□ 王權(quán)典

（華南農(nóng)業(yè)大學(xué)，廣東 廣州 510642）

統(tǒng)籌城鄉(xiāng)征地留用地保障政策之法律研析

□ 王權(quán)典

（華南農(nóng)業(yè)大學(xué)，廣東 廣州 510642）

為使農(nóng)民能分享到城市化進(jìn)程中農(nóng)地非農(nóng)化的增值收益并解決被征地農(nóng)民的生計(jì)保障與發(fā)展問題，實(shí)踐創(chuàng)新推出征地留用地政策，但立法尚未將其納入調(diào)整范疇，難免操作遭遇法律規(guī)制之用地指標(biāo)限制、辦證費(fèi)用高及違規(guī)用地等某些尷尬，使得良好政策未必惠及被征地農(nóng)民。需要設(shè)法研究解決土地利用管理規(guī)制中的某些時弊、留用地政策實(shí)施中的法律障礙，以確保良好的政策實(shí)效，促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌與科學(xué)發(fā)展。

征地留用地；政策障礙；法律困惑；法律對策

一、問題的由來

工業(yè)化、城市化的持續(xù)推進(jìn)，第二、三產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，對建設(shè)用地的需求越來越大，農(nóng)地非農(nóng)化的市場價值越來越高，較之以往政府征地的補(bǔ)償費(fèi)，其實(shí)際價差懸殊。譬如在珠三角地區(qū)，目前集體土地及其附著的廠房、商鋪用于出租的租金收益遠(yuǎn)大于農(nóng)業(yè)耕作的收益——土地非農(nóng)出租的3至5年租金即相當(dāng)于政府征地一次性的補(bǔ)償費(fèi)。隨著農(nóng)民對土地的非農(nóng)市場價值認(rèn)知度的提高，只要土地屬于農(nóng)民集體所有，就不斷有收益，故農(nóng)民普遍不希望全部土地被征用而永久失去集體所有權(quán)，由此加大了政府征地的難度及矛盾沖突的可能。為緩解征地中的矛盾沖突，慮及保障被征地農(nóng)民的長遠(yuǎn)生計(jì)和社區(qū)集體的持續(xù)發(fā)展問題，基于“按照規(guī)劃用途預(yù)留一定比例的土地，確定給被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用”的原則精神，某些地方創(chuàng)新推出了征地留用地政策。［1］所謂征地留用地，是指在政府征用（收）農(nóng)村集體土地時，核定一定比例的土地指標(biāo)，預(yù)留給被征地的村社農(nóng)民集體，用于發(fā)展非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營開發(fā)，為失地農(nóng)民提供較穩(wěn)定而長期的收益保障及再就業(yè)的依托，即承認(rèn)保有農(nóng)民集體的土地發(fā)展權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而使被征地農(nóng)民能夠持續(xù)分享到城市化進(jìn)程中土地非農(nóng)化的增值收益。①這種增值效益由農(nóng)地變更使用而產(chǎn)生的利益，即相當(dāng)于土地開發(fā)權(quán)的價 。參見劉明明.英美土地開發(fā)權(quán)制度比較研究及借鑒［J］.河北法學(xué)，2009，（2）：169－174.

早在20世紀(jì)80年代中期，廣東南海就開始有征地留用的創(chuàng)舉。與其它地方通行的“一征二賣三收費(fèi)”之征地傳統(tǒng)模式不同，南海政府在征用農(nóng)地過程中，不是將全部土地一次性囊括到政府手里，而是核定被征地面積的15%－25%，作為留用地返還農(nóng)民集體用于非農(nóng)開發(fā)利用。這一做法使被征地農(nóng)民能夠分享到土地在城市化、工業(yè)化進(jìn)程中產(chǎn)生的巨大收益，而不僅僅是社會變遷的成本負(fù)擔(dān)者。20世紀(jì)90年代中期以來，廣東中山、東莞、廣州、深圳等地市陸續(xù)施行這一制度。學(xué)者們普遍認(rèn)為，征地留用地政策作為地方政府的一項(xiàng)土地制度創(chuàng)新，可視為某些地方領(lǐng)導(dǎo)銳意改革、體察民生的前瞻性，更體現(xiàn)了當(dāng)?shù)卣娃r(nóng)民在因農(nóng)地非農(nóng)化而展開的利益博弈中，在利益分配問題上達(dá)成的一種妥協(xié)。［2］廣東省委、省政府于2007年發(fā)布了《關(guān)于解決社會保障若干問題的意見》，確認(rèn)失地農(nóng)民將享受 “留用地保障”的政策，將其確立為一項(xiàng)安置失地農(nóng)民的重大制度安排。按該文件的要求，征地單位留出實(shí)際征地面積的10%－15%用于被征地集體作為生產(chǎn)發(fā)展用地；在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的留用地應(yīng)依法辦理轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地的有關(guān)手續(xù)，其費(fèi)用納入征地單位的預(yù)算成本。上海市人民政府于2005年專門發(fā)布 《關(guān)于實(shí)施農(nóng)村集體征地留用地制度的暫行意見》之規(guī)范性文件，明確了實(shí)施征地留用地制度的目的、操作辦法及有關(guān)部門的職責(zé)。其規(guī)定：實(shí)施征地留用地以村為單位，按規(guī)劃可轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的實(shí)有土地，按5－10%的比例留給村集體經(jīng)濟(jì)組織；征地留用地選址要服從城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，實(shí)行統(tǒng)一布局、合理安排、相對集中、集約使用；對經(jīng)批準(zhǔn)的村留用地，在規(guī)劃許可證和土地使用證上分別注明“村留用地”字樣，其主要用于能使農(nóng)民獲得長期穩(wěn)定收益的項(xiàng)目開發(fā)，如標(biāo)準(zhǔn)廠房、商鋪、倉儲等不動產(chǎn)項(xiàng)目，不得用于商品住宅房開發(fā)或風(fēng)險擔(dān)保；集體經(jīng)濟(jì)組織選擇留用地開發(fā)項(xiàng)目、經(jīng)營形式，須先征求其成員的意見，實(shí)行民主決策；留用地的收益主要用于增加農(nóng)民收入和本村集體經(jīng)濟(jì)組織公益事業(yè)；征地留用地依法征為國有，并通過出讓方式由村集體經(jīng)濟(jì)組織取得土地使用權(quán)，并依法辦理土地使用權(quán)的初始登記；為維護(hù)村集體經(jīng)濟(jì)利益，防止資產(chǎn)流失，留用地原則上不得轉(zhuǎn)讓，因特殊原因留用地確需調(diào)劑轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)所在村集體經(jīng)濟(jì)組織成員或成員代表三分之二以上討論通過，方可按規(guī)定辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)；村集體經(jīng)濟(jì)組織在留用地被征為國有并通過出讓手續(xù)獲得使用權(quán)過程中，可以免除上繳地方政府的各項(xiàng)費(fèi)用，土地出讓金則明確規(guī)定在扣除上繳中央的新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)等資金后，市和區(qū)縣所得部分全額返回（農(nóng)民集體）。

可見，征地留用地政策作為被征地農(nóng)民土地權(quán)益及社會保障的方式途徑之一，不僅在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)早已推行，而且在制度層面逐漸得以確立，從而確保失地農(nóng)民直接而持續(xù)地分享城市化、工業(yè)化中土地開發(fā)的增值成果。這無疑是城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展戰(zhàn)略實(shí)施的積極舉措，意義重大。然而，良好的政策未必能完全保障惠及被征地農(nóng)民，由于種種原因，使得留用地政策未能完全有效地實(shí)施，未能給被征地農(nóng)民帶來切實(shí)的利益保障，而其操作層面存在的諸多法律政策障礙，也沒有引起學(xué)界的必要關(guān)注。

二、實(shí)踐操作中的主要法律政策障礙

農(nóng)村集體建設(shè)用地一般是指地處農(nóng)村為農(nóng)民集體所有的、經(jīng)依法批準(zhǔn)可非農(nóng)使用的興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、村民建設(shè)住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地。1998年修改的《土地管理法》將國家建設(shè)用地和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地的相關(guān)條款統(tǒng)一到“建設(shè)用地”一章中，并作如此規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)”，“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)”，“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”等；雖然其預(yù)留有一定空間——即 “興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”，但“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”、“涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)”等規(guī)定，使得農(nóng)村集體組織將集體土地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用途是相當(dāng)困難的，而且“占補(bǔ)平衡”的硬性規(guī)定也大大提高了用地成本。由此似乎看來，農(nóng)民集體土地運(yùn)作的合法出路只有四條：一是繼續(xù)耕種，任其與非農(nóng)用途收益對比懸殊；二是集體投資（或合股）興辦企業(yè)，硬將土地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用途；三是由集體交納大筆費(fèi)用將其轉(zhuǎn)為國有土地，再獲得國有土地使用權(quán)；四是任由政府征收（用），一次性地獲得補(bǔ)償費(fèi)。然而，這幾個方面農(nóng)民都不太愿意接受，農(nóng)民謀求“以地生財(cái)”致富的愿望與現(xiàn)行立法規(guī)制的反差較大，導(dǎo)致農(nóng)民集體 “鋌而走險”——設(shè)法突破法律約束，形成事實(shí)上大量違法違規(guī)的集體非農(nóng)建設(shè)用地。［3］

《物權(quán)法》調(diào)整的核心內(nèi)容是不動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地物權(quán)；［4］在我國城鄉(xiāng)二元土地所有制結(jié)構(gòu)下，清晰地界定農(nóng)民集體土地權(quán)利，應(yīng)該是物權(quán)立法的重要內(nèi)容。完整意義上的農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利不應(yīng)排除農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)。人們曾熱切期盼——在物權(quán)平等的理念下，建設(shè)用地的范圍既包括國有土地又包括集體所有土地，兩者不同的“出身”不應(yīng)該影響各自主體權(quán)利的法律地位——都可以按照法律程序來出讓和轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)國有土地和集體土地 “同地、同權(quán)、同價”，達(dá)到“兩種產(chǎn)權(quán)、一個市場、同等權(quán)利”的目標(biāo)。［5］然而，《物權(quán)法》對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問題并無具體規(guī)制，抑或視之為難題而予以擱置，無意去改變“農(nóng)民完整意義的（土地）財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到管制而被壓抑”的現(xiàn)狀，不能不說是《物權(quán)法》的一個缺憾。［6］現(xiàn)實(shí)中大量出現(xiàn)的集體非農(nóng)建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)之客觀事實(shí)，卻已經(jīng)預(yù)示著法律調(diào)整滯后的供需矛盾。

盡管目前法律規(guī)定的城市建設(shè)用地來源渠道單一，集體土地還不能直接入市，而農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的趨勢卻不可逆轉(zhuǎn)。其緣由在于：⑴法律雖然限制農(nóng)村土地不能直接轉(zhuǎn)為城市及工業(yè)用地，但農(nóng)地違法交易的隱形市場很大，國家難以掌控或取締，使農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易呈現(xiàn)失控狀態(tài)，事實(shí)交易行為不能得到法律保護(hù)，從而導(dǎo)致交易雙方的短期行為并滋生其它問題；⑵城市建設(shè)用地需求之征地方式在實(shí)踐中積弊較多，尤其是一味通過征收集體土地方式滿足城市商用地的無限擴(kuò)張，不太符合物權(quán)平等保護(hù)的理念及征收制度的功能初衷，無論是中央政府、學(xué)界還是立法界，都一致認(rèn)為要嚴(yán)格限制征地；⑶通過市場化改革，可以促使農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)和國有土地產(chǎn)權(quán)平等化，有助于實(shí)現(xiàn)國有土地和集體土地“同地、同權(quán)、同價”，達(dá)到“兩種產(chǎn)權(quán)、一個市場、同等權(quán)利”的目標(biāo)，有利于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展及統(tǒng)一土地市場的發(fā)育完善。所以說，放開農(nóng)村土地使用權(quán)市場，對解決上述問題絕非權(quán)宜之計(jì)，根本的良策就是依法允許集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。2005年廣東首開先河，在尊重歷史和承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，通過頒布政府規(guī)章（《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》）的形式允許集體建設(shè)用地“依法入市”，實(shí)現(xiàn)了農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的創(chuàng)新突破。［7］

在此背景下，某些地方為繞開既有法律政策的障礙，并克服縣、市級政府創(chuàng)制的局限性，便試行在征用農(nóng)村土地時預(yù)留有一定比例土地給農(nóng)民集體的方案，并將其納入用地總體規(guī)劃，作為集體非農(nóng)用途的收益保障，使得征地留用地及其廠房、商鋪出租的租金成為以土地經(jīng)營為主的社區(qū)集體組織的主要收入，是集體公共開支、集體組織成員分紅及福利保障的重要來源。不過，征地留用地政策源于實(shí)踐創(chuàng)新，其在立法上未得到調(diào)整確認(rèn)，難免在實(shí)際操作中遇到法律嚴(yán)格規(guī)制范疇的用地指標(biāo)限制、辦證費(fèi)用高及違規(guī)使用等某些困惑。

其一，關(guān)于用地指標(biāo)限制的問題。因?yàn)檎鞯亓粲玫赜赊r(nóng)民集體自用或者出租經(jīng)營，故必需辦理國有或集體土地（建設(shè)用地）使用權(quán)證方能合法報(bào)建，否則就是違法用地。而按現(xiàn)行法律的規(guī)定，建設(shè)用地?zé)o論是源于集體所有的還是國有的土地，凡涉及占用農(nóng)用地的必須按有關(guān)規(guī)定和用地指標(biāo)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，都要取得土地使用權(quán)證并完善報(bào)建手續(xù)方能進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。參照國務(wù)院批準(zhǔn)的《1997－2010年全國土地利用總體規(guī)劃綱要》的要求，到2010年，非農(nóng)建設(shè)占用耕地不得突破2950萬畝，全國耕地面積減少控制在9661萬畝以內(nèi)，全國耕地保有量19.2億畝；而這些指標(biāo)可能早已突破 （耕地保有量在2001年突破；耕地面積減少在2004年突破；非農(nóng)建設(shè)占用耕地已在2006年突破）。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的耕地保有量、建設(shè)用地等指標(biāo)更早就突破了，如2005年國土資源部的一項(xiàng)調(diào)查統(tǒng)計(jì)反映：山東已使用城市規(guī)劃建設(shè)用地的80%，浙江已超過90%，一些地區(qū)5年就超量用完了10年的指標(biāo)，如廣東東莞在未來5年內(nèi)只剩下6萬多畝用地指標(biāo)。珠三角未來可作為建設(shè)用地的土地資源嚴(yán)重匱乏，土地開發(fā)強(qiáng)度高至近33%，是全國平均水平的10倍。而以往地方政府將用地指標(biāo)優(yōu)先安排給其組織開發(fā)管理的工業(yè)園區(qū)并照顧其大項(xiàng)目，造成留用地缺少用地指標(biāo)而無法辦理土地使用證，也就不能依法正常出租或建廠房；土地既已平整就不能復(fù)耕，只有荒蕪，自然就不能為農(nóng)村集體帶來收益。［8］

其二，關(guān)于辦證費(fèi)用高的問題。若農(nóng)民集體對征地留用地沒有土地使用權(quán)證，就不能依法辦理報(bào)建廠房的手續(xù)，眾多欲租賃土地開辦企業(yè)的投資者便望而卻步。雖然留用地是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織自用的，不用繳納新增建設(shè)用地土地有償使用費(fèi)，但辦理土地使用權(quán)證仍需按規(guī)定交納農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的各項(xiàng)費(fèi)用，如耕地開墾費(fèi)、耕地占用稅、農(nóng)業(yè)保險基金、農(nóng)田水利建設(shè)費(fèi)、征地管理費(fèi)等。辦理土地使用權(quán)證需要一大筆辦證費(fèi)用，這些費(fèi)用對于沒有多少集體收入又要維持集體公共開支的農(nóng)村集體組織而言，確實(shí)是巨大的負(fù)擔(dān)。

其三，關(guān)于留用地 “非法違規(guī)”使用的問題。由于用地指標(biāo)限制和辦證費(fèi)用高而遲遲沒能辦理土地使用權(quán)證，一些村組（社）就利用只有短期使用期限的“臨時用地”并以“臨時建筑”方式辦理報(bào)建手續(xù)，再將土地或廠房出租。若按嚴(yán)格規(guī)定，這些臨時建筑工程的使用期一般不超過兩年，期滿之后至多再延長一年就必須自行拆除，否則就是“違法或違章建筑”，甚至政府依法再征收這些土地后，附屬建筑物也依法不能得到合理補(bǔ)償。而實(shí)際情況是，目前農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織存在大量超過批準(zhǔn)使用期限的土地和建筑物在逾期“非法”使用，有些部分不符合規(guī)劃要求，根本就不辦理任何手續(xù)而直接出租。［10］

因此，一方面大量的征地留用地受用地指標(biāo)限制不能辦理土地使用權(quán)證，或者“變通”辦理費(fèi)用過高承受不了，使得征地留用地政策難以發(fā)揮預(yù)期的作用，導(dǎo)致已經(jīng)被征用土地的眾多當(dāng)?shù)剞r(nóng)民反響很大，潛伏著反悔、抵觸或?qū)怪环€(wěn)定因素；另一方面存在大量集體建設(shè)用地多以私下的、間接的、非正常的途徑和方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，由于缺乏依法監(jiān)管規(guī)制，違法用地屢禁不止，耕地保護(hù)受到?jīng)_擊；且受流轉(zhuǎn)利益的驅(qū)動，土地市場價值和資產(chǎn)資源屬性在流轉(zhuǎn)中不能得到充分體現(xiàn)，土地稅費(fèi)流失嚴(yán)重，加上農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂、集體經(jīng)濟(jì)組織不完善，使得本屬于農(nóng)民集體及農(nóng)民的土地流轉(zhuǎn)收益亦難以得到法律的切實(shí)保障。［11］

三、尋求突破現(xiàn)實(shí)困境的法律對策思路

統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展應(yīng)從協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)土地政策、建立城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)一市場的基點(diǎn)出發(fā)。《物權(quán)法》在界定建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明細(xì)集體建設(shè)用地土地使用權(quán)。對于經(jīng)營性項(xiàng)目的集體建設(shè)用地，在法律上可比照國有出讓土地使用權(quán)創(chuàng)設(shè)集體出讓土地使用權(quán)，并允許其與國有出讓土地使用權(quán)具有同等效力地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租和抵押；對于農(nóng)村公益性項(xiàng)目用地和農(nóng)民宅基地，可比照國有劃撥土地設(shè)立集體劃撥土地使用權(quán)，在交易許可管制下對其進(jìn)行市場準(zhǔn)入管理。土地利用規(guī)劃管理是土地政策有效實(shí)施的基礎(chǔ)。我國土地利用中的各類用地矛盾迫切需要通過加強(qiáng)土地利用規(guī)劃管理來統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，而土地政策只有與土地利用規(guī)劃相銜接并保證規(guī)劃得到有效實(shí)施才能落到實(shí)處。在逐步統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場、統(tǒng)一城鄉(xiāng)土地登記、統(tǒng)一城鄉(xiāng)財(cái)產(chǎn)稅制的情況下，城鄉(xiāng)土地由分割管理向統(tǒng)一管理轉(zhuǎn)變，其關(guān)鍵在于協(xié)調(diào)完善城鄉(xiāng)一體的土地利用規(guī)劃管理體系，嚴(yán)格實(shí)行城鄉(xiāng)土地用途的統(tǒng)一管制。［12］這也正是實(shí)施征地留用地政策、促進(jìn)農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度改革的重要目的。為此，必然要求將集體非農(nóng)建設(shè)用地納入城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場，調(diào)整存量建設(shè)用地并通過適度增加建設(shè)用地的供應(yīng)量，強(qiáng)化國家對城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場的調(diào)控。

近年來，如廣東、湖北等省先后出臺政令許可農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)上市交易，旨在打破政府壟斷土地一級市場格局、改變城鄉(xiāng)分割的二元土地制度。其堅(jiān)持城鄉(xiāng)土地利用統(tǒng)一規(guī)劃和土地用途管制的前提下，非常明確地提出了兩種公有土地“同地、同價、同權(quán)”的立法原則，嘗試貫徹以私法物權(quán)理念保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的機(jī)制，且對農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的原則、條件、流轉(zhuǎn)對象、期限、流轉(zhuǎn)法律關(guān)系、流轉(zhuǎn)收益分配及法律責(zé)任等，進(jìn)行了較全面的規(guī)制。這些地方立法源于實(shí)踐創(chuàng)新，具有重大創(chuàng)制意義與示范價值，填補(bǔ)了國內(nèi)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)立法調(diào)整的空白，為征地留用地政策的實(shí)施提供了依據(jù)、機(jī)制等基礎(chǔ)條件。

雖然《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》體現(xiàn)了流轉(zhuǎn)之集體土地使用權(quán)與國有土地使用權(quán) “同地、同價、同權(quán)”的原則，但這只是立法者的良好愿望，其真正實(shí)現(xiàn)還需要完善相應(yīng)的操作規(guī)則，執(zhí)行統(tǒng)一的入市條件。由于國有土地、集體土地流轉(zhuǎn)收益的分配關(guān)系不同，開發(fā)利用存量國有土地往往是城市政府增加財(cái)政收入的重要來源；而農(nóng)民集體是集體建設(shè)用地初次流轉(zhuǎn)最大收益主體，允許集體建設(shè)用地入市無疑造成由既往地方政府作為唯一的建設(shè)用地供給主體轉(zhuǎn)變?yōu)榇媪拷ㄔO(shè)用地“多頭”供應(yīng)的局面，從而導(dǎo)致地方政府與農(nóng)民集體之間存在利益需求的矛盾沖突。一旦城市政府意識到集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過旺而形成對國有土地交易市場的較大沖擊，就有可能采取某些影響公平競爭的不當(dāng)措施——如：濫用土地征收（用）權(quán)，借“公共利益需要”任意擴(kuò)大征地范圍，將農(nóng)民集體本可自主流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)為國有；或者改變土地利用規(guī)劃和村鎮(zhèn)（社區(qū)）建設(shè)規(guī)劃，使集體建設(shè)用地同國有土地雖處于相同經(jīng)濟(jì)區(qū)位而處于不同用途，導(dǎo)致其價值的差異性；或者變相限制集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)能、交易主體（主要是受讓主體）及可交易的范圍——而在這些方面，集體建設(shè)用地使用權(quán)同國有土地使用權(quán)基于現(xiàn)行的法律規(guī)制，其運(yùn)作空間的差別還較大。凡此種種，都會影響征地留用地作為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的順暢，阻礙“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、開放、有序的土地市場”之立法創(chuàng)制初衷的實(shí)現(xiàn)。因此，需要合理規(guī)范協(xié)調(diào)集體建設(shè)用地與國有土地之兩種使用權(quán)流轉(zhuǎn)形態(tài)及其關(guān)系，其改進(jìn)措施在于：一是以土地利用規(guī)劃和建設(shè)用地年度使用計(jì)劃來統(tǒng)一協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)土地的規(guī)劃及計(jì)劃利用，旨在對土地供應(yīng)總量進(jìn)行控制；二是遵循“法定圖則”供應(yīng)兩類兩地，即以法律規(guī)范形式明確土地開發(fā)的范圍、用途、布局等要求，使土地供給與城鄉(xiāng)規(guī)劃相一致，使“彈性”過大的城鄉(xiāng)規(guī)劃增加“剛性”；三是流轉(zhuǎn)過程加強(qiáng)土地用途管制的落實(shí)，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)土地利用分區(qū)管制；四是除了法律明確規(guī)定必須使用國有土地的 （依法明文列出用地目錄清單）以外，對集體建設(shè)用地使用受讓主體打破（所有制、區(qū)域）界線，任何組織和個人都可以依法選擇使用集體建設(shè)用地；五是通過土地儲備制度確保在土地利用總體規(guī)劃內(nèi)的集體建設(shè)用地?fù)碛幸欢ù媪?，保留集體土地所有權(quán)的工業(yè)小區(qū)、私人園區(qū)用地，由農(nóng)民集體組織依法進(jìn)行基礎(chǔ)配套建設(shè)，用于儲備，即確保農(nóng)民集體組織有持續(xù)不斷的土地收益，也有利于政府調(diào)控土地市場。［13］

需要指出的是，目前《物權(quán)法》第151條僅規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”。若從立法完善創(chuàng)新的角度來看，依張曙光教授的建議，一是由全國人大常委做一個憲法性解釋，說明“同地同權(quán)”的問題。這可能既沒有意識形態(tài)上的障礙，也沒有具體操作上的障礙。二是應(yīng)在物權(quán)法平等理念指導(dǎo)下，對《土地管理法》、《土地承包法》、《物權(quán)法》等有關(guān)條文進(jìn)行協(xié)調(diào)性修改，特別要修改《土地管理法》中有關(guān)集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的限制性條款，如其中最重要的一條就是《土地管理法》第43條第1款——就是任何單位和個人要進(jìn)行建設(shè)必須使用國有土地和集體土地，加上“集體土地”這四個字；將其第63條可修改為“集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)，但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得的建設(shè)用地使用權(quán)可依照法律規(guī)定發(fā)生轉(zhuǎn)移”。三是在法律上的障礙消除后，出臺全國統(tǒng)一的《集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理?xiàng)l例》，具體規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)條件、操作程序、審批權(quán)限、收益分配辦法等，做到有法可依，有章可循。

基于黨的十七屆三中全會有關(guān)農(nóng)村土地制度改革的政策精神，在修改相關(guān)法律法規(guī)的過程中，要明確政府征地中使用“國家公共利益”等條文的具體含義，經(jīng)營性商業(yè)項(xiàng)目用地不能啟動國家的征地權(quán)。屬于經(jīng)營項(xiàng)目用地的征用價格，農(nóng)民集體和承包農(nóng)戶有權(quán)平等地談判協(xié)商，并徹底改革“征地、補(bǔ)償、批租”制度。本來，我國《憲法》規(guī)定農(nóng)村土地屬于農(nóng)民集體所有，那么在符合土地利用規(guī)劃和土地用途管制的前提下，“農(nóng)民集體”自然就享有基于所有權(quán)而自主處分集體土地（包括集體建設(shè)用地）進(jìn)入市場的權(quán)利，但依現(xiàn)行《土地管理法》第43條規(guī)定，除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的外，“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”故在現(xiàn)行立法規(guī)制下，農(nóng)村土地進(jìn)入市場須先轉(zhuǎn)為國有土地，農(nóng)民所獲的征地補(bǔ)償僅與其土地農(nóng)作有關(guān)，土地征收、轉(zhuǎn)用過程中的級差收益被政府拿走。

另外，保持征地留用地作為建設(shè)用地的集體所有權(quán)性質(zhì)不變，也是完全可行的。不難設(shè)想，城市化工業(yè)化的推進(jìn)必將使大量的農(nóng)用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，政府規(guī)劃必須考慮農(nóng)民集體的意愿，不能排除農(nóng)民的參與。工業(yè)化和城市化形成建設(shè)用地?cái)U(kuò)展并不一定要伴隨著土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，既然統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展要求城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地規(guī)劃及流轉(zhuǎn)機(jī)制，那么征地留用地未必就要轉(zhuǎn)化為國有土地。工商業(yè)的國有土地使用權(quán)年限為40、50年，若保持集體所有權(quán)不變，即一次性付給農(nóng)民40、50年的租金，作為農(nóng)民進(jìn)城的資本，期滿后土地仍歸集體所有。這完全符合十七屆三中全會所提出的改革新政精神——縮小政府征地的范圍，對經(jīng)營性建設(shè)項(xiàng)目，保持集體所有權(quán)不變，允許其使用權(quán)入市，價格由農(nóng)民集體與用地者談判。所以，要進(jìn)一步修正土地征地留用地的政策，將符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求的一定比例集體建設(shè)用地始終保持為農(nóng)民集體所有，用于租賃以獲取長遠(yuǎn)租金收益，作為農(nóng)民融入城市的保障；或者全部保持為集體所有而出租給使用方，合同租期就參考工商業(yè)的國有土地使用權(quán)年限。這些政策措施與用地指標(biāo)、城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)規(guī)劃和統(tǒng)籌發(fā)展并不相悖，更照顧了農(nóng)民的長遠(yuǎn)利益。［14］

最后，還需要關(guān)注并重視協(xié)調(diào)解決農(nóng)村集體組織依托征地留用地的公共支出與稅負(fù)問題。目前不少地方的農(nóng)民集體經(jīng)營征地留用地需要繳納營業(yè)稅、城建稅、教育費(fèi)附加、房產(chǎn)稅、租金所得稅以及土地使用稅等多種稅，綜合稅賦一般為18%甚至高達(dá)20%以上；另外還有辦理資產(chǎn)登記、資產(chǎn)評估甚至更名收費(fèi)等等。相關(guān)調(diào)研表明，經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)對農(nóng)村集體組織的征稅額和其成員的分紅額基本相當(dāng)，有些地方甚至超過了其成員的分紅額。稅費(fèi)負(fù)擔(dān)比率太高、種類太多，農(nóng)民集體不堪重負(fù)。目前對農(nóng)村集體組織征收的營業(yè)稅和房產(chǎn)稅都是以集體在其所有的土地上自建的房屋通過出租獲得的租金收入為稅基而征收的，顯然是不合理的。農(nóng)村城市化是一個復(fù)雜的利益協(xié)調(diào)與資源整合配置過程，促動管理體制改革需要付出巨大成本，不能當(dāng)然依靠農(nóng)村土地集體資產(chǎn)“自費(fèi)”承擔(dān)。城市化進(jìn)程中的農(nóng)村（社區(qū)）集體組織轉(zhuǎn)向經(jīng)營以土地及物業(yè)出租為主的非農(nóng)項(xiàng)目后，一方面社區(qū)的公共支出還沒有納入公共財(cái)政體系，仍靠農(nóng)村（社區(qū)）集體組織承擔(dān)，另一方面集體資產(chǎn)經(jīng)營收入又要按工商企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)征稅。這種權(quán)利義務(wù)不對稱的現(xiàn)實(shí)安排確不合理，需要采取切實(shí)措施予以協(xié)調(diào)和糾正。

土地問題始終是“三農(nóng)”問題的核心，是困擾城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的一個重大問題；土地是農(nóng)民最重要的財(cái)產(chǎn)，是保障大多數(shù)農(nóng)民收入穩(wěn)定增長的基礎(chǔ)。十七大報(bào)告提出：“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財(cái)產(chǎn)性收入”；2008年中央“一號文件”提出：“進(jìn)一步明確農(nóng)民家庭財(cái)產(chǎn)的法律地位，保障農(nóng)民對集體財(cái)產(chǎn)性的收益權(quán)，創(chuàng)造條件讓更多農(nóng)民獲得財(cái)產(chǎn)性收入”；十七屆三中全會更是把握破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、促進(jìn)城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的歷史方位，明確了深化農(nóng)村土地制度改革新政，其中的一項(xiàng)重要舉措就是打破政府征地壟斷，開啟農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場。因而在此機(jī)遇下，必須重新審視并改革不合理的土地制度及相關(guān)配套政策，修改土地管理立法，允許在不改變集體土地所有權(quán)性質(zhì)的情況下可作為非農(nóng)建設(shè)用途，重視研究并切實(shí)解決建設(shè)用地制度的某些弊端、征地留用地政策實(shí)施中的法律困惑，以確保其良好的政策實(shí)效，促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌與科學(xué)發(fā)展。

［1］［3］［6］［8］［9］［10］［14］孔善廣.征地補(bǔ)償耕地保護(hù)與農(nóng)民利益的現(xiàn)實(shí)困境——從佛山南海農(nóng)村“返還地”說起［J］.學(xué)習(xí)與實(shí)踐，2008，（4）：36－41.

［2］陸雷.農(nóng)地制度與村治方式——以廣東南海的土地留用制度為分析對象［J］.東南學(xué)術(shù)，2008，（2）：26－32.

［4］史京文.從《物權(quán)法》談集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)［J］.國土資源，2007，（5）：15－19.

［5］黃慶杰等.農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀問題與對策［J］.中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，2007，（1）：58－64.

［7］［11］王權(quán)典.農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律障礙及變革創(chuàng)新［J］.法學(xué)雜志，2008，（4）：47－50.

［12］王小映.新農(nóng)村建設(shè)土地政策十大要點(diǎn)［N］.網(wǎng)易財(cái)經(jīng)閱讀，2006－03－10.

［13］ 孔善廣.因地制宜發(fā)展農(nóng)村社區(qū)集體經(jīng)濟(jì)［EB/OL］.http：//www.chinareform.org.cn，2006－07－31.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Legislative Review on Safeguard Policy Concerning Remaining Land Acquisition System in the Urban and Rural Co－development Perspective

Wang Quandian

The aim of remaining land acquisition system is to involve peasants in the development of urbanization.It is a process in which to deliver the value－added benefits to peasants，solve their life guarantee and sustainable development problems.However，the system doesn＇t work well in practice and confronts many embarrassing situations，such as the limit index of land，high fees of certifications，lawbreaking uses and so on，due to the lack of regulated by legislations.It is highly desirable to resolve the disadvantages of land utilize administration and legal barriers to carry out this system to safeguard the co－development of both urban and rural areas.

remaining land of acquisition；policy limitations；legal barriers；legal countermeasures

F301.3

A

1007－8207（2010）02－0036－05

2009－08－14

王權(quán)典 （1968—），男，湖南人，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)教授，研究方向?yàn)檗r(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法、農(nóng)村土地法制。