李貴華

(湖南師范大學法學院,湖南長沙 410081)

論行政許可法之法律保留原則

李貴華

(湖南師范大學法學院,湖南長沙 410081)

法律保留原則是憲法人權保障的內在的含義,是對權力的制約和對權利的保護。行政許可法規(guī)范權力的行使,以公共利益為目標,保障權利的實現(xiàn)。法律保留和依法行政在本質、目的、范圍和實現(xiàn)途徑上是一致的,堅持法律保留原則的行政許可法,才是依法行政,執(zhí)政為民。

法律保留原則;行政許可法;權利保留

一、法律保留原則的概念及實質

1886 年奧托·邁耶在《法國行政法原理》一書中首次提出法律保留(Vorberhalt des Gesetzes)的概念,認為行政權必須依附在法律之下,行政只有獲得法律的授權,方能干涉人民的自由和財產[1]75-77。在《德國行政法》中,奧托·邁耶強調認為行政有其作用的領域——主要是國家沒有干涉?zhèn)€人自由與財產的“政府行為”以及特別權力關系,而法律保留就是指在行政自由作用的范圍以外,議會法律是行政的必要基礎,行政只有獲得議會法律的授權才能干涉公民的基本權利與自由。法律保留公民的權利和自由高于行政權,行政權力的行使應該以公民的權利和自由的保障為前提,而不能限制和剝奪公民的基本權利和自由[2]。所以,現(xiàn)代法律保留原則具有規(guī)范行政與立法的雙面意義,既是行政法律保留,也是立法法律保留。行政法律保留是所有議會立法型的法治國家的共通要求。

我國憲法明確規(guī)定我國的一切權力屬于人民。人民依照法律的規(guī)定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟事務,管理社會事務。同時以明確的條款列舉公民的基本權利和義務。以上都表明我國法律嚴格保護公民的基本權利和自由,所以我國著名行政法學家應松年教授認為,法律保留原則是指“凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項,或者只能由法律規(guī)定;或者必須在法律明確授權的情況下,行政機關才有權在所制定的行政規(guī)范中作出規(guī)定?！盵3]89

憲法上的法律保留原則從應然的角度規(guī)定人民的權利,而行政法的法律保留追究的是行政機關行使權力的根據與源泉,根據立法機構的授權法所制定的普遍性規(guī)定,可以作為行政活動的法律根據。所以,對于法律保留原則的實質,肖北庚教授認為法律保留原則的實質就是權利保留。[4]權利人民自己保留是自然權利觀及其憲政實踐的一個重要側面,然而權利的人民保留如缺乏有效的制度保障則會停于宣言狀態(tài),其實現(xiàn)必然取決于政府對其成立目的認同,只有政府的運作完全服從于其建立目的——尊重和保障人權,并視尊重和障公民的基本權利為政府義務時,人民保留的權利才能得到有效實現(xiàn)。所以法律保留實質就是權利保留。

二、行政許可法的概念及其權利保障

關于行政許可的概念,行政法理論界存在著多種不同的觀點,但是我們從規(guī)范的角度,可以更好的來厘定行政許可的概念。

首先,從我國《行政許可法》第2條來看,行政許可是具體行政行為的一種,指法定享有許可權的機關,根據公民、法人和其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為 。這是最狹義的理解,只有許可機關頒發(fā)了許可證才稱為行政許可。其次,從《行政許可法》第38條第二款來看,行政許可除包括狹義理解的外,是否頒發(fā)許可證的活動都屬于行政許可 ,因為相對人提交了申請,行政許可機關有可能許可而頒發(fā)了許可證,也有可能經過審查拒絕頒發(fā)而不予許可,不予許可也是行政許可的工作之一,行政機關依法作出不予許可的書面決定應當說明理由告訴我們。由此可見不予許可也是行政許可概念中的題中之意。最后,從《行政許可法》第六章的相關內容來看,行政許可不僅指是否頒發(fā)許可證的環(huán)節(jié),還包括頒發(fā)之后對被許可人實施許可行為的活動進行后續(xù)跟進與管理,即規(guī)定的監(jiān)督、檢查的內容也屬于行政許可法應予調整的內容。

《行政許可法》第4條確定了行政許可法定的基本原則:“設定和實施行政許可,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”即行政許可法定原則。它要求行政許可的設定和實施必須有明確的法律依據,并且應當由法定的主體按照法律規(guī)定的權限和程序進行。也即行政許可法定原則包括兩個層次的涵義:第一、行政許可制度的設置必須有法律依據。①依法定事項設定行政許可。法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都只能嚴格按照《行政許可法》第十二條所規(guī)定的事項設定行政許可,超越法定許可事項范圍設定的行政許可無效;②依法定權限設定行政許可。對于可以依法設定行政許可的事項,行政許可設定機關必須遵守《立法法》有關行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的立法權限,以及《行政許可法》有關行政許可設定權限的相關規(guī)定,無權或者越權設定的行政許可無效或者將被有權機關撤銷。③依法定程序設定行政許可。許可法定原則強調不僅實體上要合法,程序上也要合法。行政許可管理機關應該按照什么樣的程序規(guī)制行政許可,行政相對人應按照什么程序取得行政許可等問題都需要有法定依據。設定主體違反法定程序設置許可,將被有權機關根據相應法律、法規(guī)撤銷。另外許可法定原則還要求行政許可申請人的資格和能力必須符合法定條件,其申請程序必須符合法定要求,申請內容必須符合法律規(guī)定及社會公共利益。第二、行政許可程序違法的,要承擔相應的法律后果。[5]172行政許可程序違法,就會對行政許可決定以及行政許可實施機關及其工作人員產生相應的影響。前者主要是對行政許可決定效力的影響,后者是行政責任。根據行政許可程序違法的性質及情節(jié)輕重,可能對行政許可是實施機關及其工作人員適用行政處分甚至追究刑事責任?！缎姓S可法》第7章,用《法律責任》來規(guī)范和約束行政機關工作人員及其行政行為。根據責任的輕重來追究責任,從而更好的保護公民的權利和利益,或者為社會公共利益的維護來行使公共權力。

三、法律保留原則與我國依法行政

《行政許可法》明確規(guī)定:設定和實施行政許可,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。對于行政許可法的合法性原則中,其與法律保留原則是一致的,都是統(tǒng)一在憲政國家的法治制度中。憲政法律秩序的價值追求與人類的基本價值觀是相同的,即承認并認同公民個人的財產權、自由權和生命權,所不同的是,促使憲政法律秩序形成的憲政,將這些基本權利賦予法律形式,納入人權保障體制,并且規(guī)定基本人權不能剝奪、不可侵犯、不可讓渡。[6]56

(一)法律保留和依法行政統(tǒng)一于憲法。法律保留原則是法治國家的要求,在我國確立法律保留原則是對我國憲政建設的很大促進。法律保留原則為行政機關提供“依法行政”所必須的法,將某些主要事項掌握在立法者的手里。同時劃分人民與國家之間的關系。這些都集中體現(xiàn)在憲法的保障行使中。而政府在行政權的行使中,過度的權力集中行使必將導致對公民權利的限制,特別是19世紀來的“行政國家”即國家行政權滲透到人民社會生活的各個領域,人民在其生活的整個過程中都離不開行政機關,行政機關的行政行為影響人的生命、自由、財產和國家安全、穩(wěn)定和發(fā)展的一種幾乎無所不能之物。[7]

在沒有建立起對包括規(guī)章在內的抽象行政行為的私法審查制度之前,作為權力享有者的人大必須負擔起對行政權的監(jiān)督制約責任?！侗O(jiān)督法》明確規(guī)定人大常委會的監(jiān)督職能和監(jiān)督程序。對于法律保留和行政許可的行使、監(jiān)督都必須依耐憲法的保障實施來建立憲政法律秩序。憲政法律秩序的建立,不僅需要憲法運行機制的良性運行,以保證憲法主體廣泛地遵守和執(zhí)行憲法,而且還要防止違憲行為,減少無序,而要防止違憲行為,關鍵在于加強對憲法實施的監(jiān)督,建立強有力的憲法實施監(jiān)督機制。[8]168

(二)法律保留與依法行政統(tǒng)一于人權保障。人權是指作為一個人所應該享有的權利,是一個人為滿足其生存和發(fā)展需要而應當享有的權利。其核心是使每個人的人格、精神、道德和能力都獲得充分發(fā)展。我國《立法法》第9條將公民基本權利的保障納入法律的絕對保留事項,有利于公民基本權利的實現(xiàn)。法律保留原則強調對于影響人民自由權利之重要事項,沒有法律的明確授權,行政機關不能作出行政行為。保障人權要求國家依法配置權力,確保行政權力可以依法得到有效行使的同時對行政權力進行規(guī)范、制約和監(jiān)督,促使行政機關依照法定的權限和程序正確地行使權力,確保自然人、法人和其他組織的基本權利不受非法的侵害。原法律保留原則之起因,乃為使人民的基本權利能夠受到更大的保障?，F(xiàn)代各國一般都強調在影響公民、法人或其它組織的基本權利時,必須由議會制定的法律予以規(guī)定,行政機關在任何情況下都不能染指,并將這一規(guī)則通過憲法或者其他憲法性法律予以確認。《行政許可法》規(guī)定:為了規(guī)范行政許可行的設定和實施,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護公共利益和社會秩序,保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理,根據憲法,制定本法。由此可以理解,政許可法對于行政領域,旨在規(guī)范行政權力的行使,更好的保障人權的實現(xiàn)。

(三)法律保留和依法行政統(tǒng)一于限制權力、規(guī)范行政。法律保留原則在權利的保護和權力的制約方面都有明確的規(guī)定,對公民的權利以法律的形式確定,而行政許可法則圍繞對權力的制約和公共利益的保護來規(guī)范行政機關的行政行為。憲法和行政法中的法律保留原則都強調立法權、行政權的分工,通過分工來明確各自的權力范圍。對于絕對保留的事項,必須立法,而不能授權于行政機關;對于相對保留事項,則可以授權行政機關進行立法。所謂法律絕對保留的事項,是指在任何情況下都只能由法律做出規(guī)定的事項;所謂相對保留的事項,是指在法律一時無法制定而實踐中又非常需要的情況下,可以授權行政機關制定為行政法規(guī)的事項。[9]75行政法中的法律保留主要是依法行政的要求,解決的是行政機關行政行為的合法性問題。行政法中的法律保留原則,側重于任何行政機關不得制定屬于法律保留事項的規(guī)范性文件,行政機關的行為必須符合憲法和法律的規(guī)定。行政許可的范圍、行政許可的程序必須合法有效。

[1] 陳新民.德國公法學基礎理論[M].濟南:山東人民出版社,2001.

[2] 鄧毅.德國法律保留原則論析[J].行政法學研究, 2006(1).

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[4] 肖北庚.法律保留實質是權利保留[J].現(xiàn)代法學, 2008(2).

[5] 張興祥.中國行政許可法的理論與實務[M].北京:北京大學出版社,2003.

[6] 肖北庚.憲政法律秩序論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2002.

[7] 姜明安.行政國家與行政權的控制和轉化[N].法制日報,2002-02-12.

[8] 肖北庚.憲政法律秩序論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2002.

[9] 胡錦光,劉飛宇.行政法專題研究[M].北京:中國人民大學出版社,2006.

D912.1

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1671-8275(2010)04-0012-02

2010-05-25

李貴華(1983-),女,湖南韶陽人,湖南師范大學法學院憲法與行政法學2008級碩士研究生。研究方向:行政法。

責任編輯:之 者