張建良，王利平

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢 430034）

我國刑事搜查啟動程序的反思與重構(gòu)

張建良，王利平

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢 430034）

刑事搜查是偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人的重要手段，作為一種強制手段，又與公民的許多基本權(quán)利密切相關(guān)，所以，搜查的啟動必須謹慎。我國刑事搜查啟動程序存在著搜查啟動缺乏明確的理由和標準、搜查決定權(quán)由偵查機關(guān)行使、無證搜查的啟動規(guī)定不明確等問題。因此，有必要借鑒域外刑事搜查啟動程序的立法經(jīng)驗，對搜查啟動程序的相關(guān)問題進行研究，以完善我國的刑事搜查制度。

刑事搜查；啟動程序

刑事搜查是指為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜索、檢查的偵查行為。從我國現(xiàn)有搜查法律規(guī)定看，搜查程序大致可分為三個階段：搜查啟動、搜查執(zhí)行、搜查終結(jié)，其中，刑事搜查啟動是指偵查人員將確定的搜查意志付諸實施的過程，它是評價一國司法制度是否民主和具有人權(quán)保護意識的標志，更是整個搜查程序的邏輯起點和法律程序合法性的前提和源泉［1］。如果法律規(guī)定不明確，必然導(dǎo)致搜查啟動的隨意性和無必要性。任何一次搜查行為的啟動都有可能對公民的人身自由、財產(chǎn)權(quán)及居住和隱私權(quán)等權(quán)利構(gòu)成潛在的威脅，所以必須對搜查啟動進行有效規(guī)制，以更好地發(fā)揮搜查的職能和作用。但我國法律對搜查啟動的相關(guān)規(guī)定并不明確，導(dǎo)致搜查的濫用。要解決這些實際問題，亟待反思現(xiàn)行的搜查啟動程序，借鑒國際上通行的做法，重構(gòu)我國的刑事搜查啟動程序。

一、我國刑事搜查啟動程序之反思

我國現(xiàn)行刑事搜查程序的法律依據(jù)見于《刑事訴訟法》第109至第114條共6條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第205至第209條共5條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第175至第185條共11條。從這些規(guī)定并結(jié)合偵查實踐看，我國立法對于搜查啟動程序的規(guī)定有著明顯的缺陷，主要存在以下幾個方面的問題。

（一）刑事搜查的啟動比較隨意，缺乏明確的啟動理由和標準

所謂搜查啟動的理由，即偵查人員認為應(yīng)當(dāng)進行搜查的依據(jù)或條件。我國《刑事訴訟法》第109條、《規(guī)定》第205條、《規(guī)則》第175條都規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查?！笨梢?，我國并未規(guī)定搜查啟動的實質(zhì)條件和證明標準。在缺乏搜查啟動條件和證明標準規(guī)定的情況下，偵查人員只要為了收集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人就可以對經(jīng)“自由心證”認定的任何人、物品、住處及其他有關(guān)地方進行搜索、檢查，這無疑使偵查機關(guān)對搜查有較大的選擇權(quán)和決定權(quán)，導(dǎo)致了搜查權(quán)的濫用，極易給被搜查人的正當(dāng)權(quán)益造成損害。我國《憲法》第37、39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！憋@然，作為搜查啟動法律依據(jù)的《刑事訴訟法》的規(guī)定與《憲法》不相適應(yīng)。

（二）搜查決定權(quán)由偵查機關(guān)行使，不利于法律的監(jiān)督

我國《刑事訴訟法》第111條第1款規(guī)定：“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證?！边@只是對有證搜查作了較為寬泛的規(guī)定，但是并沒有對搜查證的決定權(quán)作出明確規(guī)定。公安部《規(guī)定》第205條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查?！睓z察機關(guān)根據(jù)人民檢察院《規(guī)則》第178條、179條規(guī)定，有證搜查的搜查證由檢察長簽發(fā)，緊急情況下的無證搜查后及時向檢察長報告并補辦相關(guān)手續(xù)，采取的則是由檢察長審查和事后監(jiān)督的方式行使。這些規(guī)定使得搜查證制度形同虛設(shè)。搜查證的簽發(fā)只由偵查機關(guān)自我決定，無需司法機關(guān)審查，事后也無法官審查，完全靠偵查機關(guān)內(nèi)部自我約束與監(jiān)督，不受其他權(quán)力機關(guān)的制衡。這些規(guī)定為偵查人員濫權(quán)搜查提供了可能，這種絕對權(quán)力的運作，必然包含著濫用權(quán)力的危險［3］，顯然不利于對搜查權(quán)實施法律監(jiān)督。

（三）對無證搜查的啟動規(guī)定不明確

我國在確定有證搜查的同時，也規(guī)定了無證搜查的情形，我國《刑事訴訟法》第111條第2款規(guī)定：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查?！钡珜τ跓o證搜查的范圍沒有具體規(guī)定。公安部《規(guī)定》第207條規(guī)定：“執(zhí)行拘留、逮捕的時候，遇有下列緊急情況之一的，不用《搜查證》也可以進行搜查……”。人民檢察院《規(guī)則》第179條規(guī)定：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查?！睆囊陨弦?guī)定可看出，偵查人員進行無證搜查，在緊急情況下才能進行，同時也僅限制在逮捕、拘留的時候。也就是說拘留、逮捕并不意味著可以實施搜查，是否可以實施搜查，還要看是否有緊急情況存在；反過來看，僅有緊急情況也不能進行搜查。從表面看，似乎對無證搜查的范圍進行了嚴格限制，體現(xiàn)了保障人權(quán)的目的，但是對偵查實踐的考察發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定過度限制了無證搜查范圍，無法適應(yīng)打擊犯罪的需要，尤其是在一些高危害的犯罪現(xiàn)實面前，偵查人員不得不突破現(xiàn)有的法律規(guī)定，以保障控制犯罪目的的實現(xiàn)。如果在這種情形下搜查，不明確規(guī)定無證搜查的啟動條件，這樣可能侵犯到他人的合法權(quán)益，更有可能形成搜查權(quán)力的濫用，使執(zhí)行人員的搜查演變?yōu)榉欠ㄋ巡椋?］。

二、域外刑事搜查啟動程序之考察

兩大法系對搜查啟動的規(guī)定不盡相同且各有側(cè)重，英美法系重啟動程序正當(dāng)性，大陸法系則注重整個搜查過程的合法性，這些對我國在重構(gòu)搜查啟動制度時不無參考價值。

（一）關(guān)于搜查啟動理由

一些國家多對搜查啟動的理由進行規(guī)定。美國聯(lián)邦憲法第四修正案明確規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)合理根據(jù)（Probable Cause），以宣誓或代誓言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人和物，不得發(fā)出搜查和扣押令狀。”可見，美國有證搜查啟動的前提條件是合理根據(jù)。至于合理根據(jù)的內(nèi)涵和證明標準，在美國主要不是通過立法，而是通過有關(guān)判例來解釋。在史密斯訴美國案中（Smith v.United States，1949），法院對合理根據(jù)做出解釋，合理根據(jù)從根本上還是警察的“正當(dāng)理由”，認為某事某種行為與犯罪事件有關(guān)聯(lián)并以此為搜查前提。實施有證搜查時，要受到搜查證上指明的搜查范圍和物品名稱的限制。在伊利諾斯訴羅德里古慈案（Illinois v.Gates，1983）中，聯(lián)邦法院最終確定了“綜合考慮方法”作為判斷是否構(gòu)成合理根據(jù)的標準。此外，對于無證搜查也應(yīng)當(dāng)有合理的依據(jù)，如同意搜查、拘留時附帶搜查等理由。相對而言，英國對搜查啟動的條件要求更為嚴格和具體。根據(jù)英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第1條的規(guī)定，警察有合理根據(jù)懷疑他將發(fā)現(xiàn)被盜或違禁的物品，可以搜查任何人或車輛，以及位于車輛內(nèi)或車輛上的任何物品，根據(jù)該法的實施細則之守則A第1.6條對合理根據(jù)的具體把握標準做出了明確說明：“一個合理懷疑是否存在取決于每一個案件的具體情況，但必須有客觀的基礎(chǔ)。警察需在考慮其他因素諸如時間、地點以及有關(guān)人員或相隨人員的行為的背景下，考慮被懷疑攜帶的物品的性質(zhì)?！钡聡鴮Ψ缸锵右扇恕按偈箤嵭凶∥菟阉髦疤嵋椋瑔渭兊牟聹y，可經(jīng)由搜索而查獲證據(jù)。此種猜測不必要佐以具體之事實，但必須就刑事經(jīng)驗而言，此種猜測是成立的即可；如果純?yōu)椤畱{感覺’的猜測，尚不足成立此要件?！保?］看起來好像德國的搜查所要求的條件低于英美國家的“合理根據(jù)”，但德國基本法第1條和第20條確立有：“相應(yīng)性原則，禁止過度”，按照這個原則，刑事追究措施，特別是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的行為大小相適應(yīng)［6］。在日本決定是否搜查時“必須要存在具體的嫌疑事實”，必須考慮到有無扣押、搜查的“必要”。參照犯罪的形態(tài)和輕重、對象物的重要程度、被扣押和被搜查對象的利益受損程度大小等各種因素，明確認定不具有扣押、搜查必要的時候，不允許扣押和搜查［7］。

（二）關(guān)于搜查的審查機制

從大多數(shù)法治國家對搜查的審查機制可看出，世界主要法治國家均實行司法審查制度。搜查權(quán)原則上屬于法官，由中立的法官簽發(fā)搜查證。為了控制犯罪的需要，各國立法中也規(guī)定了一些例外情形。在美國，基于《美國憲法》第四修正案令狀主義的要求，搜查證原則上必須由“中立的司法官”簽發(fā)，偵查機關(guān)只在緊急的情況下才有搜查權(quán)。英國逮捕前以及附帶于逮捕的搜查權(quán)屬于警察固有的權(quán)利，但在其他情況下，除經(jīng)被搜查人同意或治安法官的許可，不得進行搜查［8］。按照德國刑事訴訟法第105條的規(guī)定，是否搜查，只允許由法官決定，在延誤就有危險時，也允許由檢察院和它的輔助官員決定。但對新聞業(yè)界處所的搜查，搜查令狀只能由法官簽發(fā)。日本有證搜查需經(jīng)法院許可，允許偵查機關(guān)無證搜查，但其情形由法律明確規(guī)定。由此可見，刑事搜查原則上應(yīng)取得法官簽發(fā)的令狀，這是法治國家的普遍做法。

（三）關(guān)于無證搜查

出于對控制犯罪和訴訟效率方面的考慮，各國在確立法官簽發(fā)搜查證令狀的同時也確立了若干例外規(guī)定，主要有以下三種情形：

1.附帶搜查，是指在逮捕或拘留嫌疑人時所進行的搜查。如美國法律規(guī)定：警察在合法逮捕嫌疑人時，可以當(dāng)場對其人身和場所進行無證搜查，以繳獲可以進行抵抗或用來幫助逃跑的武器以及發(fā)現(xiàn)可以被隱藏或毀滅的證據(jù)。英國則規(guī)定，在執(zhí)行嚴重可捕罪時，如果有合理理由相信犯罪嫌疑人在一定場所內(nèi)，可以在無搜查證的情況下進入該場所。

2.同意搜查，是指在被搜查人同意情況下進行的搜查。許多國家都允許同意搜查，例如在美國有人估計98%的無證搜查都是以同意搜查的方式進行的［9］。英國則有32%的搜查都是經(jīng)同意的搜查，而治安法官簽發(fā)的有證搜查只占12%［10］。按德國司法的規(guī)定，警察或檢察官可以對被檢查人予以留置，在留置的情況下，可以經(jīng)本人同意后搜查其人身和攜帶的物品［11］。

3.緊急搜查，是指在緊急情況下，因來不及辦理搜查證所進行的搜查。在緊急情況下，如果要等簽發(fā)搜查證之后才能進行搜查的話，會造成犯罪嫌疑人或被告逃匿、證據(jù)滅失。為避免這種情況的發(fā)生，很多國家立法都規(guī)定了在緊急情況下不用搜查證也可以進行搜查。如美國，如果有根據(jù)顯示某一證據(jù)物被隱藏在一住所內(nèi)，在緊急情況下，可以無證進入該住所進行搜查。在英國，警察在追捕過程中或者為了保護生命健康或防止對財產(chǎn)的嚴重損害，可以在無搜查證的情況下進入場所進行搜查［12］。

三、我國刑事搜查啟動程序之重構(gòu)

搜查啟動程序作為搜查程序的首要環(huán)節(jié)，其完善對整個搜查活動順利進行及整個偵查程序的完善都有較大意義。通過分析我國搜查啟動程序中存在的種種問題和對域外主要法治國家搜查啟動程序的考察，我們可以從以下幾個方面重構(gòu)我國的搜查啟動程序。

（一）明確搜查啟動的理由和證明標準

鑒于搜查通常是在偵查初期適用，又是對公民人身或財產(chǎn)的強制，因此其啟動必須具備何種實質(zhì)條件，是一個應(yīng)當(dāng)仔細斟酌的問題。條件定的不宜過高也不宜過低，條件過高會制約偵查活動的進行，導(dǎo)致可搜查的證據(jù)沒有搜集，該查獲的犯罪嫌疑人沒有查獲；條件過低則易導(dǎo)致偵查機關(guān)的任意搜查行為，使被搜查公民的合法權(quán)益得不到保障。主要法治國家的立法大都規(guī)定了搜查啟動的實質(zhì)條件，但各國訴訟機制存在一定差異，因而又不完全相同。我國在重構(gòu)搜查啟動的理由時，也要將其放在我國的整個訴訟制度框架下進行。首先，在法條表述中，要求明確搜查啟動要有“合理的理由”或“合理的根據(jù)”；同時，應(yīng)針對不同的搜查對象和情形分別采取不同的搜查理由和不同的證明標準，對于犯罪嫌疑人的人身搜查應(yīng)當(dāng)規(guī)定“合理的懷疑”；對于犯罪嫌疑人以外的人身、住所以及犯罪嫌疑人住所的搜查，應(yīng)當(dāng)采用“相當(dāng)?shù)睦碛伞?，其證明標準為超出信任程度的50%以上，另外，對于緊急情況下的搜查，應(yīng)當(dāng)采用合理懷疑的理由和標準［13］。同時搜查的理由中必須有一定的證據(jù)支持，無論是搜查人員自身的經(jīng)驗和直覺，還是前期各種調(diào)查活動的正常延續(xù)，都要有相應(yīng)的資料、材料、情況說明等，以反映搜查行為的正當(dāng)性和必要性。

（二）建立司法審查制度

域外主要法治國家都建立了司法審查制度，搜查的啟動必須以審判機關(guān)簽發(fā)搜查令狀為合法依據(jù)。而我國目前搜查權(quán)均集中在偵查機關(guān)，權(quán)力集中是權(quán)力腐敗或異化的根源，權(quán)力分立和制衡可以有效抑制其恣意傾向。［14］我國應(yīng)當(dāng)像主要法治國家一樣建立司法審查制度。但是我國司法機關(guān)既包括檢察機關(guān)，也包括法院，那么實行司法審查制到底是由檢察機關(guān)還是由法院來具體實施呢？對此，學(xué)界觀點不一，我們認為，無論由哪個司法機關(guān)簽發(fā)，首先要立足本國現(xiàn)實情況，把握可操作性是制度設(shè)計的根本。一個制度的建立涉及到一系列的傳統(tǒng)制度和規(guī)則的變革以及一系列新制度和規(guī)則的建立。因此，采用漸進式的變革方式可能更有利于搜查啟動改革的近期目標。根據(jù)我國目前實際情況，可以分為兩步走：首先，目前人民檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，在沒有改變之前，仍由檢察機關(guān)作為搜查權(quán)的審批機關(guān)比較適合當(dāng)前憲法對檢察機關(guān)性質(zhì)的認定。如果將人民法院作為搜查權(quán)的決定與審批機關(guān)，除了與檢察機關(guān)監(jiān)督性質(zhì)相沖突外，考慮到國外大多由治安法官作為搜查令狀的簽發(fā)者，而我國還沒有設(shè)立預(yù)審法官制度，而且由法官簽發(fā)搜查令狀，會導(dǎo)致法官對案件有一個先入為主的印象，不利于案件的審理。其次，在我國將相應(yīng)的法律作修改后，可以設(shè)置由法官來簽發(fā)審查搜查令狀。

（三）合理構(gòu)建無證搜查的啟動條件

針對我國刑事訴訟法無證搜查規(guī)定的現(xiàn)狀，借鑒域外對無證搜查的規(guī)定，我國應(yīng)首先在刑事訴訟法中明確規(guī)定附屬于拘留逮捕之后的搜查無需使用搜查證，同時將“遇有緊急情況”的前提條件刪除，或者將其與執(zhí)行拘留、逮捕的無證搜查作為兩種獨立的無證搜查情形。因為對犯罪嫌疑人和被告人進行的合法拘留、逮捕已經(jīng)為搜查提供了合理的根據(jù)，基于此，應(yīng)將刑事訴訟法中第111條第二款修改為：“在執(zhí)行拘留和逮捕的時候，或者在緊急情況下，不用《搜查證》也可以進行搜查。”其次，我國刑事訴訟法還應(yīng)將同意搜查納入無證搜查的范圍，但同時應(yīng)規(guī)定無證搜查的適用條件：（1）搜查人員有義務(wù)表明其身份和搜查意圖；（2）搜查應(yīng)當(dāng)基于被搜查人的真實意思表示；（3）搜查人員有義務(wù)告知被搜查人沒有必須接受搜查的義務(wù)，不會因為拒絕搜查而承擔(dān)任何不利后果；（4）同意的形式可以有書面和口頭兩種形式：在公共場所或被搜查人數(shù)較多的情況下可以口頭同意；但對公民住宅和被搜查人一人在場情況下的同意搜查必須是書面形式。

讓·文森·塞爾日·金沙爾說過：“一切都是程序，21世紀是程序的世紀。這也許是因為這一法律與之保護的實體權(quán)利交錯在一起，與權(quán)利概念的力量以及實際享有權(quán)利日漸上升的要求交錯在一起?！保?5］在我國的刑事訴訟程序中，不斷地完善刑事搜查啟動程序的相關(guān)內(nèi)容，將必然促進我國刑事搜查制度的完善和發(fā)展，進而推動我國偵查法治化建設(shè)。

［1］潘利平.我國刑事搜查啟動程序問題研究［J］.社會科學(xué)研究，2004（5）:91.

［2］閔春雷.完善我國刑事搜查制度的思考［J］.法商研究，2005（4）:122.

［3］閔春雷.完善我國刑事搜查制度的思考［J］.法商研究，2005（4）:121.

［4］張斌.我國無證搜查制度的法理之構(gòu)建——刑事訴訟法第111條第二款質(zhì)疑［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003（4）:61.

［5］［德］克勞恩·羅克信.德國刑事訴訟法［M］.吳麗琪譯.北京:法律出版社，2003:344.

［6］［德］約阿希姆·赫爾曼.德國刑事訴訟法典·譯本前言［M］.李昌珂譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:13.

［7］［日］松尾浩也.日本刑事訴訟法［M］.丁向順譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005:75.

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［11］孫長永.偵查程序與人權(quán)［M］.北京:中國方正出版社，2000:108.

［12］孫長永.偵查程序與人權(quán)［M］.北京:中國方正出版社，2000:99.

［13］劉金友，郭華.搜查理由及其證明標準比較研究［J］.法學(xué)論壇，2004（4）:19.

［14］［法］孟德斯鳩.論法的精神（上）［M］.張雁深譯.北京:商務(wù)印書館，1997:154.

［15］［法］讓·文森·塞爾日·金沙爾.法國民事訴訟法要義［M］.羅結(jié)珍譯.北京:中國法制出版社，2001:3.

【責(zé)任編校：陶 范】

Reflections and Reconstruction on Startup Process of Criminal Search

Zhang Jianliang,Wang Liping
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

The criminalsearch,whichis an important method to findincriminating evidencesand track down suspects,relates tomany basic rightsof citizens asa kindof compulsory measures.Therefore,we shouldbe cautious tostart it.However,the current legal provisions of its startup process in China is not clear,which leads to starting it arbitrarily in practice,and goes against the realization of criminal proceeding.Therefore,it is necessary to do researches on relative problems of its startup process,so as to perfect the system of criminal search in China.

criminal search;startup process

D918

A

1673 2391（2010）030005 04

20100321

張建良（1964 ），男，法學(xué)碩士，湖北警官學(xué)院法律系主任，教授；王利平（1980 ），女，法學(xué)碩士，湖北警官學(xué)院法律系訴訟法教研室教師。