、逮捕或者羈押等先行行為合法進(jìn)行時(shí)，始能啟動(dòng)搜查這一后續(xù)行為；其次，其效力具有附帶性，當(dāng)拘留、逮捕、羈押等先行行為合法時(shí)，附帶搜查為合法，縱使搜查所獲證據(jù)、犯罪嫌疑人并非本案證據(jù)，附帶搜查仍為有效，其扣押物品、文件為合法取得的證據(jù)，可以作為他案裁判的依據(jù)，因?yàn)?，“基于合理根?jù)而逮捕犯罪嫌疑人是對(duì)人身的一種合理侵犯（areasonableintrusion），既然該侵犯是合法的，那么隨后的搜查也就是合法的，合法逮捕的合理性使得隨后的搜查也具備合法性?！保?］當(dāng)先行行為非法時(shí)，附帶搜查亦為非法，相關(guān)訴訟程序和訴訟主體產(chǎn)生相應(yīng)的否定性法律后果。

（二）附帶搜查的時(shí)間限制：即時(shí)性及其修正

附帶搜查的時(shí)間限制在法律上與學(xué)理中經(jīng)歷了由嚴(yán)格到相對(duì)寬泛的發(fā)展過(guò)程。首先，刑事附帶搜查的法律性質(zhì)決定了其實(shí)施原則上必須具有即時(shí)性，也就是應(yīng)當(dāng)與逮捕同時(shí)進(jìn)行或者緊隨其后實(shí)施，符合此要件才屬于正當(dāng)?shù)母綆巡?。其原因在于，若非如此，那么，并不?huì)發(fā)生執(zhí)法人員及其它相關(guān)人員安全上的顧慮及證據(jù)可能毀損、滅失的問(wèn)題，附帶搜查也就沒(méi)有必要性。

但是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院后來(lái)對(duì)“附帶搜查應(yīng)于逮捕同時(shí)或者是緊接逮捕之后為之”這一要件進(jìn)行了修正，認(rèn)為對(duì)于“逮捕后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間實(shí)施附帶搜查”的情形屬于合法的附帶搜查。即確定了“即時(shí)性”要件例外的情況：只要具有“正當(dāng)理由”，可以于逮捕之后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間進(jìn)行附帶搜查。

（三）附帶搜查的實(shí)質(zhì)要件：必要性原則

附帶搜查的實(shí)質(zhì)條件是指發(fā)動(dòng)附帶搜查時(shí)應(yīng)恪守比例原則，實(shí)施搜查必須具有相當(dāng)?shù)谋匾?，否則執(zhí)法人員將會(huì)有濫權(quán)可能以及侵犯公民基本權(quán)利的嫌疑。所謂“必要性”，是指“為達(dá)成搜索的目的所應(yīng)具備的合理依據(jù)及符合比例原則”［7］。英國(guó)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第32條規(guī)定，除非警察有合理的理由相信人身或場(chǎng)所具備其他條款規(guī)定的情形，否則警察無(wú)權(quán)進(jìn)行附帶搜查。日本《刑事訴訟法》第220條規(guī)定，檢察官、檢察事務(wù)官或司法警官職員在進(jìn)行附帶搜查時(shí)，應(yīng)在必要時(shí)才可以進(jìn)行。

至于該原則在具體案件中的應(yīng)用，在美國(guó)存在個(gè)案分析法則和明確法則兩種不同的處理。所謂個(gè)案分析法則，即附帶搜查的實(shí)施并不要求相關(guān)情況一定會(huì)發(fā)生，但應(yīng)具有一定的事實(shí)依據(jù)，只有在警察的理由或懷疑達(dá)到“相當(dāng)理由”的程度，認(rèn)為犯罪嫌疑人的身體或容器內(nèi)藏有兇器或證據(jù)時(shí)——執(zhí)行人員如果不及時(shí)采取搜查措施，犯罪嫌疑人就很有可能脫逃或者涉嫌犯罪物品或證據(jù)滅失的危險(xiǎn)性就會(huì)增加，從而對(duì)案件的偵破會(huì)帶來(lái)較大的阻礙——才能實(shí)施搜查；明確法則，該法則系指，警察于逮捕犯罪嫌疑人后，可以無(wú)條件地實(shí)施完全搜查。

（四）附帶搜查的范圍限制

刑事附帶搜查范圍的合理界定，是附帶搜查制度的關(guān)鍵問(wèn)題之一，直接影響到執(zhí)法人員及相關(guān)人員的安全和證據(jù)保全及犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利的保障。從各國(guó)對(duì)于附帶搜查的規(guī)定來(lái)看，其范圍稍有差異，但是其限制程度是基本相同的，都要求出于保護(hù)安全及保全證物的需要，進(jìn)行搜索和查找；在具體案例中，由于司法人員面對(duì)的執(zhí)行拘捕、羈押的危險(xiǎn)狀況往往是潛在的、突發(fā)的，因此，各國(guó)都對(duì)搜查范圍的決定理由僅做了原則性規(guī)定，搜查人員對(duì)于該范圍可以根據(jù)案件具體情形自由決定搜查的范圍，一般無(wú)須具有法定理由。

美國(guó)通過(guò)一系列判例，確立了刑事附帶搜查范圍的兩大原則：“一覽無(wú)遺原則”和被逮捕人“立即可控原則”。“一覽無(wú)遺原則”，又稱作“直接視野”原則，該原則原本適用于警察持證搜查的情形，但實(shí)務(wù)上已將之?dāng)U展到附帶搜查；其原意是指在有證搜查的情況下，對(duì)于警察視力所及范圍內(nèi)的物品，即使超出令狀范圍，無(wú)證進(jìn)行的扣押也被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)??！傲⒓纯煽卦瓌t”是指附帶搜查范圍應(yīng)僅限于“被告或者犯罪嫌疑人立即可控制的范圍”，即“被逮捕的被告或犯罪嫌疑人可能取得兇器或是證據(jù)的范圍”［8］。

關(guān)于附帶搜查的具體范圍：在人身范圍方面，出于對(duì)公民基本權(quán)利和尊嚴(yán)的維護(hù)與尊重，主要局限于被逮捕者本人，且在物理空間上只能搜查犯罪嫌疑人的身體與衣服的口袋；在場(chǎng)所范圍方面，具有更大的可擴(kuò)展性和不確定性，主要涉及拘留，或者逮捕發(fā)生在住宅內(nèi)時(shí)對(duì)其住宅的搜查及逮捕汽車駕駛員或乘客時(shí)就被逮捕人立即可觸及范圍的交通工具的搜查。

三、我國(guó)附帶搜查制度的建構(gòu)

（一）我國(guó)刑事附帶搜查制度的缺失

綜觀我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法，可以發(fā)現(xiàn)在我國(guó)并沒(méi)有附帶搜查制度的規(guī)定，而僅有幾條與刑事附帶搜查“形”似“神”不似的法條規(guī)定。例如，《刑事訴訟法》第111條規(guī)定，“在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證，也可以進(jìn)行搜查。”《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（下稱《公安規(guī)定》）第207條針對(duì)上述規(guī)定中的“緊急情況”作出了具體解釋，即：可能隨身攜帶兇器的；可能隱藏爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品的；可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的；可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；其他突然發(fā)生的緊急情況。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下稱《檢察院規(guī)則》）第179條重復(fù)了刑事訴訟法典的規(guī)定，并增加了相應(yīng)的程序規(guī)定“搜查結(jié)束后及時(shí)向檢察長(zhǎng)報(bào)告，及時(shí)補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)”。

首先，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有刑事訴訟法法條規(guī)定及司法實(shí)踐來(lái)看，較為合適的理解為“在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候”并且“遇有緊急情況”，才可以“不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查”。這實(shí)際上否定了“在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候”沒(méi)有“緊急情況”與“遇有緊急情況”但不是在“執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候”這兩種情況下執(zhí)行無(wú)證搜查的可能性，從而極大地影響了搜查權(quán)力的應(yīng)有效能［9］。這就意味著我國(guó)并無(wú)附帶搜查制度。其次，結(jié)合《檢察院規(guī)則》第179條的“搜查結(jié)束后及時(shí)向檢察長(zhǎng)報(bào)告，及時(shí)補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)”的規(guī)定，可以看出，《刑事訴訟法》第111條規(guī)定的目的主要并不是“附隨”于逮捕、拘留，而是對(duì)出于“緊急情況”來(lái)不及辦理搜查證這種特殊情形設(shè)定的權(quán)宜之計(jì)；其本質(zhì)上在于“補(bǔ)救”“辦證不及”之需。因而，從法律體系來(lái)看，該規(guī)則屬于有證搜查制度的補(bǔ)充條款，與西方國(guó)家的刑事附帶搜查“形”似而“神”截然不同。

現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定無(wú)證搜查必須是在執(zhí)行拘留或逮捕過(guò)程中遇到緊急情形時(shí)才可以適用，無(wú)法滿足偵查實(shí)踐的需要，從而影響公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、收集證據(jù)的能力。因此，建立我國(guó)的附帶搜查制度，勢(shì)在必行。

（二）我國(guó)刑事附帶搜查制度的具體構(gòu)建

首先，合理架構(gòu)搜查制度體系，明確附帶搜查與有證搜查、無(wú)證搜查的關(guān)系，從而建立真正的附帶搜查制度。搜查行為，原則上應(yīng)以有證搜查為主；無(wú)證搜查，主要包括緊急搜查、同意搜查與附帶搜查三種情形。這就需要拆分我國(guó)刑事訴訟法第111條的內(nèi)容，單獨(dú)設(shè)立“緊急情況”下的無(wú)證搜查，從而將在緊急情況下實(shí)施的無(wú)證搜查與“執(zhí)行逮捕、拘留時(shí)”的搜查分離開(kāi)來(lái)，將“緊急情況”下的無(wú)證搜查作為刑事訴訟中無(wú)證搜查的一個(gè)獨(dú)立種類。司法實(shí)踐中，雖然緊急搜查基本可以滿足緊急情況下無(wú)證搜查的需要，但是附帶搜查仍應(yīng)在法律中加以明確規(guī)定；這是因?yàn)楦綆巡槭菬o(wú)證搜查的重要情形，并對(duì)公民基本人權(quán)造成了直接的干涉。

其次，附帶搜查制度的具體構(gòu)建，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

第一，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定附帶搜查啟動(dòng)的前提條件。強(qiáng)調(diào)以合法的逮捕、拘留為前提條件，否則，如果逮捕本身非法，那么，隨后所為的搜查亦不合法。合法的逮捕、拘留影響到附帶搜查能否啟動(dòng)，以及啟動(dòng)后收集的相關(guān)證據(jù)是否具有證據(jù)效力。

第二，明確附帶搜查的時(shí)間限制，適用修正的“即時(shí)性”原則［10］。即，原則上，應(yīng)于逮捕同時(shí)或者緊接逮捕之后進(jìn)行，但是，基于“正當(dāng)理由”的遲延，仍應(yīng)承認(rèn)其合法性。這些正當(dāng)理由，應(yīng)根據(jù)具體案件加以判斷，例如，于逮捕后立即附帶搜查可能極不人道或者極不合理，有損犯罪嫌疑人的人格尊嚴(yán)，而經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的遲延，并不會(huì)危害執(zhí)法人員及其他相關(guān)人員的安全，不會(huì)危及部分證據(jù)的完整性。

第三，規(guī)定附帶搜查的實(shí)質(zhì)要件，貫徹必要性原則。立法有必要明確附帶搜查制度的特殊目的，即“保護(hù)執(zhí)法人員及其他相關(guān)人員安全”和“避免證據(jù)毀損或滅失”。根據(jù)個(gè)案分析法則，執(zhí)法人員根據(jù)其經(jīng)驗(yàn)及當(dāng)時(shí)的情形，只要有“合理懷疑”，在被逮捕人可立即控制的范圍內(nèi)，可能發(fā)現(xiàn)兇器或證據(jù)，就可進(jìn)行附帶搜查。

第四，附帶搜查范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定，要根據(jù)刑事附帶搜查“保護(hù)執(zhí)法人員及相關(guān)人員的安全”與“證據(jù)保全”兩個(gè)目的，可以確立為立即可控制原則。即，在逮捕犯罪嫌疑人或被告時(shí)，對(duì)于該犯罪嫌疑人或被告立即可控制的范圍，執(zhí)法人員均可進(jìn)行附帶搜查。具體而言，附帶搜查的范圍包括犯罪嫌疑人、被告人的身體（不包括身體內(nèi)部，因?yàn)樯眢w內(nèi)部不屬于立即可控制范圍）、隨身攜帶的物品、所使用的交通工具、住宅和其他場(chǎng)所。附帶搜查所使用的交通工具、住宅和其他場(chǎng)所以被搜查人立即可控制的范圍為限。如果在場(chǎng)的第三人有相當(dāng)理由被合理懷疑持有兇器，有危及執(zhí)法人員及其他相關(guān)人員安全、毀滅證據(jù)的可能，執(zhí)法人員也可對(duì)其進(jìn)行附帶搜查。為防止執(zhí)法機(jī)關(guān)任意解釋和偵查權(quán)的不斷擴(kuò)張，切實(shí)維護(hù)相關(guān)人員的人身和財(cái)產(chǎn)利益，我國(guó)刑事訴訟法應(yīng)詳細(xì)列舉附帶搜查的具體情形。

［1］Telford Taylor，Two Studies in Onstitutional Interpretation，28-29（1069），See AkhilReed Amar，F(xiàn)ourth Amendment First Principales.107 Harv.L.Rev.757（1994）.p765.

［2］彭勃.日本刑事訴訟法通論［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002:109.

［3］王彬.刑事搜查制度研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008:178.

［4］李永濤，孫翔.中美刑事搜查制度比較研究［J］.政法學(xué)刊，2008（2）:46.

［5］Wayne R.LaFave，Search and Seizure-A treatise on the Fourth Amendment，（3nd.ed ）West Publishing，1996，p68-69.

［6］李學(xué)軍.美國(guó)刑事訴訟規(guī)則［M］.北京:中國(guó)檢察出版社，2003:66.

［7］柯慶賢.論修正之搜索及扣押［J］.法學(xué)評(píng)論（第67卷），2001:86.

［8］［美］Robert M．Bloom、Mark S、Brodin.刑事訴訟法［M］.郝銀鐘等譯.北京:中國(guó)方正出版社，2003:142

［9］張斌.我國(guó)無(wú)證搜查制度法理之構(gòu)建［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003（4）:60

［10］廖榮興，吳先春.論刑事附帶搜查制度［J］.江西社會(huì)科學(xué)，2008（8）:58.

【責(zé)任編校：陶 范】

Construction of System of Fringe Search in China

Hu Jie
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

The system of fringe search is an important exception of writs doctrine of search system in modern criminal proceedings.We should construct its system reasonably,definite the precondition,time limit,material requirement and scope limitation of its start when establishing our system of fringe search,so as to make up for legislation deficiencies and meet the demand of investigation practice.

criminal proceeding;fringe search;the principle of real-time;the principle of immediate control

D918

A

16732391（2010）03 0014 04

20100321

胡杰（1970），男，湖北警官學(xué)院法律系訴訟法教研室教師，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)博士生。