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我國無證搜查制度之構(gòu)建

2010-08-15 00:44:03李良義
湖北警官學院學報 2010年3期
關鍵詞:附帶偵查人員刑事訴訟法

李良義

(湖北警官學院 法律系,湖北 武漢430034)

我國無證搜查制度之構(gòu)建

李良義

(湖北警官學院 法律系,湖北 武漢430034)

世界主要法治發(fā)達國家和地區(qū)通過成文法或判例形式在刑事訴訟中確立了比較完善的無證搜查制度,而我國內(nèi)地的無證搜查立法十分簡略,有違無證搜查制度設立的基本規(guī)律,以致司法實踐中存在諸多問題。在刑事訴訟法再修改之際,應借鑒法治發(fā)達國家和地區(qū)的成熟做法,完善我國的無證搜查制度。

刑事訴訟;無證搜查

無證搜查是指在特定情況下,偵查人員不必事先獲得法律規(guī)定的搜查令狀,而按照法律的授權(quán)自行決定對有關人員、涉嫌物品或場所進行的搜索和檢查。根據(jù)搜查是否出于當事人的意愿,無證搜查可分為強制搜查和同意搜查。強制搜查是指偵查機關依法律賦予的職權(quán),不必征得當事人的意愿而直接進行的無證搜查。根據(jù)搜查是否附隨于對犯罪嫌疑人采取的拘留、逮捕(羈押)等措施,又可以把強制搜查分為附帶搜查和緊急搜查。附帶搜查與拘留、逮捕(羈押)等措施相伴隨,拘留、逮捕(羈押)的合法性是附帶搜查合法的必要條件。緊急搜查是偵查人員為應對緊急情況、及時收集和保存證據(jù)而直接實施的搜查,其合法性是獨立的,無須附隨于其他訴訟行為。同意搜查是指偵查機關經(jīng)過當事人自愿同意而進行的搜查,它可以彌補因嚴格的法定程序限制給偵查工作帶來的不便,有利于提高偵查效率。

無論是英美法系,還是大陸法系國家,都通過成文法或判例形式賦予了偵查人員在公共安全受到威脅的情況下實施無證搜查的權(quán)力,建立了較為完善的無證搜查制度。只有以世界法治發(fā)達國家和地區(qū)的無證搜查制度為參照,分析我國內(nèi)地現(xiàn)行的無證搜查制度,才能提出相應的改革方案,從而完善無證搜查制度。

一、全球視野下的無證搜查制度

探討無證搜查制度比較完備的國家和地區(qū)的理論和做法有益于我們進行學習和借鑒。

(一)強制搜查

1.附帶搜查

附帶搜查是最原始的無令狀搜查。在美國,“合法逮捕后可以進行無證搜查,這是一項早已確立的例外規(guī)則”。[1《]日本刑事訴訟法》第220條以及我國臺灣地區(qū)2001年修改后的“刑事訴訟法”第130條都對刑事附帶搜查作了專門的規(guī)定。在傳統(tǒng)判例法的英國,搜查制度卻由成文法規(guī)定,《1984年警察與刑事證據(jù)法》第32條對逮捕后的附帶搜查做了規(guī)定。

(1)附帶搜查的理論依據(jù)

附帶搜查的理論依據(jù)有“限定說”和“合理說”[2,3],日本學者田口守一將之分別稱為“緊急措施說”和“相當說(實務)”。[4]

“限定說”認為,附帶搜查之所以成為令狀主義的例外,是基于保證刑事逮捕的順利進行和防止證據(jù)被當場毀滅。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第32條規(guī)定就采用“限定說”。[5“]合理說”則著眼于獲取犯罪證據(jù)的需要,認為在逮捕現(xiàn)場只要與犯罪有一定的關聯(lián),逮捕本身就可以為附帶搜查提供正當性基礎,美國采用“合理說”。[6]

(2)附帶搜查的內(nèi)容

包括實施條件和實施范圍:

第一,附帶搜查的實施條件包括程序條件和實質(zhì)條件。從程序上講,附帶搜查的合法性必須以合法的逮捕為前提要件。在日本,理論上稱之為“合法逮捕附帶的搜查”。[7]附帶搜查必須滿足即時性的實質(zhì)要件,美國判例認定“時地遠隔于逮捕(remote in time and place from the arrest)”而搜查不合法。[8]至于相當理由的證據(jù)要件,英國法持肯定態(tài)度,美國法持否定態(tài)度。

第二,附帶搜查的范圍包括人身和場所。兩大法系的國家和地區(qū)對附帶搜查的人身范圍的規(guī)定比較一致,即一般限于被捕者本人。所不同的是,英美國家基于人權(quán)保護對人身的附帶搜查作了更為細致的規(guī)定:在美國,對人身的附帶搜查包括對衣服和衣服里物品的搜查,但只有在被帶到警察局時才能進行全面的搜查。相對于人身而言,場所范圍具有更大的可擴展性和不確定性。不同的國家或地區(qū)在不同的時期基于不同的權(quán)衡對之做出了不同的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)在2001年“刑事訴訟法”修改前后,附帶搜查的場所范圍就經(jīng)歷了從無到有的過程。在美國,附帶搜查的場所范圍是指“被捕者所控制的范圍”。

雖然各國對附帶搜查的范圍有不同的規(guī)定,在顯然有別于正常情況下的有證搜查的范圍方面是相同的。

2.緊急搜查

在偵查過程中,如果有搜查的迫切需要,而又無法通過附帶搜查或同意搜查的形式獲得實施無證搜查的正當理由,這個時候必須賦予偵查機關另外一種實施無證搜查的權(quán)力。這種無證搜查的權(quán)力稱為“緊急搜查”,就是允許偵查機關在緊急情況下實施無證搜查。司法實踐的情況十分復雜,作為搜集和保全證據(jù)手段的緊急搜查,不但經(jīng)常帶有突襲的性質(zhì),而且搜查時機往往稍縱即逝,所以一般來說,立法往往把“緊急情況”的判斷以及搜查的執(zhí)行范圍交由偵查機關自由裁量、判斷,而無須受到立法事先明定的限制和被搜查人意志的制約。①如:德國《刑事訴訟法》第105條、第111條,俄羅斯《刑事訴訟法》第165條,韓國《刑事訴訟法》第216條。在這種情況下,緊急搜查的發(fā)動和實施幾乎完全掌握在偵查機關自己的手里。如果對偵查機關的緊急搜查權(quán)控制不當,侵犯公民憲法權(quán)益的危險甚至會比附帶搜查、同意搜查更大。相應的,對緊急搜查的控制和救濟應當給予更多的關注。

對于緊急搜查權(quán)的控制,主要是通過事后的陳報審查機制來實現(xiàn)。相關模式有:

(1)申請模式。申請模式是指對緊急搜查的事后審查由受緊急搜查人主動向有權(quán)機關申請,有權(quán)機關因申請而對該緊急搜查的合法性進行審查。德國[9]和我國臺灣[10]即采取這種模式。

(2)職權(quán)模式。這種模式分單純陳報模式和效力確認模式。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《檢察院規(guī)則》)第179條規(guī)定就屬于單純陳報模式。效力確認模式是指實施緊急搜查的偵查機關必須在一定的期限之內(nèi)主動陳報給有權(quán)機關,取得其對搜查合法性的確認,如意大利、俄羅斯和德國的《刑事訴訟法》的規(guī)定。當然,這種陳報的效力有可能被確認也有可能被撤銷。

(3)混合模式。我國臺灣地區(qū)的“刑事訴訟法”第131條的規(guī)定采取職權(quán)模式,第416條的規(guī)定采取申請模式。

(二)同意搜查

同意因素的存在使得強制搜查和同意搜查的區(qū)分不再僅是立法上的簡單劃分,更主要的是搜查行為具體執(zhí)行過程中的問題。

同意搜查受到肯定和重視的重要原因是其實效性和便宜性。同意因素引進后,使原本要符合較為嚴格的法定程序要件的搜查行為得以簡化進行,從而極大地便利了偵查活動的開展,增強了偵查活動的實效性。美國的判例指出:當警察只有一些證據(jù),但尚未到相當理由的程度時,同意搜查可能是獲得重要、可信證據(jù)的唯一方法[11]。這種另辟蹊徑的行為,事實上擴大了偵查的權(quán)限范圍。

在英美法系國家,同意搜查在實務中得到廣泛的應用。有人估計,在美國,98%的無證搜查都是以同意搜查的方式進行的[12];在英國,32%的搜查是經(jīng)同意的搜查,而治安法官簽發(fā)的有證搜查只占12%[13]。在大陸法系國家,同意搜查也得到了肯定,如法國《刑事訴訟法》第76條的規(guī)定,實務中絕大部分的搜查都是同意搜查;德國法中也規(guī)定,在留置的情況下,可以經(jīng)本人同意后搜查其人身和攜帶的物品。[14]

1.同意搜查的理論依據(jù)

按照同意主體不同,同意搜查可以分為兩種類型:經(jīng)本人同意的搜查和經(jīng)第三人同意的搜查。這里的第三人是指對被搜查人的場所和物品有合法權(quán)限的人。因本人和第三人對被搜查對象(場所、物品)的切身利益不同,經(jīng)本人同意的無證搜查和經(jīng)第三人同意的無證搜查適用的理論依據(jù)也有所差異。

經(jīng)本人同意而使無證搜查獲得合法正當?shù)睦碛?,從?quán)利行使的角度講,體現(xiàn)了個人作為權(quán)利享有者的主體地位和對自己權(quán)利的自由處分。

如果第三人對某物品與被搜查人共同使用或控制,第三人便有自主的權(quán)利,他有權(quán)決定是否要與警方合作。當警察請求第三人同意搜查時,第三人有權(quán)決定是要幫助警察還是要維持自己與被搜查者之間的關系。警察雖然沒有得到被搜查本人的同意,但如果得到對被搜查的場所有共同權(quán)限的人的同意,搜查行為仍然是合法的。

2.同意搜查的構(gòu)成要件

通常來說,公法范圍內(nèi)的同意比私法范圍內(nèi)的合意侵權(quán)的危險更大。如何界定同意搜查的要件是個難題。法院對自愿性的審查會綜合當時的一切情況進行考量,特別是同意人可以隨時限制警察的搜查范圍,也可以隨時撤回同意。針對同意搜查行為可能隱含強迫與判斷標準不確定的缺陷,完善途徑主要有兩種:一種是擬定書面同意的表格。英國、法國等國家和地區(qū)均要求現(xiàn)場將同意人同意搜查的意思表示以書面的形式記錄下來。如法國《刑事訴訟法》第76條;我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第131條。一種是要求國家機關在同意搜查之前,必須事先告知當事人其在法律上并無配合和忍受的義務。美國對同意搜查的范圍按照“客觀合理性”標準來判斷。

3.同意事項的限制

當事人固然享有自由處分自己基本權(quán)利的自主性,但個人是否可以放棄一切權(quán)益呢?日本有學者認為,對于那些關乎人的尊嚴、基本生存的重要權(quán)利,不應允許當事人隨意放棄,比如搜查身體,不能允許同意異性搜查自己的身體,因為這關系到人的尊嚴以及社會善良習俗。[15]

二、我國無證搜查制度的現(xiàn)狀

我國的無證搜查立法十分簡略,只有《刑事訴訟法》第111條第2款涉及到無證搜查。這種籠統(tǒng)的立法規(guī)定帶來的實踐結(jié)果是,無證搜查的功能不僅未得到重視和發(fā)揮,而其對公民權(quán)益的現(xiàn)實侵犯和潛在危險也被忽視了。

(一)我國無證搜查的相關規(guī)定

《刑事訴訟法》第109條至113條對搜查程序問題進行了規(guī)定。其中第111條對有證搜查和無證搜查作了立法上的區(qū)分,該條第2款規(guī)定:“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候,遇有緊急情況,不另用搜查證也可以進行搜查?!边@是無證搜查制度在立法中的唯一依據(jù)。

對于《刑事訴訟法》第111條第2款的規(guī)定,公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安部規(guī)定》)第207條、《檢察院規(guī)則》第179條作了細化和補充。前者解釋了“緊急情況”,后者則增加了“補辦手續(xù)”的規(guī)定。根據(jù)《公安部規(guī)定》第207條的規(guī)定,所謂“緊急情況”包括:“(一)可能隨身攜帶兇器的;(二)可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的;(三)可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的;(四)可能隱匿其他犯罪嫌疑人的;(五)其他突然發(fā)生的緊急情況”。根據(jù)《檢察院規(guī)則》第179條的規(guī)定,人民檢察院偵查人員在執(zhí)行逮捕、拘留的時候,遇有緊急情況不使用搜查證也可以進行搜查,但在搜查結(jié)束后,搜查人員應當及時向檢察長報告,及時補辦手續(xù)。

綜合《刑事訴訟法》和最高人民檢察院、公安部相關規(guī)定,可以看出我國現(xiàn)行無證搜查制度的主要特點為:

1.我國無證搜查規(guī)定失范。目前的無證搜查立法上只明確承認了逮捕、拘留時遇有緊急情況可以無證搜查。這種無證搜查形似于西方的“附帶搜查”。緊急搜查并沒有作為一個獨立的無證搜查種類,而是作為附帶搜查的一個條件包含在附帶搜查中。同意搜查則根本沒有進入立法者的視野。

2.我國無證搜查的范圍十分廣泛。結(jié)合《刑事訴訟法》第109條的規(guī)定,可以認為,無所謂空間上“可控范圍”的限制,也不局限于對犯罪嫌疑人本人。

3.我國對無證搜查的救濟,采取的是事后“補辦手續(xù)”的方式。其實“補辦手續(xù)”的程序要求只是《檢察院規(guī)則》創(chuàng)設的,而《刑事訴訟法》并沒有要求在無證搜查之后“補辦手續(xù)”?!豆膊恳?guī)定》與《刑事訴訟法》保持一致,沒有“補辦手續(xù)”的要求。這就意味著無證搜查在檢察院自偵的案件中需要補辦手續(xù),而公安機關辦理案件卻不需要。檢察機關事后“補辦手續(xù)”的方式可以歸類為無法律制裁的“單純陳報”模式。

此外,同其他國家相比,我國的無證搜查實際上是附帶搜查和緊急搜查條件的綜合,實施條件比較嚴格。

(二)我國無證搜查制度存在的問題

1.立法取向忽視對人權(quán)的保障

第111條沒有遵循無證搜查范圍規(guī)律性的規(guī)定,這可以說是我國現(xiàn)行無證搜查制度上一個重要的缺陷。范圍的有限性是附帶搜查區(qū)別于有證搜查的重要特征。附帶搜查的范圍應區(qū)別于有證搜查而限制在更為嚴格的范圍內(nèi)?!缎淌略V訟法》第111條只是授權(quán)警察在執(zhí)行逮捕、拘留的緊急情況下可以無證搜查,沒有提及搜查的范圍,不論是對人身還是場所。如果結(jié)合第109條的規(guī)定來理解附帶搜查的范圍的話,這實際上又是把附帶搜查等同于有證搜查,變相擴大了附帶搜查的范圍,漠視了附帶搜查與有證搜查的實質(zhì)差別。立法取向的偏差明顯傾向于國家權(quán)力和公共利益,有違基本權(quán)利保障原則和比例原則。

2.難以有效適應偵查實踐的需要

(1)無證搜查的種類缺失

我國現(xiàn)行的無證搜查立法只包括強制搜查,尚未確立同意搜查,因而不能滿足偵查的實踐需要。偵查實踐中,當事人可能基于道德上的認知,或者法律上的避嫌,在特定的情況下同意接受搜查,按照現(xiàn)行法律規(guī)定申請搜查證就會貽誤搜查的時機,直接影響偵查的效率。偵查人員的這種進退兩難的處境絕不是理論上的邏輯推演。

(2)無證搜查的條件過嚴

從世界其他國家和地區(qū)有關無證搜查的條件規(guī)定來看,“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候”和“遇有緊急情況”兩者均可以獨立地滿足無證搜查的發(fā)動和執(zhí)行條件。前者被稱為“附帶搜查”,后者被稱為“緊急搜查”。如果單從法律規(guī)定來看,我國規(guī)定了比其他國家更為嚴格的無證搜查條件。除了在時空上要附隨于逮捕、拘留的執(zhí)行外,還必須在“情況緊急”時才能實施?!皥?zhí)行逮捕或拘留”和“情況緊急”是我國無證搜查邏輯上必須同時成立的兩個條件,缺一不可。但是,其在實踐效果上卻可能過猶不及。這種“重疊式”的立法規(guī)定實際上否定了以下兩種情況下實施無證搜查的可能性:(1)在執(zhí)行逮捕、拘留時但無緊急情況發(fā)生;(2)雖然是緊急情況但卻不是在執(zhí)行逮捕、拘留時發(fā)生。這種混合規(guī)定給規(guī)制搜查行為留下了隱患。偵查人員要么嚴格遵守法律的規(guī)定,要么舍棄法律的規(guī)制,按客觀情況判斷、實施,前者不利于證據(jù)的收集,后者則使法律不能發(fā)揮應有的規(guī)制效力。執(zhí)法、司法實踐中,舍棄《刑事訴訟法》第111條第2款規(guī)定的法律規(guī)制體現(xiàn)為兩種情形:一是在訴訟案卷中,很少看見搜查筆錄,卻有反映搜查內(nèi)容的“抓獲經(jīng)過”、“案發(fā)經(jīng)過”;二是以檢查筆錄反映搜查行為的內(nèi)容。

3.實踐突破立法上無證搜查的情形

我國無證搜查的情形主要有:附屬于“抓捕”的人身與場所的搜查、搜贓、公開場所的檢查。

(1)附屬于“抓捕”的搜查。即對現(xiàn)行犯、重點犯罪嫌疑人采取“抓捕”行動時,對其人身及住處進行的搜查。對嫌疑人的“抓捕”不同于刑事拘留和逮捕,因為在抓捕時沒有任何的法定手續(xù),僅憑偵查人員的身份即可實施。在抓人之后立即進行的搜查包括兩種情形:一是由偵查人員對嫌疑人進行強力控制后對其進行搜身。這種搜查在抓人同時或者在此之后不長一段時間內(nèi)是必須進行的。搜身的主要作用是繳獲其身上可能具有攻擊性的或可能用于自殺、逃跑的物品,以及從中發(fā)現(xiàn)與案件有關的證據(jù)及證據(jù)線索,確定其真實身份。二是由偵查人員對嫌疑人的住所進行搜查。如果沒有發(fā)現(xiàn)任何與案有關的物品,則不再辦理任何手續(xù),視同搜查未發(fā)生;但如果通過搜查發(fā)現(xiàn)了相關物品、書證,則補辦正式的手續(xù)。

(2)搜贓。即在犯罪嫌疑人交待贓物或犯罪工具去向后,對其交待地點(一般是銷贓者所在地)進行搜查。這種做法主要適用于盜竊、搶劫案件偵查中對贓物的查控。嫌疑人交待贓物去向一般具有緊急性,往往是剛到案不久即作陳述,如果不立即搜查,則可能產(chǎn)生贓物轉(zhuǎn)移、毀滅的后果。通常偵查人員往往采取下述方式進行搜查:如果沒有搜到贓物,一般就不形成任何書面手續(xù);如果搜到贓物或其他證據(jù),則直接制作提取筆錄。

(3)檢查。檢查是指警察對特定人員的人身及其隨身攜帶物品的檢驗、查看。檢查是《人民警察法》第9條規(guī)定的強制性措施。從性質(zhì)看,檢查與搜查應該有嚴格的區(qū)別。但是,法律賦予了公安機關處理治安行政案件和偵查刑事案件的職權(quán),而這兩類案件在執(zhí)法實踐中又經(jīng)常存在轉(zhuǎn)換關系。因此,警察檢查在兩種情況下與偵查程序發(fā)生聯(lián)系:一種是在群眾對犯罪嫌疑人及時扭送之后,以及110巡警、社區(qū)民警在日常巡邏、設卡檢查過程之中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人時,由警察對犯罪嫌疑人進行的檢查,這種情況可稱之“當場檢查”;另一種是偵查人員在對特定犯罪嫌疑人采取留置手段之后,對其進行的檢查,這種檢查可稱之“留置后檢查”。上述兩種檢查實質(zhì)上都屬于無證搜查。[16]

另外,排查是偵查機關經(jīng)常使用的一項偵查手段。但在法律上,排查卻面臨尷尬:排查范圍和對象的不確定性,導致偵查機關幾乎不可能逐一申領搜查證。與之類似的是,追逃工作中經(jīng)常對交通要道實施封鎖,對過往車輛一律搜查。因此,所有類似搜查都是無證搜查,很多時候?qū)嵸|(zhì)上有點類似西方的同意搜查。

三、我國無證搜查制度的設計

從“授權(quán)即是限權(quán)”的原則角度看,內(nèi)地現(xiàn)行無證搜查制度處于兩面皆失的尷尬境地:一方面,對國家權(quán)力制約不足、對公民基本權(quán)利的保護不夠;另一方面,又沒有發(fā)揮無證搜查的應有功能。在搜查可獲得的功利性效果和對公民權(quán)利的保障上進行比較權(quán)衡,在偵查效率和基本人權(quán)之間找到一個恰當?shù)慕Y(jié)合點是個難題。在我國,無論是立法層面還是法律實踐中,無證搜查問題都還是一個相當薄弱的環(huán)節(jié),在刑事訴訟法再修改之際,有必要重新設計無證搜查制度。

(一)重新設置附帶搜查制度

附帶搜查制度的“合理說”是著眼于獲取犯罪證據(jù)的需要,認為在逮捕、拘留現(xiàn)場只要與犯罪有一定的關聯(lián),逮捕、拘留本身就可以為附帶的無證搜查提供足夠的正當性基礎。因此,把我國《刑事訴訟法》第110條第2款修改為:在執(zhí)行逮捕、拘留的同時,偵查人員有權(quán)進行必要的搜查。

(二)增加“緊急搜查”的規(guī)定

偵查人員在“情況緊急”時有權(quán)自行決定實施無證搜查,這是世界各國通行的做法。因此,在我國《刑事訴訟法第110條后增加一款作為第3款:偵查人員在抓捕現(xiàn)行犯、重大嫌疑犯和接受群眾扭送的犯罪嫌疑人時無需搜查證也可以直接進行搜查。

(三)增加“同意搜查”的規(guī)定

在無證搜查中增設同意搜查的規(guī)定,可以作為完善偵查程序(任意偵查)的改革思路。因此,在我國《刑事訴訟法》第110條后增加一款作為第4款:犯罪嫌疑人或第三人同意搜查的,偵查人員無需搜查證也可以進行搜查。同意的內(nèi)容應當在筆錄中注明并由同意人簽名或捺指印。

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【責任編校:陶 范】

Comparative Study on Warrantless Search

Li Liangyi
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

At present,the major countries and areas ruled by advanced legal system all over the world had established a relatively complete system of warrantless search appeared as statute law or judicial precedent in criminal proceeding,but the legislation of warrantless search in mainland of China is still very simple and brief,which not only goes against the basic law of system design,but also brings about many faults in value orientation and operation regulations of legislation,practice of law enforcement and judicial practice.We should draw lessons from advanced experience in the countries and areas ruled by advanced legal system to further improve the system of warrantless search in our country under the re-revision background of criminal procedure law.

criminal proceeding;warrantless search

D918

A

16732391(2010)03 0022 05

20091223

李良義(1971),男,河南光山人,法學碩士,湖北警官學院法律系訴訟法教研室主任,副教授,主要研究方向為刑事訴訟法學。

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