唐雪蓮 馬靜華

〔摘要〕 到案措施是一種偵查權(quán)力,具有命令性和強制性特點。我國歷代官府都以強制到案措施的使用為主,“捕”或“逮捕”構(gòu)成傳統(tǒng)強制到案措施體系之核心。從功能角度,當(dāng)代主要法治國家的立法無一例外地規(guī)定了多種到案措施。我國現(xiàn)行到案措施制度不僅體現(xiàn)了對傳統(tǒng)的繼承,也有所發(fā)展,這種發(fā)展源于對西方制度的借鑒,包括傳喚制度與附帶期限制度。傳喚制度在強制措施之外為偵查機關(guān)提供了柔性的手段選擇;附帶期限制度直接限制偵查權(quán)力運作的時界,強化了對犯罪嫌疑人的自由保障。兩種制度的基點均是更好地保障人權(quán),形成了既具有傳統(tǒng)的行政化傾向,又具有西方式人權(quán)保障色彩的偵查到案措施制度。

〔關(guān)鍵詞〕 偵查到案措施;強制到案;有證逮捕;傳喚制度;附帶期限制度

〔中圖分類號〕DF71

〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2010)03-0079-07

①(注:如無特別指出,下文所用“到案”、“到案措施”均為“偵查到案”或“偵查到案措施”之略寫。)

〔作者簡介〕(注:唐雪蓮,四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生,四川省公安廳宣傳處干部;

馬靜華,四川大學(xué)法學(xué)院教授,四川成都 610064。)

長期以來,“到案”是我國刑事司法實踐,尤其是偵查實踐的一個習(xí)慣用語。偵查人員使用“到案”時,強調(diào)的是犯罪嫌疑人從普通公民轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇松矸荻醮蔚竭_偵查機關(guān)接受調(diào)查的情形,此即所謂“偵查到案”。〔1〕與“偵查到案”相連的基本概念是“偵查到案措施”,①它與嫌疑人到案方式有關(guān)。到案方式可分為自動到案與被動到案。前者系嫌疑人在司法機關(guān)未采取任何措施的情況下,自行到達司法機關(guān)接受調(diào)查,是主觀的自愿性與行為自動性的結(jié)合,通常稱為“自首”。被動到案是到案措施運用的結(jié)果,指嫌疑人受指示或人身約束而到達司法機關(guān)的情形,體現(xiàn)為主觀上的非自愿性與行為上被動性的結(jié)合。到案措施是一種偵查權(quán)力,具有命令性和強制性特點。正因如此,偵查機關(guān)才能在嫌疑人不情愿的情況下使其到案。

由于主動到案為嫌疑人的自愿合作行為,缺乏國家權(quán)力的介入,因而不具有程序規(guī)范的價值。與之對應(yīng),偵查到案措施具有行政權(quán)力的特征,其運用既會構(gòu)成對嫌疑人自由的限制,也會對偵查進程產(chǎn)生重大影響。有鑒于此,本文從規(guī)范角度對此進行一個簡短考察。

一、我國現(xiàn)行法中之“偵查到案措施”:傳統(tǒng)、淵源與特點

“到案”一語的使用很可能始于清代。據(jù)那思陸的考證,清代差役所持拘票中就有“到案受審,切切勿違”字樣?！?〕無論用語如何,就實質(zhì)內(nèi)容而言,司法機關(guān)運用“到案措施”可追溯至更為久遠的歷史。

在西周時期,由于實行彈劾式訴訟,并無到案措施之說。自戰(zhàn)國開始,隨著國家權(quán)力對訴訟程序控制力度的增強,到案措施逐漸成為確保被告人接受調(diào)查與裁判的程序保障?？疾彀l(fā)現(xiàn),歷代官府都以強制到案措施的使用為主,其類型主要有兩種:一類大體類似于現(xiàn)行法之“拘傳”。根據(jù)陳光中、沈國峰及李發(fā)交等人的考證,拘傳在古代法中的稱謂有“執(zhí)”(秦簡)、“追攝”(唐律)、“勾追”(宋刑統(tǒng))及“勾取”、“勾問”(明、清刑律),等等。〔3〕進一步分析發(fā)現(xiàn):它們在使用上都具有強制性,但程度不一,如“勾追”、“勾取”和“勾問”的強制性弱于“追攝”。另一個區(qū)別是,前者既適用于犯罪嫌疑人,也適用于證人,而“追攝”僅適用于犯罪嫌疑人。另一類稱“捕”或“逮捕”,它構(gòu)成歷代強制到案措施體系之核心。“捕”的使用源于戰(zhàn)國時期魏國李悝所制之《法經(jīng)》?！斗ń?jīng)》共六篇,其中第四篇為《捕法》。《晉書?刑法志》簡論了“捕法”在確保犯罪嫌疑人到案方面的規(guī)范價值,“悝撰次諸國法,著《法經(jīng)》。以為王者之政莫急于盜賊,故其律始于《盜賊》。盜賊須劾捕,故著《囚》、《捕》二篇?！薄?〕遺憾的是,《法經(jīng)》僅留下《捕法》篇目名稱,其具體內(nèi)容則不得而知。〔5〕盡管如此,根據(jù)文獻記載,此后歷代刑法大都以《法經(jīng)?捕法》為范例,在律例中專篇規(guī)定逮捕之法。如秦律之《捕法》、漢律與魏晉南北朝典律之《捕律》、隋唐宋元明清律之《捕亡律》,此外,亦有單行的逮捕法令,如宋建隆、元成宗年間所頒之《捕盜令》?！?〕

傳統(tǒng)法中,逮捕的偵查屬性和審判屬性并未截然區(qū)分,其根由是偵查程序與審判程序的混同。這種狀況自晚清編訂《大清刑事訴訟律》得以徹底改變。隨著偵查程序與審判程序的分離,偵查到案措施具有了特定的階段性功能,即保障偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的訊問與調(diào)查,以查清案件事實。相應(yīng)的,到案措施的體系構(gòu)成、權(quán)力行使主體、行使方式等也有明顯的變化。在我國現(xiàn)行的刑事訴訟中,就具體的制度而言,具有以下特點:第一,到案措施類型之多樣化。到案措施包括傳喚、拘傳和傳訊等。其中,“傳訊”應(yīng)為“傳喚、拘傳以訊問”之意,不是一項獨立的到案措施。此外,使在逃人員“到案”之必要措施指向不明,應(yīng)當(dāng)是指一切具有到案功能的法定偵查措施。第二,到案措施行使主體之單一化。僅指偵查機關(guān),尤其是公安機關(guān)。據(jù)此,除偵查機關(guān)之外的其他部門和人員,并非到案措施的行使主體。第三,到案措施行使方式之程式化。到案措施僅為有證到案,并無無證到案。無論傳喚或拘傳,都需要有執(zhí)行文書,且都需經(jīng)過先行審批,均為令狀措施。

從確保犯罪嫌疑人到案接受審查的功能角度,到案措施不限于傳喚、拘傳,還包括扭送、拘留、逮捕。其中,“扭送”系公民對正在犯罪或犯罪后被及時發(fā)覺的、通緝在逃的、越獄在逃的、正在追捕的人的強制性措施;(注:參見《刑事訴訟法》第63條。)拘留、逮捕為偵查機關(guān)針對現(xiàn)行犯、重大嫌疑人員或有證據(jù)證明有犯罪事實人員實施的強制措施。(注:參見《刑事訴訟法》第60、61條。需要說明的是,偵查機關(guān)刑拘、逮捕嫌疑人后,應(yīng)將其羈押于看守所。因此,刑拘、逮捕不僅具有到案功能,還具有羈押功能。)就具體內(nèi)容看,到案措施的制度有以下特點:

第一,到案措施體系以強制、有證到案為主。從實質(zhì)屬性角度,到案措施中既有強制到案,也有任意到案。強制到案措施的種類更多,適用范圍更廣。以是否可以使用強制力為標(biāo)準(zhǔn),強制到案措施包括拘傳、拘留、逮捕和扭送。(注:偵查機關(guān)執(zhí)行拘傳、拘留、逮捕時,均可使用械具或身體強力。就用語內(nèi)涵而言,“扭送”亦為公民強行將犯罪人送交司法機關(guān)的行為。故這四種措施均屬強制到案范疇。)而傳喚為命令到案行為,不附帶械具或身體強力之直接威脅,故為任意到案行為。從適用范圍角度,拘傳與傳喚大致重疊,而拘留、逮捕、扭送可適用于其他案件情形,故強制到案措施構(gòu)成到案措施體系的主體。從形式屬性角度,除扭送外,其他均為有證到案措施。無論是傳喚、拘傳,還是拘留、逮捕,均要求偵查人員在執(zhí)行措施時出示令狀文書,如傳喚通知書、拘傳證、拘留證、逮捕證等。而扭送被授權(quán)于普通公眾,只要符合法定條件均可斟酌使用,無須經(jīng)過有關(guān)部門的先行同意。但是,扭送畢竟只是一種例外情形。

第二,某些類型的到案措施同時具有羈押功能。就功能而言,到案措施應(yīng)不同于羈押。但是,現(xiàn)行到案措施體系中,拘留、逮捕均具有到案與羈押之雙重屬性。它們之所以具有到案功能,乃是根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定,無論拘留還是逮捕,均可對處于自由狀態(tài)犯罪嫌疑人直接實施。然而,拘留、逮捕不限于單一的到案功能,而是擴張到限制犯罪嫌疑人的人身自由,使其羈押受審。認(rèn)定刑拘、逮捕的羈押功能有三個依據(jù):其一,從約束人身自由的地點看,被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人均受押于看守所,而看守所是法定的羈押機關(guān)。與之不同,被傳喚、拘傳的犯罪嫌疑人或在偵查機關(guān)辦公場所,或在其他指定地點接受訊問。理論上,這些場所都不具有羈押機關(guān)的特征。其二,從約束人身自由的時間看,拘留、逮捕期限均遠遠長于傳喚、拘傳。拘留的一般期限為10-14天,逮捕的一般期限為2個月,而傳喚、拘傳期限僅12小時,兩類措施在約束人身自由的長期性與臨時性方面形成鮮明對比。其三,從約束人身自由的目的看,刑拘、逮捕既有羈押以訊問犯罪嫌疑人之意,也有保障后續(xù)訴訟的指向。而傳喚、拘傳的直接目的是訊問,是否羈押嫌疑人,在相當(dāng)程度上取決于傳喚、拘傳的審查結(jié)果。

第三,偵查機關(guān)和普通公眾都是到案措施的實施主體,但權(quán)力/權(quán)利范圍和責(zé)任后果各不相同。在適用范圍方面,偵查機關(guān)的權(quán)力范圍遠遠大于普通公眾。根據(jù)規(guī)定,偵查機關(guān)有權(quán)實施的各種到案措施構(gòu)成一個邏輯嚴(yán)密的制度體系,可適用于各種案件情形和嫌疑程度的犯罪嫌疑人,而公民扭送僅限于現(xiàn)行犯罪或犯罪事實清楚且在逃

人到案的強制處分。但隨著1947年5月《日本國憲法》的施行,人們認(rèn)識到將傳喚規(guī)定為強制處分有違憲之嫌,故最終改為“要求到場”。參見松尾浩也《日本刑事訴訟法:上卷》,丁相順譯,中國人民大學(xué)出版社,2005年,69頁。)

的嫌疑人。在責(zé)任后果方面,偵查機關(guān)實施到案措施應(yīng)遵循程序法定原則。對符合條件的犯罪嫌疑人適用到案措施既是其應(yīng)有權(quán)力,也是其法律責(zé)任。①對于扭送,現(xiàn)行法對公眾只有授權(quán)性規(guī)定,而缺乏責(zé)任性要求,故其具有公民權(quán)利的性質(zhì)。公眾在面臨可扭送之情形時具有充分的選擇權(quán),而不需要承擔(dān)“不作為”的法律后果。不僅如此,立法上使用“扭送”一詞,而非拘留、逮捕等專門性的制度用語,似乎在刻意淡化此權(quán)力的國家色彩。

第四,所有到案措施的直接目的均為訊問審查。首先,對傳喚、拘傳,刑事訴訟法具體規(guī)定在“訊問犯罪嫌疑人”一節(jié)之中。無論從規(guī)范邏輯還是制度實施的角度,傳喚、拘傳與訊問嫌疑人均系偵查手段與偵查目的之關(guān)系。其次,拘留、逮捕雖然同時具有羈押功能,但刑事訴訟法有關(guān)“公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)在拘留、逮捕后24小時內(nèi)進行訊問”的規(guī)定表明,訊問嫌疑人為拘留、逮捕后的必經(jīng)環(huán)節(jié)。進而言之,這種審查主要是為了確保無辜者不受不當(dāng)羈押。②在此,訊問盡管不是拘留、逮捕的唯一目的,但至少是基本目的之一。最后,就扭送后必要的偵查活動而言,刑事訴訟法雖未明確規(guī)定,但公安部的部門規(guī)章規(guī)定,公安機關(guān)在接受扭送后應(yīng)問明情況、制作筆錄或者錄音。③這種活動具有訊問之實質(zhì)。

第五,到案措施的適用都附帶對犯罪嫌疑人人身自由的限制,具體期間因到案措施的類型不同而長短有別。期限短暫的如傳喚、拘傳,其附帶的到案期限僅有 12小時。④與之相比,兼具羈押功能的到案措施如拘留、逮捕,期限相對較長。前者通常為3日,后者則可達2個月甚至更長。⑤如果從功能意義解讀拘留、逮捕期限,大致可以認(rèn)為,拘留、逮捕嫌疑人后的24小時與到案有關(guān),此后則為羈押所需。之所以如此認(rèn)識,主要是因為刑事訴訟法規(guī)定拘留、逮捕嫌疑人后24小時內(nèi)必須進行訊問,其程序意義與傳喚、拘傳訊問無異;而拘留、逮捕24小時后的時間,則與到案目的無關(guān),實為繼續(xù)控制犯罪嫌疑人人身之故。

二、主要法治國家現(xiàn)行立法中的“偵查到案措施”

主要法治國家的現(xiàn)行立法中基本沒有“到案”或“偵查到案”的用語。但從功能角度,這些國家的法典都無一例外地規(guī)定了多種到案措施,如英美法的傳票傳喚、逮捕,法國法的傳喚、拘留,德國法的傳喚、拘傳、逮捕、暫時逮捕,等等。對于上述措施,大陸法與英美法的立法體例各不相同。大陸法多在“到案”之外,以其他概念加以規(guī)定。例如,德國法中,逮捕、暫時逮捕、拘傳被納入強制措施體系中“對人的強制措施”的范疇,其本質(zhì)特征為“對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的侵犯”?！?〕在此定義中,顯然缺乏“使犯罪嫌疑人到達偵查機關(guān)”的功能意義。法國法與之相似。英美法則與此不同。由于采用判例法規(guī)則,各種到案措施缺乏一個統(tǒng)合性的概念體系?？傮w表現(xiàn)是,逮捕是逮捕,傳喚是傳喚。例如,英國學(xué)者將它們理解為發(fā)動訴訟的兩種方式,即治安法官受理案件的兩種途徑,〔8〕并不認(rèn)可其到案功能。

日本法是一個例外,它清楚地界定了與到案功能相關(guān)的偵查措施,并將它們編入一個完整的制度體系之中。除有4條為羈押制度規(guī)定外,日本刑事訴訟法從第198條至217條定義了一個全面、細致的偵查到案措施體系。該體系包括“要求到案”、普通逮捕、緊急逮捕和現(xiàn)行犯逮捕。“要求到案”指“檢察官、檢察事務(wù)官或者司法警察職員,為實施犯罪偵查而有必要時,可以要求被疑人到案對他進行調(diào)查”。⑥可見,“要求到案”之必要性由偵查人員自由裁量,其目的則為對嫌疑人進行訊問調(diào)查。就性質(zhì)而言,田口守一認(rèn)為“要求到案”為任意到案,因為犯罪嫌疑人可以拒絕到場。但在輕微案件中,嫌疑人因不到案而可能被逮捕,因此具有間接的強制性?！?〕松尾浩也持相同觀點,認(rèn)為這是由憲法要求所決定的。⑦在“要求到案”之外,其他三種措施則均為強制到案。其中,普通逮捕為令狀逮捕,緊急逮捕和現(xiàn)行犯逮捕為無證逮捕。它們各有其適用條件。具體而言,普通逮捕的適用應(yīng)符合三個條件:第一,逮捕理由,即“有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩杀灰?/p>

人已經(jīng)犯罪”。①田口守一認(rèn)為,此即相當(dāng)?shù)南右尚浴！?0〕第二,逮捕必要性,如果“顯然沒有逮捕必要”,則法官不應(yīng)簽發(fā)逮捕證。②刑訴規(guī)則從無逮捕必要角度界定了它的內(nèi)容,即“收到逮捕證請求的官員,即使在認(rèn)為有逮捕理由的場合,根據(jù)被疑人的年齡及境遇、犯罪的輕重及情狀以及其他各種情況,認(rèn)為被疑人沒有逃跑及隱滅罪證等危險性而顯然沒有逮捕必要時,也應(yīng)當(dāng)駁回逮捕證的請求”。③第三,輕微之罪的可捕性。嫌疑人如果以輕微之罪而被逮捕,僅以“沒有固定的住居,或者沒有正當(dāng)理由而不接受前條規(guī)定的到場要求為限”。④由于緊急逮捕與現(xiàn)行犯逮捕均為無證逮捕,故其適用條件與普通逮捕差異甚大。將緊急逮捕與普通逮捕比較,前者的適用要求同時具備犯罪嫌疑的充分性、犯罪的嚴(yán)重性及逮捕的緊迫性等三項要件,⑤后者僅要求犯罪嫌疑的相當(dāng)性、逮捕的必要性。又將現(xiàn)行犯逮捕與普通逮捕相比較,前者適用于現(xiàn)行犯或準(zhǔn)現(xiàn)行犯,任何人均可無證逮捕現(xiàn)行犯,而普通逮捕適用于現(xiàn)行犯之外的其他對象,且實施主體限于偵查人員。⑥

從規(guī)則的效度視之,日本法所規(guī)定的偵查到案措施體系邏輯嚴(yán)密,功能上幾乎窮盡了偵查實踐中可能出現(xiàn)的所有到案需要?？v觀其他法治國家的刑訴規(guī)則,雖無類似的制度體系,但大體上具備了制度分析的基本要素。在此,筆者根據(jù)各國法的規(guī)定,對到案措施的制度進行一個簡要解讀:

第一,到案措施體系以強制到案、無證到案為主要類型。各國法均規(guī)定了強制到案與任意到案、無證到案與有證到案,從體例上似乎重要性不分軒輊,但就適用范圍來看,強制到案、無證到案更加廣泛。在此,以英國、德國法為例進行分析。

英國的到案措施包括逮捕和傳票傳喚,⑦其中,逮捕又可分為無證逮捕和令狀逮捕。逮捕為強制到案,傳票上列明的是出席治安法庭的事項、通過專人送交或郵寄送達,在內(nèi)容和送達形式兩方面都不具有任何強制性。在形式方面,無證逮捕由警察自行決定、實施,令狀逮捕和傳票傳喚均需治安法官簽發(fā),故后兩種措施為有證到案。就適用范圍而言,無證逮捕廣泛適用于一切可捕罪,以及雖非可捕罪但嫌疑人身份不明或有危害公共安全危險的情形。⑧從規(guī)則上看,令狀逮捕或傳票傳喚可適用于一切對象,無論其涉嫌犯罪的性質(zhì)及嚴(yán)重程度如何。但是,由于警察在決定無證逮捕時享有充分的裁量權(quán),通常會考慮如何更加經(jīng)濟、方便,因此,當(dāng)其選擇適用時,首選當(dāng)是無證逮捕。這樣,令狀逮捕和傳票傳喚的適用空間并不大。

德國刑事訴訟中,到案措施體系由逮捕、暫時逮捕、拘傳和傳喚構(gòu)成。⑨前三種措施為強制到案,傳喚大體屬于任意到案,⑩但由于偵查人員在傳喚時可以作若經(jīng)傳不到則將拘傳的警告,(11)故具有一定的強制性。就形式而言,逮捕、拘傳和傳喚均要求書面進行,屬于令狀措施;暫時逮捕由任何人、檢察官或警察直接實施,無須令狀。(12)就適用范圍看,強制到案的適用遠遠超過任意到案(傳喚),后者僅在不具備逮捕條件時適用。無證到案(暫時逮捕)與有證到案的情況相對復(fù)雜。前者在類型數(shù)量上雖不及有證到案,但適用條件寬泛,包括現(xiàn)行犯、存在簽發(fā)逮捕令或安置令理由且延誤就有危險等。(13)這些條件覆蓋實踐中需要到案的大部分情形,由此可以認(rèn)為無證到案的適用范圍應(yīng)當(dāng)更為廣泛。

第二,普通公民是實施逮捕的重要主體。各國法沒有采用諸如我國法中“扭送”等非正式用語,而是基本統(tǒng)一為“逮捕(arrest)”。與警察逮捕權(quán)比較,公民逮捕的適用范圍較窄,行使方式則大致相同。

在適用范圍方面,英國法規(guī)定,任何人在有合理理由懷疑某人正在實施、已經(jīng)實施可捕罪時,可以實施無證逮捕。①美國普通法中,公民在有理由相信被捕的人實施了重罪或破壞公共治安的輕罪時有權(quán)執(zhí)行無證逮捕?！?1〕法國刑事訴訟法典規(guī)定,如行為人實施了現(xiàn)行重罪或可判監(jiān)禁刑的現(xiàn)行輕罪,任何人均有資格將其扭送至最近的司法警官處。②德國刑事程序中,公民逮捕的條件是某人現(xiàn)行被發(fā)覺或被追捕,且有逃跑嫌疑或者身份不能立即確定。③將警察無證逮捕與公民逮捕進行比較,可得出的結(jié)論是,警察無證逮捕較公民逮捕的范圍更為寬泛。例如,英國警察的無證逮捕相比公民逮捕增加了“將要實施一項可捕罪”④的情形,美國警察的無證逮捕適用的輕罪類型更多,⑤法國、德國警察的無證逮捕(拘留或暫時逮捕)不僅適用于現(xiàn)行案件,還適用于非現(xiàn)行案件。⑥考量上述差異,也許可歸因于逮捕權(quán)主體的身份不同:就責(zé)任而論,對于犯罪偵查,警察作為行使偵查權(quán)的公共機構(gòu)較公民個人負有更多的職責(zé);就權(quán)力行使的條件來說,警察有更多的手段發(fā)現(xiàn)并控制犯罪人,而公民通常只在直面犯罪人時才會產(chǎn)生逮捕的可能。

在適用方式方面,美、德的法律有具體規(guī)定。在美國各州,執(zhí)行逮捕的公民被允許合理使用武力,并與警察執(zhí)行逮捕時的武力相當(dāng)?！?2〕德國刑事訴訟法典則規(guī)定,公民逮捕時如遇嫌疑人反抗,可使用合理限度的暴力,在此方面與警察并無二致?！?3〕上述制度下,公民逮捕與警察無證逮捕均以直接暴力為其實施保障。究其原因,應(yīng)與追求逮捕效果的需要直接相關(guān)。

第三,就適用目的看,各主要法治國家有所差異。這種差異性表現(xiàn)在,在英、美等國,到案措施的適用既有使嫌疑人接受偵查調(diào)查之意,也有保障到庭之目的。而在傳統(tǒng)的大陸法系國家如法國、德國,到案措施主要是為了偵查調(diào)查。在此以逮捕為例進行分析。

在英、美等國,逮捕是聯(lián)結(jié)偵查與起訴指控的紐帶。逮捕嫌疑人之后,警察可以短暫控制嫌疑人,此后應(yīng)盡快將其帶至治安法官面前,由后者決定是否對其提起正式指控。可見,逮捕的首要目的是保障被指控者到庭,其次才是對其訊問調(diào)查。在英國,警察的逮捕權(quán)最初只是確保到庭的一種機制,據(jù)此,警察限制被逮捕者人身自由的時間只能是將其送交法院所需的時間。〔14〕這種狀況持續(xù)到《1984年警察與刑事證據(jù)法》頒布之前。1984年的規(guī)則規(guī)定了“警察拘留期間”,允許警察在沒有提起指控的情況下將嫌疑人拘留于警察局不超過24小時,在此期間內(nèi)有權(quán)對嫌疑人進行訊問。⑦這樣,逮捕嫌疑人就從保障到庭之單一目的轉(zhuǎn)為兼具保障偵查訊問之雙重目的。美國的情況大體相似。在聯(lián)邦一級,根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定,執(zhí)行逮捕的官員應(yīng)當(dāng)無必要延誤地將被捕人解送至治安法官處。⑧在此,逮捕的目的是為了使被捕人到庭。然而,上述規(guī)定并不禁止警察在逮捕后的訊問,只不過要求其遵循米蘭達規(guī)則。⑨

在法、德等大陸法系國家,逮捕在不少情況下只是偵查程序的一個中間環(huán)節(jié),其后還有預(yù)審程序或偵查羈押階段。這樣,逮捕就具有保障偵查之功能。例如,法國法規(guī)定,警察拘留(逮捕)嫌疑人后,可以對其偵訊;偵訊結(jié)束之后,重罪案件必須預(yù)審,輕罪案件一般也須預(yù)審,違警罪案件可由檢察官決定是否預(yù)審。⑩因此,拘留(逮捕)嫌疑人之目的,自出于警察之初步偵查。由于初步偵查之后還有預(yù)審(正式偵查),預(yù)審結(jié)果最終決定了是否提起指控。故拘留(逮捕)與保障到庭(正式審判)之間并無直接聯(lián)系。又如,德國法中,警察逮捕嫌疑人之后,應(yīng)由偵查法官決定對其羈押或者取保候?qū)?直至檢察官向法院提起公訴。(11)在此,逮捕嫌疑人主要是為了進一步采取其他強制措施,以保障順利進行偵查及提起公訴。

第四,到案措施的附帶期限均較短暫。對于任意到案措施,嫌疑人可以隨時離開,故不存在期限問題。而在強制到案(逮捕)的情形下,其期限由法律明確規(guī)定。無論基于哪種目的,逮捕的附帶期限均較短暫,嫌疑人的基本權(quán)益受其影響不大。例如,在英國,逮捕后的拘留期限通常不超過36小時,如需更長期限,經(jīng)治安法官批準(zhǔn)可延至96小時。(注:參見英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第41、42、44條。)根據(jù)判例法規(guī)定,美國的拘留期限為48小時。(注:CountyofRiversidev.Mclaughlin,59U. S.4413(1991).)在法國,拘留期限有三種情形:警察拘留期限為24小時,經(jīng)檢察官批準(zhǔn)可延長至48小時,在毒品犯罪和恐怖活動犯罪案件中,還可經(jīng)法官批準(zhǔn)延長至96小時。(注:參見《法國刑事訴訟法典》第706-23條、706-29條。)德國法中,逮捕、拘傳嫌疑人后,警察應(yīng)立即向管轄案件的法官解交,至遲不超過逮捕、拘傳后第二天,(注:參見《德國刑事訴訟法典》第115(a)、128、135條。)故此期限不超過48小時。

三、一個簡短的比較:以我國現(xiàn)行法為中心

我國現(xiàn)行刑事訴訟制度有兩個理論來源:一是中華法系傳統(tǒng)。在漫長的歷史進程中,我國傳統(tǒng)的刑事訴訟制度雖因革損益,但實質(zhì)變化不大,形成糾問模式、司法與行政合一、慎刑罰等訴訟傳統(tǒng)?！?5〕一定程度上,我國現(xiàn)代刑事訴訟制度是對傳統(tǒng)的創(chuàng)造性繼承。另一個是發(fā)端于清末民初、勃興于改革開放之際,以“西風(fēng)東漸”為主要背景的刑事訴訟變革運動。其基本思路是面向國際,借鑒現(xiàn)代西方刑事訴訟的理念與制度?！?6〕在此框架下,現(xiàn)行法繼承中國古代逮捕制度,適度借鑒歐美傳喚、附帶期限制度,形成了既具有傳統(tǒng)的行政化傾向,又具有西方式人權(quán)保障色彩的偵查到案措施制度。

(一)歷史比較

形式上,現(xiàn)行到案措施制度對傳統(tǒng)的繼承體現(xiàn)在諸多方面,如令狀式程序、群眾扭送、到案后的訊問式調(diào)查及到案措施的羈押功能,等等。上述繼承關(guān)系中,明顯異于西方制度的特色主要有兩方面:行政令狀程序與主要到案措施的羈押功能。前者表現(xiàn)了典型的科層式權(quán)力控制機制,后者則顯示了偵查中心主義導(dǎo)向。

中國古代的逮捕均要求如“捕票”、“捕書”等令狀,現(xiàn)行法中的拘傳、拘留、逮捕等,也需要“拘傳證”、“拘留證”、“逮捕證”。上述令狀程序要求偵查官員在實施逮捕之前,必須經(jīng)上級官員審查批準(zhǔn)。無論在古代還是現(xiàn)代,上級官員主要指偵查官員的上級行政官員,而非純粹的司法官員。因此,這是一種行政令狀程序,具有典型的科層式特征?？茖邮匠绦虻慕M織基礎(chǔ)是官僚制。相對現(xiàn)代西方工業(yè)革命之后的官僚制,中國封建制下的官僚制尤其強調(diào)“上令下從”的行動原則。體現(xiàn)在刑事司法制度中,任何重要的措施都由上級官員審查決定。在此,無證逮捕、先捕后補等制度并沒有生存空間。自晚清變法以來,刑事訴訟制度雖已有重大變化,但司法的官僚制結(jié)構(gòu)仍相當(dāng)穩(wěn)定。受此制約,包括拘傳、拘留、逮捕在內(nèi)的幾乎所有強制性措施仍需科層式的決策程序。

古代的逮捕與現(xiàn)今之拘留、逮捕,均在強制嫌疑人到案后將其長時間拘禁于偵查機關(guān)。古稱為“囚禁”,今稱之“羈押”。無論“囚禁”還是“羈押”,其共同之處是通過長時間剝奪嫌疑人的人身自由,使其接受司法機關(guān)的調(diào)查,避免其妨礙訴訟。略有不同之處在于,古代之“囚禁”一直延續(xù)至審判機關(guān)作出裁決,覆蓋整個刑事程序,而現(xiàn)行法的拘留、逮捕并不必然延伸至起訴、審判階段。故古代之“囚禁”系刑事訴訟之羈押,而現(xiàn)行法中的拘留、逮捕實為偵查之羈押。上述到案與羈押合一的制度,極大地強化了偵查權(quán)力?，F(xiàn)行法之所以形成此一制度,根本原因在于刑事程序的構(gòu)造未發(fā)生實質(zhì)變化。從訴訟結(jié)構(gòu)上看,現(xiàn)行訴訟程序仍沿襲了傳統(tǒng)的線性構(gòu)造,〔17〕由同一司法機關(guān)決定并實施各種偵查措施,起訴、審判不過是對偵查結(jié)果的確認(rèn)。在這種線性結(jié)構(gòu)中,偵查權(quán)力處于中心地位,刑事程序在整體上都是圍繞偵查行為的實施和偵查結(jié)果的確認(rèn)而展開。因此,到案與羈押合一的制度正是訴訟結(jié)構(gòu)的必然結(jié)果。

(二)法域比較

現(xiàn)行到案措施制度不僅體現(xiàn)了對傳統(tǒng)的繼承,也有所發(fā)展。這種發(fā)展很大程度上源于近代以來對西方制度的借鑒,包括傳喚制度與附帶性期限制度。前者在強制措施之外,為偵查機關(guān)提供了柔性的手段選擇;后一制度通過直接限制偵查權(quán)力運作的時界,強化了對犯罪嫌疑人的自由保障。兩種制度的基點均是更好地保障人權(quán)。

1. 傳喚制度

盡管兩大法系刑事訴訟制度存在顯著差異,但在傳喚制度的形式和內(nèi)容上并無實質(zhì)不同。其基本特征表現(xiàn)為:采用書面通知形式,不使用直接強制力,傳喚目的僅為訊問。在性質(zhì)上,傳喚屬于任意到案措施。我國傳統(tǒng)法中僅有拘傳、逮捕等強制到案措施,而無傳喚。(注:據(jù)那思陸的考證,直至清末修法之前,《大清律》只規(guī)定了拘提、拘執(zhí)、緝捕等到案措施。參見那思陸《清代中央司法審判制度》,北京大學(xué)出版社,2004年,170-172頁。)現(xiàn)行法中的傳喚制度源于歐美法,尤其是大陸法傳統(tǒng)。具體有兩個來源:一個來源是清末修法,及其后的法律承繼。1910年,沈家本、伍廷芳借鑒德、日法律,編制了《大清刑事訴訟律》。其中即規(guī)定了“傳喚被告人”一節(jié),涉及傳喚機關(guān)、方法、效果等內(nèi)容?！?8〕而后,民國政府于1934年對《大清刑事訴訟律》進行了修訂,頒行《刑事訴訟法》。相比清法,民國法的傳喚制度并無重大調(diào)整,主要包含以下內(nèi)容:第一,偵查中傳喚之機關(guān)為行使偵查權(quán)之檢察官;第二,檢察官傳喚被告人時,應(yīng)用傳票通知,并告知“如不到案,得命拘提”;第三,被告人到案后,除有不得已情形,應(yīng)立即訊問?！?9〕及至新中國成立后的 1979年、1996年刑事訴訟法,除傳喚機關(guān)由檢察機關(guān)變化為偵查機關(guān)(主要是公安機關(guān))之外,其他內(nèi)容與民國法一脈相承。另一來源是對前蘇聯(lián)傳喚制度的借鑒。我國1979年刑事訴訟法確定的傳喚制度在相當(dāng)程度上參照了前蘇聯(lián)刑事訴訟法,后者規(guī)定:內(nèi)務(wù)機關(guān)和民警為主要的偵查機關(guān),而檢察機關(guān)為法律監(jiān)督機關(guān);偵查機關(guān)可采用郵遞傳票或電話通知等方法傳喚被告人;被告人經(jīng)傳喚無正當(dāng)理由不到案時,可以拘傳;偵查員應(yīng)在被告人到案后24小時內(nèi)進行訊問?！?0〕由于前蘇聯(lián)刑事訴訟法源于大陸法,尤其是法國刑事訴訟傳統(tǒng),故對前蘇聯(lián)傳喚制度借鑒的實質(zhì)仍是效法大陸法。

2. 附帶期限制度

現(xiàn)行法中的主要到案措施如拘留、逮捕,由于兼具羈押功能,故期限較長。對于傳喚、拘傳,1979年刑事訴訟法甚至沒有規(guī)定期限。但1996年刑事訴訟法進行了補正,規(guī)定傳喚、拘傳的時間不超過12小時,且不得以連續(xù)傳喚、拘傳形式變相拘禁嫌疑人。(注:參見《刑事訴訟法》第92條。)與西方主要法治國家的立法相比,上述期限甚至更為短暫。從比較法角度,很難認(rèn)定現(xiàn)行法規(guī)定的期限制度直接來自歐美法,但其立法意圖則在相當(dāng)程度上導(dǎo)源于歐美法強調(diào)的“人權(quán)保障”理念,即通過短暫的期限限制,督促偵查權(quán)力的理性行使,保護犯罪嫌疑人的人身自由免受不當(dāng)侵害。在此意義上,我國現(xiàn)行法中到案期限的設(shè)置與其說是制度仿效,不如說是價值借鑒。

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(責(zé)任編輯:何進平)

注:

①(注:符合法定條件而不適用到案措施時,偵查人員便有“不作為”或“玩忽職守”之嫌。相關(guān)的法律責(zé)任雖未見于刑事訴訟法,但警察法及警察紀(jì)律條例有明確、具體的規(guī)定。)

②(注:參見《刑事訴訟法》第62條。第75條還規(guī)定,公安機關(guān)對被拘留、逮捕人員進行訊問后發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留或逮捕的時候,必須立即釋放。)

③(注:《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第155條。)

④(注:參見《刑事訴訟法》第92條。)

⑤(注:參見《刑事訴訟法》第69、124條。)

⑥(注:參見《日本刑事訴訟法》第198條第1款。)

⑦(注:據(jù)松尾浩也的考察,1946年8月的刑事訴訟法方案中,傳喚與逮捕并列為強制嫌疑①④(注:參見《日本刑事訴訟法》第199條第1款。)

②(注:參見《日本刑事訴訟法》第199條第2款。)

③(注:參見《日本刑事訴訟規(guī)則》第143條第3款。)

⑤(注:嫌疑的充分性、犯罪的嚴(yán)重性表現(xiàn)為,偵查官員有充分理由足以懷疑被疑人犯有相當(dāng)于死刑、無期懲役或無期監(jiān)禁以及最高刑期為3年以上的懲役或監(jiān)禁之罪;逮捕的緊迫性則指由于情況緊急而來不及請求法官簽發(fā)逮捕證的情形。參見《日本刑事訴訟法》第210條。)

⑥(注:參見《日本刑事訴訟法》第199條第1款,第210、212、213條。)

⑦(注:參見英國《1980年治安法院法》第1條,英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第24-33條。)

⑧(注:參見英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第24、25條。)

⑨(注:參見《德國刑事訴訟法典》第112條至135條。其中,拘傳又被譯為“拘提”。)

⑩(注:對于傳喚的任意性,魏根特解釋為司法人員可以發(fā)出傳喚令,要求陳述人到場,但不能實施強制。參見托馬斯?魏根特《德國刑事訴訟程序》,岳禮玲、溫小潔譯,中國政法大學(xué)出版社,2004年,76頁。)

(11)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第133條第2款。)

(12)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第127條第1、2款。)

(13)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第127(2)條。)

①(注:參見英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第24(4)、(5)條。)

②(注:參見《法國刑事訴訟法典》第73條。)

③(注:參見《德國刑事訴訟法典》第127(一)條。)

④(注:參見英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第24條。)

⑤(注:在美國,警察的無證逮捕適用于重罪和部分輕罪。在可適用的輕罪類型中,除了破壞公共治安的輕罪,還包括不立即逮捕輕罪嫌疑人可能逃掉、隱藏或破壞證據(jù)、涉及家庭暴力等多種類型。參見〔美〕羅納爾多?V?戴爾卡門《美國刑事訴訟——法律和實踐》,張鴻巍等譯,武漢大學(xué)出版社,2006年,199頁。)

⑥(注:參見《法國刑事訴訟法典》第77條,《德國刑事訴訟法典》第127條。)

⑦(注:參見英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第40、41條。)

⑧(注:參見美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第5(a)條。)

⑨(注:Mirandav.Arizonna,384U. S.436(1966).)

⑩(注:參見《法國刑事訴訟法典》第64、77、79條。)

(11)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第115、116、152條。)