張 兵

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100088)

人肉搜索刑事規(guī)制的正當性質疑

張 兵

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100088)

人肉搜索引擎在 2008年急速發(fā)展,響徹中國,產生了巨大的社會影響。全國人大代表要求將“人肉搜索”入刑的呼聲也驚醒了人們,再次引發(fā)了廣泛的思考。有必要對人肉搜索現(xiàn)象及其影響進行分析,并從刑事法治的角度對人肉搜索入刑的問題進行深入的探討,以期確保其健康、平穩(wěn)的發(fā)展。

人肉搜索;網絡暴力;道德私刑;刑法規(guī)制

如果你愛他,把他放到人肉引擎上去,你很快就會知道他的一切;如果你恨他,把他放到人肉引擎上,因為那里是地獄。假定全體人類統(tǒng)一執(zhí)有一種偏見,而僅僅一人執(zhí)有相反的意見,這時,人類要使那一個人沉默,并不比那一個人要使人類沉默較為正當[1]。

一、人肉搜索的釋義及其影響

自2001年“女白領”事件以來,“人肉搜索”越來越火,甚至以“今天你人肉了么”為朋友之間寒暄的話語。在如此熱鬧的輿論聲中,必須要嘗試著為“人肉搜索”行為定性,明確其內涵與外延,為規(guī)范“人肉搜索”行為提供可鑒之材。

(一)人肉搜索的定義

對于已經泛濫的人肉搜索,尚無標準的統(tǒng)一定義。通俗的理解是網友們通過網絡這一平臺,利用網絡瞬時、隱名的特點,將對已經公開的他人信息進行整理與再傳播的現(xiàn)象。按照谷歌公司的說法,就是利用現(xiàn)代信息科技,變網絡信息搜索為人找人、人問人、人碰人、人換人的關系型網絡社會活動[2]。而廣義的人肉搜索是指利用現(xiàn)代信息科技,變枯燥乏味的查詢過程為“一人提問,八方回應,一石激起千層浪,一聲呼喚驚醒萬顆真心”的人性化搜索過程。簡單地說,就是通過所有的網友群策群力,為遇到困難者提供相應的知識或是線索,其精髓在于“發(fā)動所有人的力量去解決問題”。

(二)人肉搜索的影響與反思

由于傳播的虛擬性,帶來了巨大的道德風險,行為人無須為自己的言行負責。正如著名的社會學者夏學鑾所說:“有的人對事物的判斷往往牽扯了一些個人的事情,攪在一起變成了一個宣泄的工具,在網絡上尋找替罪羊,把平時在現(xiàn)實生活中積累的一些憤懣、不滿轉移、嫁接到網絡上來,轉移到別人身上,隨便找一個替罪羊進行自己個人情感的宣泄”①參見:“銅須在電視媒體回應網友討伐”,2006年6月2日中央電視臺《大家看法》欄目節(jié)目實錄,QQ新聞網,http://news.QQ.com.2006年6月2日。。在這種場合下,往往當事人的個人信息就會在網絡世界中被最大程度地公開化,其隱私和個人生活遭受了無窮盡的滋擾和侵害,這就使正義初衷也可能已化為不良的社會影響。筆者也并不否認人肉搜索的初衷是基于懲惡揚善的社會正義觀念。然而,網絡中彌漫的社會情緒卻將人肉搜索的初衷異化甚至歪曲,導致現(xiàn)在的人肉搜索處處透露著以暴制暴的心態(tài),形成借以發(fā)泄對社會不滿的局面。正如著名學者朱大可在《銅須、紅高粱和道德民兵》一文中對人肉搜索有這樣的描述:“他們以‘無名氏’的方式,躲藏在黑暗的數碼叢林里,高舉話語暴力的武器,狙擊那些被設定為‘有罪’的道德獵物。”②參見:《中國青年報》2008年6月30日公布的 79%公眾認為應規(guī)范人肉搜索,24.8%支持網絡立法。而有的學者也這樣描述人肉搜索,一支支由隱匿身份者躲在暗中射出的帶毒之箭,一滴滴群情激憤的網絡口水,就會在義憤填膺護衛(wèi)道德準則的旗號之下,用一種無形的語言暴力去傷害別人,侵害另一方的正當隱私權,淹沒另一方的正當表達的權利,進而衍生成一種扭曲的廣場式狂歡。而有些專家更為直接地指出,人肉搜索的實質是一群具有窺私欲的人,隱匿起自己的真實姓名和身份,拉起道德與正義的虛幻大旗,實施對個人隱私權方長驅直入式的侵犯,使公民個人信息無所遁形,最終將網絡這種科技,異化成為封建時代“浸豬籠”③浸豬籠意指舊時的一種刑罰,是把犯人放進豬籠,在開口處困以繩索吊起來,放到江河里淹浸,輕罪者讓其頭露出水面,浸若干的時候;重罪者可使之沒頂,淹浸至死。一樣的道德儀式,這可能是迄今為止人們所能搭建起來的最高明的道德祭壇[3]。

二、刑事規(guī)制的提出及論爭

人肉搜索的迅猛發(fā)展也催生了社會各界的憂慮與關注。2008年 6月,在十一屆全國人大常委會第四次會議上,提交審議的刑法修正案 (七)草案新增了懲罰非法泄露公民個人信息的條款,引起了輿論的廣泛關注。而在審議時,全國人大常委會委員提出,“網上通緝”、“人肉搜索”等行為泄露了公民姓名、家庭住址、個人電話等所有基本信息,已經超出了“道德譴責”的范疇,是嚴重侵犯公民基本權利的行為,其造成的危害甚至比出售公民個人信息更為嚴重。因此,建議將人肉搜索行為納入刑法予以規(guī)制。

此論的提出,將風靡當下的人肉搜索推到了風口浪尖之上,引起社會各界人士的巨大紛爭,更進一步推動了人肉搜索法治制的發(fā)展進程。某省人大代表認為,“人肉搜索行為,首先可能是侵犯公民的隱私權,這屬于民法的范疇。雖然刑法對人肉搜索沒有規(guī)定,但是沒有規(guī)定不等于不能規(guī)定,是否列入刑法中,主要看其行為有沒有社會危害性,其危害性的程度如何。而伴隨著社會的不斷發(fā)展,許多新鮮事物都會涌現(xiàn)出來,刑法也應該根據形勢的變化而不斷完善”。更有人認為“人肉搜索的行為只是發(fā)動網友搜索一個人的個人信息而已。此種行為并不觸犯法律,而且實際上刑法已經對名譽權進行保護。如果在刑法中增加對人肉搜索的規(guī)定,那么我們的刑法未免管的太寬了”。

在現(xiàn)有的社會形勢下,人肉搜索入刑有待更多的實踐證成。根據《刑法修正案七》第 253條之一,“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員,違反國家規(guī)定,將本單位在履行職責或提供服務的過程中獲得的公民個人信息,出售或非法提供給他人,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或拘役,并處或者單處罰金。”《刑法修正案七》頒布實施后,有關學者將此條解釋為:非法提供個人信息罪。但是其主體是有限定的,僅僅包括國家機關或者特定行業(yè)的人員,這樣就將人肉搜索入刑的建議暫時擱置,也在某種意義上標志著人肉搜索入刑至少在現(xiàn)在不具備正當性與合理性①參考于《刑法修正案七》“刑事法論壇”——周光權,黃京平,曲新久的講座。。

三、人肉搜索入刑正當化分析

盡管近年來的一些人肉搜索行為給當事人造成了莫大的傷害和痛苦,僅據此便可以認為人肉搜索具有很大的社會危害性,應當受到刑法的規(guī)制嗎?想必仍有許多值得顧慮的層面而要求我們慎用刑法。

(一)從刑事理論方面思考

首先,刑法規(guī)制的原動力是國民的欲求,刑罰之所以需要,是因為存在損害他人利益的人的行為。如果不存在作為社會現(xiàn)象的不良行為,就不會制定刑罰?？墒?犯人之所以產生企圖侵犯他人利益的欲求,與犯人從侵犯其利益或者受利益中能得到的快樂時一致的。這同時也適用于利益的持有人?！诖嬖谇趾λ死娴那闆r下,利益持有人會對自己的利益繼續(xù)存在感到不安,就會有希望國家來保護利益的欲求。當這種希望保護自己利益的欲求達到一定規(guī)模時,作為國家來說,就感到有必要保護該利益,就會有制定刑法的動機[4]。因此,對于刑法的規(guī)制,需要從根本上考慮國民的利益性趨求以及社會危害性大小,且根據“罪刑法定”的基本原則來恰當進行刑法的規(guī)制,不可以泛刑化。此外,日本學者曾根威彥也有其獨到的看法,對于刑罰的實施,必須考慮現(xiàn)實實施的具體刑罰權的正當性,為了說明刑罰是正當手段:(1)必須是在為了保護公民安全而不得不適用刑罰手段的場合 (刑罰的必要性);(2)刑罰在防止犯罪方面必須有效 (刑罰的有效性),但是這些只是從刑罰的正當化根據中所推導出來的內在制約,為的使具體刑罰權的行使正當化;(3)從消極的道德主義中所推導出的要求是,刑罰的適用及執(zhí)行在倫理上必須安分 (刑罰的倫理性)[5]。在上述的分析之下,人肉搜索入刑不管是在必要性,還是在目的倫理性方面都沒有相當的現(xiàn)實性。而且《刑法修正案七》已將非法泄露個人信息入罪,但只限于有限的主體范圍之內和有限的行為,體現(xiàn)了立法者對此所持有的一種謹慎與嘗試的態(tài)度。

其次,人肉搜索的主要社會危害體現(xiàn)為對個人的侵害,這也是主張人肉搜索入刑的基本依據。而刑法遵循的是“罪刑法定”原則,對人肉搜索進行刑事規(guī)制的前提是對隱私權的明確界定,否則所創(chuàng)設的罪名將無保護的法益可言。而在我國現(xiàn)行的民事法律制度中并沒有對隱私權的概念做出明確的定義。公民的隱私權沒有法律上的依據,在對社會不良現(xiàn)象進行批評和侵犯他人的隱私權上不存在一個平衡點[6]。因此,難以確定對人肉搜索侵犯他人隱私權的行為進行刑罰處罰應當遵循的標準。所以,雖然人肉搜索在客觀上具有一定的社會危害性,并且《刑法修正案七》已經對非法泄露個人信息的行為進行了刑事規(guī)制的立法嘗試。但是對隱私權界定不明確,難以明確人肉搜索入刑創(chuàng)設罪名所保護的客體,也就無法依據人肉搜索參與者行為的危害程度確定刑罰適用的范圍。

(二)從法理層面思考

人肉搜索中的透漏著的公民維護公平正義的自由與自然人隱私不受侵犯的權利之間的沖突,就其本質而言,是自由價值與秩序價值的沖突。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望,整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而構建起來的。湯因比說過:“沒有一種最低限度的自由,人就無法生存,這正如沒有最低限度的安全、正義和食物,人便不能生存一樣,人性中似乎存在著一種難以控制的意向,這種意向就是要求獲得一定的自由,并且在意志被刺激得超出忍耐限度時知道如何設定自己的意志”。而約翰·洛克宣稱:“法律的目的并不是飛出或者限制自由,而是保護或者擴大自由”。因此,盧梭才會大聲疾呼:“人生而平等,卻無往不在枷鎖之中”。如果我們從正義的角度出發(fā),決定承認對自由權利的要求乃是植根于人的自然傾向之中的,那么即使如此,我們也不能把這種權利看做是一種絕對的和無限制的權利。任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體濫用。因此,為了社會福利,自由就必須受到某些限制。

自由與秩序是既對立又統(tǒng)一的關系。因為不守秩序限制的自由必然侵犯他人的自由權利,最終會導致相互自由間的抵觸與沖突,導致自由的淪喪。所以,對于在人肉搜索過程中產生的侵犯他人隱私,言語上傷害他人的行為,不但不利于網絡文化的健康發(fā)展,還將放任人肉搜索向“私刑”方向上發(fā)展,使人肉搜索喪失公益性的本質而淪喪成為“道德審判”的暴力工具。

法的安定性也即秩序并非法必須實現(xiàn)的唯一的價值,也不是決定性價值[7]18。因為沒有任何一種秩序是以限制、犧牲自由為代價的。自由與秩序之間是內在相通的——法律所要確定與維護的秩序,是為了更好地賦予人們自由[8]。故而,妄圖以限制、犧牲自由為代價換來的秩序也不會太長久。人肉搜索發(fā)動網友對特定人進行任意的搜索,其搜索行為至少沒有觸犯刑事法律,而動輒就以“入罪”的方式打擊人肉搜索,不但毫無意義,這也違背了國民期待的可能性與刑法謙抑性原則,是對刑法作為最后保障手段的濫用。

(三)從法經濟學層面思考

在法律的經濟學方面上進行思考時,著重于成本與收益的分析。因為做任何事情都要付出成本,擴展至法律的層面也是如此。法律的運行——立法、司法、執(zhí)法始終都貫徹著投入—產出的最大化,成本—收益的最優(yōu)化?？扑乖凇渡鐣杀締栴}》中也曾指出,當交易費用為零時,不同的產權界定將不會影響資源配置的結果。繁殖,當交易費用不為零時,不同的產權界定會導致出現(xiàn)不同的資源配置結果,這就是著名的“科斯定理”。通過對“科斯定理”的分析,私人之間的交易在談判、簽約、監(jiān)督執(zhí)行過程中會產生相關費用——交易費用。同一交易過程在不同法律制度框架中進行時,所涉及的交易費用是不同的,過高的交易費用將對私人交易形成障礙[9]。

因此,有效的法律制度安排能夠節(jié)省私人交易的費用,減少私人談判達成協(xié)議的障礙,有利于資源配置結果的改善。對于人肉搜索現(xiàn)象本身以及由此產生的法律規(guī)制,仍應以經濟學“理性經濟人”為基礎,以“效率”為核心,以“成本——收益”及最大化方法作為基本分析工具,對規(guī)制人肉搜索過程中投入產出具體量化,使法律對人肉搜索預防的費用、事故費用和行政費用降至最低。故而可以設W為單位預防成本,X為預防程度也即從道德、民事法、行政法、刑事法對人肉搜索預防的不同發(fā)展程度,則W·X為預防成本,且是 X的遞增函數。同時設 Q(x)為人肉搜索造成社會危害的概率,A是基于人肉搜索而造成的潛在的被害人損失,且 Q(x)·A為可能發(fā)生的損害費用,且是 X的遞減函數。據此可以得出人肉搜索行為的社會成本,P公式:P=W·X+Q’(x)·A

最佳的預防標準即是社會成本最小化。即 P’=W+Q’(x)·A,從而推出 W=-Q’(x)·A,也即只有當預防的邊際成本 (W)等于預防的邊際效益 Q’(x)·A,也即可避免的邊際損害費用時,最后所要實現(xiàn)的社會成本達到最小化,也即此時用以規(guī)制人肉搜索的社會成本最低。

由于 Q’(x)·A是遞減函數,而 -Q’(x)·A則是遞增的函數,故而W隨著 X的增大而不斷增加。由于 X所代表的是預防的程度的變化,可以得知:隨著法律規(guī)制強度的不斷加大,人肉搜索在現(xiàn)有特定的社會危害下,如果不斷加強對其規(guī)制的強度,甚至動用刑罰,其社會成本會不斷攀升,導致社會資源的浪費。從這一角度來看,輕刑化似乎是作為理性經濟人的最佳選擇,也是慎刑化的終極體現(xiàn)。

總之,通過以上不同層面的分析,在現(xiàn)有的情況下,貿然地對人肉搜索施以刑事的枷鎖,并非最優(yōu)的手段。并且眾多的事實也已經證明,如果過度適用刑罰手段來調節(jié)社會糾紛,不僅會加大法治運行的成本,也會逐漸削弱刑法應有的威懾力,使其最終的執(zhí)行效果大打折扣。從這一意義上講,人肉搜索確實需要加以有效的約束和規(guī)范,但無論是立法者還是民眾,都應該更多地利用現(xiàn)有的法律制度以及道德自律等社會控制手段,而非動輒就陷入呼吁刑律的泛刑事主義的泥沼。

四、對人肉搜索法律規(guī)制體系的構建

(一)刑事法的嘗試性突破

《刑法修正案七》規(guī)定:國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員,違反國家規(guī)定,將本單位在履行職責或提供服務的過程中獲得的公民個人信息,出售或非法提供給他人,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或拘役,并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息,情節(jié)嚴重的,依照前款的規(guī)定處罰。該條主要針對的是公民個人信息的保護。盡管與人肉搜索行為有很大的差距,但是也看出了立法者在此問題上的謹慎嘗試。只要人肉搜索行為符合了該條的犯罪構成,社會危害性達到了犯罪的程度,就可依本條處理。鑒于人肉搜索的社會危害有限以及其行為主體的多樣和不特定性,遵照“法不責眾”的古諺,似乎在處理人肉搜索案件時更顯得棘手。法律的天平也未能如實地向刑法傾斜,立法者也是如履薄冰地試探,并未觸及人肉搜索的實質內容。因此,刑法修正案的規(guī)定的適用仍會產生諸多的疑慮。

(二)民事法律制度內探尋解決方式

我國《民法通則》中并未對公民隱私權作出明確的規(guī)定,但在《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》中作出相應的補充,規(guī)定為:違法社會公共利益,社會公德侵害他人隱私或其他人利益,受害人以侵權為由向人民法院起訴,請求精神損害賠償的,人民法院應當依法予以受理?？梢?從法律層面上講,對人肉搜索的規(guī)制還是存在的,而其從已然的判例“王菲案”中,也可以認定人肉搜索在民事法律的規(guī)制下較為合理,也能夠較好地得到精神的慰撫[10]。

但在采用民事法律手段處理人肉搜索案件時,也要抵御來自于網絡的攻勢,因為人肉搜索往往以道德審判為基礎,以集體表達形成民意優(yōu)勢,相對于被搜索目標當事人具有言語表達的強勢地位,并可能對法官居中地位產生較大的影響和干擾[11]。所以,在目前的情況下,民事法律規(guī)制可能是不錯的選擇,但存在的潛在性問題也頗值得關注。

(三)加強網絡服務商的法律責任

通過上文對人肉搜索刑事規(guī)制的理性分析,對現(xiàn)存的法律框架內可能的規(guī)制手段進行系統(tǒng)性地構建,筆者認為在刑事規(guī)制和民事規(guī)制的手段之外,可以超脫于人肉搜索行為人與受害人找尋新的解決方式,也即對網絡服務運營商進行規(guī)范的一種方式。

國務院《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第 15條規(guī)定:互聯(lián)網信息服務提供者不得制作、復制、發(fā)布、傳播有下列內容的信息:……侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的……第 16條規(guī)定:互聯(lián)網信息服務提供者發(fā)現(xiàn)其網站傳播的信息明顯屬于本辦法所列內容之一的,應當立即停止傳播并保存有關記錄,并向國家機關報告。這一規(guī)定確定了網絡服務提供者保護公眾人格權不受網絡參與者侵害的義務,即網絡服務提供者的監(jiān)管義務。因此,對于在網絡上發(fā)表的言論,網絡運營商應當負有審慎的義務。如果發(fā)現(xiàn)網友的言論涉及侵權,應當及時刪除,未刪除的,其本身也構成侵權。

設定這樣的網絡監(jiān)管義務,實際上是將人肉搜索規(guī)制提前,而且這一方式針對人肉搜索發(fā)生的媒介自身,直接影響人肉搜索的運作機制,可以更加徹底地杜絕人肉搜索對個人信息的傳播和對個人隱私的侵擾。

五、結語與反思

《澳門日報》曾提道:“人肉搜索本身并不存在原罪,正如刀具既可以切菜,也可以殺人,卻不能將刀具及所有持刀者都入罪。人肉搜索固然需要規(guī)范,但并非一定要納入刑法不可。而立法機關所關注的也并非是將人肉搜索得入刑予以單獨規(guī)定,而且如何在技術上將那些侵犯公民個人信息的人肉搜索行為涵蓋在保護公民個人信息及隱私權的刑法、民法之中?！奔热辉诂F(xiàn)有的法律框架中無法精確地錨定對人肉搜索的規(guī)制,只有從技術上,在實務中不斷地探索,以積累司法經驗,為將來明確地規(guī)制人肉搜索提供良好的鋪墊。因為我們知道,在我們這個世界上難以企及的東西絕不可能停留在一個地方,我們總是在塵世間的旅途上漫游,并且時刻意識到:在人類社會,完美的、永恒不變的法是不存在的。因此,我們必須使自己滿足于這點:盡管今天的思想存在著張力,也沒有必要改變以前思想的本體,而只是強調其他之點,使那些還處于陰暗之中的東西,緩緩進入完全的光照之下[7]5。

[1][英 ]約翰·密爾.論自由[M].長春:吉林大學出版社,2004:5-6.

[2]楊艷,劉思遠.人肉搜索——正義審判?發(fā)泄接口?[N].天府早報,2008-05-08.

[3]吳婷婷.人肉搜索:法律之下,道德之上 [J].公民導刊,2008,(12):23.

[4][日 ]西原春夫 .刑法的根基與哲學 [M].顧肖榮,譯.北京:法律出版社,2003:95.

[5][日 ]曾根威彥.刑法學基礎 [M].黎宏,譯.北京:法律出版社,2005:54.

[6]韓文成.網絡信息隱私權法律保護研究[J].河北法學,2007,(12):85-90.

[7][德 ]拉得布魯赫.法律智慧警句集 [M].舒國瀅,譯.北京:中國法制出版社,2009.

[8][德 ]阿圖爾·考夫曼.后現(xiàn)代法哲學 [M].米健,譯.北京;中國法制出版社,2000:40.

[9][美 ]尼古拉斯·麥考羅,斯蒂文·曼德姆.經濟學與法律——從波斯納到后現(xiàn)代主義 [M].朱慧,吳曉霞,潘曉松,譯.北京:法律出版社,2001:序言.

[10]趙芳芳.從一起網絡人肉搜索案件看隱私權的保護[N].檢察日報,2008-06-14:(3).

[11]李立景.必要的張力:中國語境下傳媒與司法沖突的價值分析[J].新聞知識,2006,(2):29.

Oppugning the Legitimacy of the Criminal Regulation of Human Flesh Search

ZHANGBing

Human flesh search engine’s rapid development,and resounding in China,had a tremendous influence in society in 2008.National People’s Congress requested that"human flesh search"into the torture has also awakened by the voices of people,once again triggered a wide range of thinking.This paper about the human flesh search phenomena and their consequences analyze the rule of law from a criminal point of view of human flesh search into the question of criminal conduct in-depth discussions with a view to come to valuable conclusions.

human flesh search;network violence;moral lynching;criminal regulation

DF6

A

1008-7966(2010)01-0051-04

2009-11-04

張兵 (1986-),男,河南許昌人,2008級刑法學專業(yè)碩士研究生。

[責任編輯:李洪杰 ]