□楊欣

（中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院，北京 100048）

論我國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)
——以德、法為比較視角

□楊欣

（中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院，北京 100048）

無論是實(shí)體法的適用，還是訴訟法的選擇，都要求行政契約有自身的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，使其區(qū)別于私法契約。行政契約的識(shí)別是一個(gè)復(fù)雜的問題。本文選取了行政契約制度成熟的兩個(gè)國(guó)家：德國(guó)與法國(guó)，介紹其行政契約的識(shí)別體系，在此基礎(chǔ)上，提出我國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)；形式標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

伴隨著中國(guó)公共行政多元化的發(fā)展，契約在行政實(shí)踐中得以大量運(yùn)用，行政機(jī)關(guān)通過契約招商引資、出讓國(guó)有土地、進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)管理、與私人合作提供公共服務(wù)。契約在行政實(shí)踐中的應(yīng)用極為廣泛，以至有學(xué)者將上世紀(jì)80年代以后的行政稱為“契約行政”。［1］契約在豐富行政手段的同時(shí)，也使得一個(gè)古老的問題再次具有了討論的意義，那就是如何區(qū)分行政契約與私法契約。行政契約的識(shí)別意義主要存在于大陸法系國(guó)家。普通法國(guó)家因不區(qū)別公、私法爭(zhēng)議的救濟(jì)管轄，契約性質(zhì)的判斷在其不是一個(gè)大的問題。德國(guó)與法國(guó)是大陸法系的代表國(guó)家，兩國(guó)均有獨(dú)立的行政契約制度。實(shí)踐的需求使德、法兩國(guó)均有豐富的關(guān)于公、私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)德、法兩國(guó)行政契約識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)加以比較，將為我國(guó)行政契約識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)體系的確立提供有益的借鑒。

一、德國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：復(fù)雜的多層體系

（一）基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)：“契約標(biāo)的”

德國(guó)關(guān)于行政契約與私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)多層次的體系。因?yàn)椤堵?lián)邦行政程序法》第54條首句的規(guī)定方式，“契約標(biāo)的”說成為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的通說，即契約法律歸屬取決于“契約標(biāo)的”。①其內(nèi)容為：只要法規(guī)范沒有相反的規(guī)定，公法領(lǐng)域的法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或廢止之。只要契約影響到公法明文規(guī)定的案件事實(shí)，尤其契約內(nèi)承擔(dān)的義務(wù)或契約內(nèi)所為處置，契約所設(shè)定或與之緊密結(jié)合的法律效果屬公法性質(zhì)，即可認(rèn)定為契約標(biāo)的屬公法性質(zhì)。［2］此標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)要說來，即判斷某一契約是否是行政契約，主要看其權(quán)利義務(wù)所據(jù)以依據(jù)的法律規(guī)范是否是公法，如果該法律規(guī)范是公法，則該契約是行政契約。

例如，具備下列情形之一的，行政契約成立：⑴目的是執(zhí)行公法規(guī)范（如《建設(shè)法典》第110條的所謂征收程序中的協(xié)議）。⑵包含有作出行政處分或者其他主權(quán)性職務(wù)行為的義務(wù)（如頒發(fā)建設(shè)許可）；⑶針對(duì)公民的公法上的權(quán)利義務(wù)（如《建設(shè)法典》所確定的拓寬機(jī)動(dòng)車輛停車場(chǎng)的義務(wù)和打掃街道的義務(wù)）。［3］“契約標(biāo)的”理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不在于契約條文之多寡或契約條文之內(nèi)容，而在于案件事實(shí)整體。［4］這是一個(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。合同當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)不起決定性作用。確實(shí)需要注意的是：在給付行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)享有選擇公法或者私法管理方式的選擇權(quán)。在此范圍之內(nèi)，合同的性質(zhì)當(dāng)然在準(zhǔn)備階段取決于行政機(jī)關(guān)的意志。一旦行政機(jī)關(guān)行使其選擇權(quán)，對(duì)特定領(lǐng)域作出一些決定，并且據(jù)此確認(rèn)了標(biāo)志，那么，隨后必須采取同樣的方法。［5］當(dāng)然這種選擇的前提是法律沒有對(duì)此作出強(qiáng)制性規(guī)定。德國(guó)通說否定所謂的公私法混合之契約。［6］

（二）輔助性標(biāo)準(zhǔn)：“契約目的”

如果“契約標(biāo)的”無法明白判斷，則應(yīng)尋求其他判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)裁判實(shí)務(wù)上曾被列入考量的標(biāo)準(zhǔn)包括：“契約目的”、“契約的整體特質(zhì)”、“契約的重點(diǎn)所在”等等，其中，契約目的是最常用的輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

就“契約目的”而言，如果公民履行金錢給付義務(wù)是為了使行政機(jī)關(guān)作出其期望的職務(wù)行為，就是行政契約，也就是說，不僅包括以契約方式許諾或者采取職務(wù)行為的情形，而且包括職務(wù)行為沒有明示約定，但構(gòu)成契約的行為根據(jù)。［7］后一種情形被稱為“跛足的交換契約”，即契約中只顯示人民的給付義務(wù)，公部門的給付義務(wù)被雙方視為法律行為的基礎(chǔ)或締結(jié)契約的目的，而未明白顯示于契約之內(nèi)時(shí)，在判斷契約法律歸屬時(shí)，亦應(yīng)將該契約目的納入考量。

“契約目的”標(biāo)準(zhǔn)常用于判斷德國(guó)民營(yíng)化中的公私合伙關(guān)系，毛雷爾教授將民營(yíng)化中的公私合作關(guān)系分為兩大模式：第一種為個(gè)別經(jīng)營(yíng)者模式，由地方政府與經(jīng)營(yíng)者簽署經(jīng)營(yíng)者契約。第二種為合作模式，指公私部門經(jīng)由締結(jié)契約而籌組一個(gè)獨(dú)立公司，由之與行政部門簽訂契約；該教授認(rèn)為兩種均為公法契約，稱為“公私合伙關(guān)系之合作契約”。［8］

（三）學(xué)說與實(shí)踐的補(bǔ)充

針對(duì)行政契約判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不確定性，德國(guó)理論界發(fā)展出了眾多學(xué)說，其中Dirk Ehlers所提出的特別法說（實(shí)質(zhì)主體說）有一定影響，他認(rèn)為，認(rèn)定契約的法律屬性時(shí)，仍應(yīng)遵循判斷其他行政行為法律歸屬的方式。換言之，⑴假使行政外觀上明白選擇一種法律形式，即應(yīng)就此確定行政契約的法律歸屬；⑵則本于前定秩序說（即標(biāo)的說）的意旨，取向于契約所執(zhí)行之法規(guī)范的定性；⑶在未有法規(guī)范明白規(guī)定的情況下，則取向于契約所執(zhí)行的任務(wù)；除非其僅是間接 （透過需求行政、財(cái)產(chǎn)管理與行政上的營(yíng)利行為）協(xié)助行政任務(wù)的達(dá)成，否則，即應(yīng)認(rèn)定契約的公法歸屬，即任務(wù)說。［9］而德國(guó)實(shí)務(wù)界則發(fā)展出次弟排列的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：⑴合同合意之權(quán)利義務(wù)，若有法規(guī)之依據(jù)，則視該法規(guī)本身之公、私法性質(zhì)即可辨識(shí)該合同究屬公法或私法合同；⑵若無法規(guī)依據(jù)，則看合同合意之權(quán)利義務(wù)本身，是只有公行政主體才能擁有，還是為任何人皆能擁有來認(rèn)定。前者為行政契約，后者為私法契約。⑶在一方當(dāng)事人為行政主體，另一方為人民之合同中，主要看行政機(jī)關(guān)一方的給付義務(wù)屬于公法義務(wù)還是私法義務(wù)，作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；⑷如同一合同所含之權(quán)利義務(wù)，有部分屬公法性質(zhì)，有部分卻屬私法性質(zhì)，即所謂混合合同，則整個(gè)契約以公法性質(zhì)論之。［10］應(yīng)該說，在結(jié)論上，德國(guó)法容易將一契約界定為公法契約。近年來，甚至有學(xué)者提出“契約主體推定說”，即只要契約的當(dāng)事人至少有一方為行政機(jī)關(guān)，就可以反推契約屬行政契約。此種觀點(diǎn)在德國(guó)雖屬少數(shù)學(xué)說，但因判斷上十分簡(jiǎn)單，在實(shí)務(wù)界非常受歡迎。［11］

二、法國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：法定標(biāo)準(zhǔn)與判例標(biāo)準(zhǔn)

法國(guó)行政契約制度對(duì)我國(guó)影響至深，目前我國(guó)關(guān)于行政契約特征以及識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)等的認(rèn)識(shí)多以20世紀(jì)80年代法國(guó)行政契約制度為參照。其時(shí)，法國(guó)行政契約以行政性為其第一特性，強(qiáng)制行政優(yōu)益權(quán)在契約中的行使，行政契約識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)有三：⑴契約的當(dāng)事人中必有一方是行政主體；⑵直接執(zhí)行公務(wù)的契約；⑶超越私法規(guī)則的契約。［12］

20世紀(jì)80年代以后，在經(jīng)濟(jì)自由化以及國(guó)家向地方分權(quán)等因素影響下，法國(guó)行政法迅猛發(fā)展，具體到行政契約領(lǐng)域，過去行政機(jī)關(guān)和私營(yíng)企業(yè)、其它部門簽訂的契約總是不平衡的，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，可以單方面毀約，只要給予賠償就行?，F(xiàn)在行政契約完全適用合同法，行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)。行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國(guó)家更多承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。［13］在這種背景下，行政契約與私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在細(xì)節(jié)上也有發(fā)展，現(xiàn)法國(guó)行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)有兩類：⑴法律明文規(guī)定的，從其規(guī)定。⑵法律無規(guī)定的，則依行政法官確立的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。前者可稱為法定標(biāo)準(zhǔn)，后者可稱為判例標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法定標(biāo)準(zhǔn)

在法定標(biāo)準(zhǔn)下，契約的性質(zhì)由立法者預(yù)先決定，自然省卻法院判定契約屬性的負(fù)擔(dān)。立法者預(yù)先決定契約屬性的方式通常有兩種不同的類型：第一種方式是將某契約直接定性為行政契約；第二種方式則是規(guī)定某種契約所引起的爭(zhēng)議由行政法院管轄。一旦某種契約直接被立法者界定為行政契約，或其爭(zhēng)議規(guī)定由行政法院管轄，就可稱之為法定行政契約。

法定行政契約中最重要的是有關(guān)公共工程的契約，而此類契約亦是法國(guó)行政契約中最主要的一部分。第二種重要的法定行政契約是有關(guān)公用公產(chǎn)之占用契約。所謂公用公產(chǎn)乃指公有財(cái)產(chǎn)中直接供公眾使用或提供為實(shí)現(xiàn)某特定公共服務(wù)事項(xiàng)而使用之財(cái)產(chǎn)。常見的公用公產(chǎn)之占用契約多與日常的生活必需有關(guān)，如人行道上的書報(bào)亭、公園內(nèi)的咖啡廳、車站內(nèi)的快餐店等。其他主要的法定行政契約尚包括政府公債之認(rèn)購、職業(yè)軍人之招募聘用、國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)之買賣。［14］

法定標(biāo)準(zhǔn)似乎是最理想的規(guī)范方式，因?yàn)榭杀苊馄跫s屬性的判斷困擾以及法院間的權(quán)限爭(zhēng)議。然而，在實(shí)際上，立法者直接決定契約的屬性，并非因此就完全排除所有爭(zhēng)議。因?yàn)樵诰唧w個(gè)案的認(rèn)定上，究竟系爭(zhēng)議契約是否是法律所明文規(guī)定的那種行政契約，仍有待法院判斷。

（二）判例標(biāo)準(zhǔn)

法國(guó)行政法上的許多重要概念，基于其判例法的根本性質(zhì)，都不是緣自于立法者的明文規(guī)定，而是由判例確立。依據(jù)判例，所謂行政契約：即至少一方為公法人，且涉及公共服務(wù)事項(xiàng)或包含普通法外條款的契約。［15］

整體來看，今年化肥市場(chǎng)不溫不火。當(dāng)前廣西地區(qū)只有果樹、柑橘及二季稻追肥有部分用肥需求。當(dāng)前市場(chǎng)是買方市場(chǎng)，競(jìng)爭(zhēng)十分激烈，農(nóng)民不擔(dān)心買不到肥料，所以備肥都不太積極，基本是隨用隨買。在當(dāng)前大環(huán)境下，當(dāng)?shù)睾芏嗄蛩貜S家受環(huán)保壓力及自身經(jīng)營(yíng)不善影響，資不抵債，基本關(guān)停，所以當(dāng)?shù)劁N售的尿素本地貨源很少，多是河南、山西、內(nèi)蒙古等地的貨源。

⑴形式要件，至少有一方為公法人。公法人與私人間所締結(jié)之契約，原則上應(yīng)是行政契約。但這并非是決定性要件，根據(jù)判例，兩個(gè)私人也可例外地締結(jié)行政契約。如若在兩個(gè)締約的私人中，其中有一個(gè)人是行政機(jī)關(guān)代表，則契約效力歸屬于被代表行政機(jī)關(guān)，則該契約是行政契約。

⑵實(shí)質(zhì)要件，有兩個(gè)選項(xiàng)，即或者是契約含有超出普通法范圍的條款；或者是與公共服務(wù)相關(guān)，即契約的目的在于履行公務(wù)服務(wù)本身。

所謂普通法外條款，可能是私法契約中的違法條款、不可能出現(xiàn)的條款、不常見的條款或是具有公法特征的條款。一旦契約中出現(xiàn)普通法外條款或者具有公法特征的條款，則不論當(dāng)事人如何界定其契約，如何約定其爭(zhēng)議解決的管轄法院，皆不影響契約的客觀屬性；其本質(zhì)上之特征而必須被定性為行政契約。［16］例如：在契約中約定行政機(jī)關(guān)享有單方解約權(quán)。

另一項(xiàng)實(shí)質(zhì)要件是契約的標(biāo)的是實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)事項(xiàng)。何為公共服務(wù)？現(xiàn)今的通說認(rèn)為：凡是由公法人自己所實(shí)現(xiàn)，或由公法人所負(fù)責(zé)但間接由私人所執(zhí)行，以滿足公共利益為目的之活動(dòng)，即為公共服務(wù)活動(dòng)或業(yè)務(wù)。在此概念之下，凡是以公共利益為目的，直接或間接由公法人負(fù)責(zé)或?qū)嵺`的行為或活動(dòng)，皆為公共服務(wù)事項(xiàng)。由于公共服務(wù)的概念十分廣泛，因而并非所有涉及公共服務(wù)的契約均為行政契約。判例上進(jìn)一步要求，必須是契約內(nèi)容以實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)為目的的契約，方能被界定為行政契約。此類行政契約包含三種次類型：［17］

第一種次類型是契約內(nèi)容是交由締約人直接執(zhí)行公共服務(wù)事項(xiàng)。

第二種次類型是透過契約，使得締約人得以參與公共服務(wù)之運(yùn)作。此處締約人僅是加入行政機(jī)關(guān)，參與公共服務(wù)事項(xiàng)而已。最典型的例子即是行政機(jī)關(guān)聘用人員與機(jī)關(guān)間的雇傭契約。

第三種次類型是契約本身即是公共服務(wù)事項(xiàng)之執(zhí)行的手段或方式。

三、德、法行政契約識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)比較

（一）差異性

其一，就區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)整體而言，法國(guó)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更具實(shí)踐性與完整性，它既有成文法上的標(biāo)準(zhǔn)，也有判例法上的標(biāo)準(zhǔn)。判例法上的標(biāo)準(zhǔn)兼顧了普遍性與個(gè)別性，且對(duì)判例的解釋較為一致而流暢。盡管判例標(biāo)準(zhǔn)依然存在，但有關(guān)行政合同的標(biāo)準(zhǔn)，由法律規(guī)定則越來越多?！敖裉欤S多合同在性質(zhì)上之所以歸屬于行政合同，是因?yàn)榉梢?guī)定它們?yōu)樾姓贤?。?8］標(biāo)準(zhǔn)的完整與可操作性，使得公、私法契約的區(qū)分在法國(guó)較為容易。相較之下，德國(guó)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是以《聯(lián)邦行政程序法》關(guān)于行政契約的規(guī)定為主線，采用“契約標(biāo)的說”為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)輔以“契約目的說”及其他輔助性標(biāo)準(zhǔn)，其中的一些概念有多種解釋余地，體系上略顯凌亂。但由于德國(guó)行政法院在具體案件中的強(qiáng)審查能力，使行政契約與私法契約的區(qū)分在實(shí)踐中尚是個(gè)能解決的問題。

其二，就具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)而言，法國(guó)行政契約的范圍要比德國(guó)廣泛。撇開法定行政契約不談，判例標(biāo)準(zhǔn)的兩項(xiàng)，一項(xiàng)為普通法外條款標(biāo)準(zhǔn)，一項(xiàng)為公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。其中公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以公共利益為核心概念，這是一個(gè)彈性很大的概念，可在公共行政的全域中解釋，并且當(dāng)公共利益處于兩可之間的時(shí)候，如果在對(duì)契約條款的檢視中，發(fā)現(xiàn)該契約含有普通法以外的條款，則該契約就定性為行政契約。德國(guó)以“契約標(biāo)的”為主線區(qū)分公、私法契約，如果契約標(biāo)的具有公法性質(zhì)，則該契約為行政契約。契約標(biāo)的公法性質(zhì)的判斷主要看其所依據(jù)的法律規(guī)范是否為公法。這進(jìn)一步涉及到公、私法的劃分。盡管理論界認(rèn)為契約性質(zhì)的判斷與公、私法劃分是兩個(gè)問題，因“公法與私法之區(qū)分，主要是針對(duì)法規(guī)本身的屬性，而非針對(duì)行為；契約乃是一種行為方式，存于公法與私法領(lǐng)域之中?！保?9］實(shí)際上，契約標(biāo)的性質(zhì)的判斷最終仍會(huì)與公、私法性質(zhì)的判斷融合。由于德國(guó)存在“高權(quán)行政”與“國(guó)庫行政”的劃分，規(guī)范“國(guó)庫行政”的法律，包括輔助行政、經(jīng)營(yíng)行政、行政私法行為等均不屬于公法范疇。

（二）共性

盡管德、法兩國(guó)行政契約與私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在體系上存有明顯差異，但究其實(shí)質(zhì)，仍有共同之處。

其一，兩國(guó)對(duì)契約性質(zhì)的判斷采用的都是客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)的“契約標(biāo)的”說，法國(guó)的公共任務(wù)說及普通法外條款，都著眼于契約的具體內(nèi)容，不是以行政機(jī)關(guān)的主觀意志為據(jù)。都是客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其二，在形式上，兩國(guó)雖都有契約一方主體為行政主體的要求，但都承認(rèn)私人在特定條件下亦可為公共利益簽訂行政契約。法國(guó)私人之間簽訂行政契約的情形在前已有闡釋。德國(guó)實(shí)務(wù)上承認(rèn)私人之間公法契約，例如需用土地人（私人）與擬被征收土地之所有人，在征收機(jī)關(guān)之中介下，就土地征收事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議；私人之間以契約承受清掃街道之公法上義務(wù)等。［20］

其三，兩國(guó)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有核心概念上的重合。這個(gè)核心概念就是公共利益。德國(guó)的輔助性標(biāo)準(zhǔn)——契約目的，即是一個(gè)與公共利益有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。只不過德國(guó)在公共利益之外，由于其高權(quán)行政與國(guó)庫行政的劃分，尚要求契約具有一定的公權(quán)力因素。法國(guó)的公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)直接就是一個(gè)是否服務(wù)于公共利益的判斷。

四、我國(guó)行政契約識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的提出

德、法行政契約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)說明這樣一個(gè)事實(shí)：在民主的框架下，具體制度設(shè)計(jì)沒有絕對(duì)的好與壞，只要其能與本國(guó)的政治、法治背景相契合，并在實(shí)踐中能夠有效解決具體問題，即是好制度。對(duì)于我國(guó)來說，以何標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分行政契約與私法契約，亦要以我國(guó)特定的法治背景為依托。我國(guó)不具有全盤照搬德國(guó)或法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。首先，就德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)而言，其契約標(biāo)的說是以深厚的公、私法區(qū)分理論為基礎(chǔ)，我國(guó)行政法起步較晚，缺乏系統(tǒng)的關(guān)于公、私法區(qū)分的理論。其次，就法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)考察，法國(guó)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)較德國(guó)易于理解且成體系。但其對(duì)行政任務(wù)的解釋過于廣泛，只要是為公共利益而簽訂的契約，都可定性為行政契約。公共利益是個(gè)不確定的法律概念，需要有判例法的細(xì)化方不致于導(dǎo)致行政契約的擴(kuò)大化。

我國(guó)行政契約與私法契約的區(qū)別還需著眼于實(shí)際，尋求現(xiàn)實(shí)的、可接受的、具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)行政法理論與現(xiàn)實(shí)都沒有行政契約擴(kuò)大化的生存空間，故行政契約與私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不宜過寬，以此思想為指導(dǎo)，筆者認(rèn)為，我國(guó)行政契約可確立以下兩項(xiàng)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)：

（一）形式上的標(biāo)準(zhǔn)，契約一方主體為行政主體。通常情況下，只有由行政主體作為一方當(dāng)事人簽訂的契約才會(huì)發(fā)生性質(zhì)判斷的問題，形式標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)不言自明的標(biāo)準(zhǔn)，

（二）實(shí)質(zhì)上的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于契約性質(zhì)的判斷更多的需依賴實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，可以說，只有實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)才是決定契約性質(zhì)歸屬的真正具有意義的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于行政契約實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說不下30種。實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)判斷的核心應(yīng)該是契約是否具有公法性質(zhì)。正是公法性質(zhì)決定了一個(gè)契約是行政契約而非私法契約。公法性質(zhì)的確定是一個(gè)復(fù)雜的問題，本文就契約公法性質(zhì)的判斷提出兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，第一，契約中含有公權(quán)力因素；第二，契約中含有私法合同以外的條款。

以公權(quán)力而不是公共利益作為區(qū)分的關(guān)健詞，是因其易于識(shí)別，且可適當(dāng)縮小行政契約的范圍。對(duì)契約公權(quán)力因素的判斷，可從以下三方面入手：

⒈看契約締結(jié)的法律依據(jù)。如果契約是依據(jù)某一行政法律規(guī)范簽訂，并且該行政法律規(guī)范對(duì)行政機(jī)關(guān)締結(jié)契約的權(quán)限或程序都做了明確的規(guī)定，那么行政機(jī)關(guān)在契約當(dāng)中行使的權(quán)力就是一種公權(quán)力。我國(guó)的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同就是此種情形，行政機(jī)關(guān)在合同中行使的權(quán)力完全來自法律的規(guī)定。

⒉看行政相對(duì)人在契約中意思自治的空間，即如果相對(duì)人不同意締結(jié)，行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)以單方行政行為作出行政處分來讓相同的法律關(guān)系發(fā)生？此種標(biāo)準(zhǔn)可用于以契約代處分的行政合同性質(zhì)的判斷。

⒊看行政機(jī)關(guān)在契約中的給付是否具有權(quán)力屬性，如允許締約人向使用者收費(fèi)（如BOT合同）、允許締結(jié)人對(duì)公民行使檢查權(quán)（如行政委托檢查）等等。另外，如果行政機(jī)關(guān)在合同中向締結(jié)人授予了獨(dú)占型的經(jīng)營(yíng)權(quán)，這種授予亦具有公權(quán)力性質(zhì)。

私法合同以外的條款，是指如果契約中的某一或某些條款如果出現(xiàn)在民事合同中，這類合同會(huì)被認(rèn)定無效或違法。以特許經(jīng)營(yíng)合同為例，特許經(jīng)營(yíng)合同往往含有向第三人，即使用者收費(fèi)的條款，這類條款簽訂時(shí)并未征求使用者的意見，民事合同中一般不會(huì)出現(xiàn)這樣的條款，即使出現(xiàn)，如果第三人不追認(rèn)，亦為無效。

［1］（英）卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政［M］.楊偉東等譯.商務(wù)印書館，2004.

［2］陳愛娥.行政上所運(yùn)用契約之法律歸屬——實(shí)務(wù)對(duì)理論的挑戰(zhàn)［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

［3］［5］（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉譯.法律出版社，2000.

［4］［6］［8］黃錦堂.行政契約法主要適用問題之研究［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

［7］［9］陳敏等.德國(guó)行政法院法逐條釋義［M］.司法院印行，2002.

［10］廖宏明.行政契約之研究［M］.司法院印行，1995.

［11］臺(tái)灣地區(qū)民法研究會(huì)第二十九次學(xué)術(shù)研討會(huì)——行政契約與私法契約的比較研究［J］.法學(xué)?？?，191.

［12］王名揚(yáng).法國(guó)行政法［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.

［13］（法）菲利普·泰爾納.法國(guó)行政法學(xué)的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)［EB/OL］.http：//www.calaw.cn /include/shownews.

［14］［15］［16］［17］陳淳文.公法契約與私法契約之劃分——法國(guó)法制概述［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

［18］（法）］Billgates.法國(guó)國(guó)立行政學(xué)院法國(guó)行政合同專題研修班綜述［R］.

［19］［20］李建良.公法契約與私法契約之區(qū)別問題［J］.行政契約與新行政法［C］.元照出版社，2002.

（責(zé)任編輯：張雅光）

The Study on Administrative contract＇s distinguishing Standard——Comparison Between German and France

Yang Xin

Administrative contract should have its unique distinguishing Standards，either for application of material law or for choice of proceeding law.The distinguishing Standards usually contain different tiers of elements.Just for example of German and France，both of them have established Administrative contract distinguishing system，China could draw on the experience of German and France，set up our administrative contract distinguishing Standard，which should consist of formal and material standards.

distinguishing Standard；formal standard；material standard

D922.1

A

1007－8207（2010）01－0092－04

2009－09－08

楊欣 （1971—），女，滿族，遼寧大連人，中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系副教授，中國(guó)政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)博士，清華大學(xué) “管理科學(xué)與工程”博士后，研究方向?yàn)樾姓ā?/p>

本文系2009年教育部人文社科基金青年項(xiàng)目 “公共服務(wù)合同外包中的政府責(zé)任”的階段性成果之一，項(xiàng)目編號(hào)：08JC820029。