袁立，彭程

(東南大學法學院，江蘇 南京，211189；長沙市天心區(qū)人民檢察院，湖南 長沙，410004)

德國公法學存在著比較成熟的“基本權(quán)利理論體系”，遵循“規(guī)范領(lǐng)域—侵害—司法審查”的思考層次。第一層次是確定基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域，包括基本權(quán)利的主體、行為、內(nèi)容等，然后檢視基本權(quán)利規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的法益是否受到國家行為的干預(yù)、限制、剝奪，繼而檢查國家行為是否具有“合憲事由”。如果不具合憲事由或超過基本權(quán)利界限所允許的“限制程度”，則構(gòu)成違憲的基本權(quán)利侵害；如果具有合憲事由，則需進一步審視是否符合其他方面的憲法要求，如比例原則、法益平衡原則等。

基本權(quán)利理論體系近年來頗多為我國借鑒。論者指出，基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域是基本權(quán)利保障的第一層次，是先決條件。只有在規(guī)范領(lǐng)域之內(nèi)的基本權(quán)利主體所為的行為，才可以基于基本權(quán)利的本質(zhì)，而受到保障?！盎緳?quán)利保障是針對任何基本權(quán)利構(gòu)成要件，依據(jù)憲法解釋，應(yīng)受保護的領(lǐng)域所為行為的侵害而設(shè)，因此凡是受憲法保障的基本權(quán)利構(gòu)成要件，稱為‘基本權(quán)利規(guī)范領(lǐng)域’(Normbereich des Grundrechts)，或‘基本權(quán)利受保護的構(gòu)成要件’(Grundrechtstatbestand)，亦稱為‘基本權(quán)利的保護領(lǐng)域’(Schutzbereich der Grundrechts)?！盵1]在領(lǐng)域內(nèi)受到保障的事項，稱為“保障客體”或“保障事項”。其實，任何一項基本權(quán)利，其界限首先會出現(xiàn)在其客觀效力范圍的終止之處，這種界限即基本權(quán)利的“規(guī)范領(lǐng)域”問題?！皩τ谀稠椈緳?quán)利適用范圍的追問，使得對于“規(guī)范領(lǐng)域”進行審慎的分析變得很有必要，但這個任務(wù)往往被忽視，而且很快被混淆成了有關(guān)其他界限的問題。”[2]

勞動權(quán)作為一項基本權(quán)利，其規(guī)范領(lǐng)域是勞動權(quán)保障理論的第一思考層次和首要邏輯技藝。在涉及勞動權(quán)的個案中，應(yīng)先分析勞動權(quán)所保障的對象、行為與狀態(tài)等要素，然后再比對具體案件的事實是否已觸及勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的要素，只有當個案的人、事、物等要素均在規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)，該勞動權(quán)方受到保障。因此，研究作為基本權(quán)利的勞動權(quán)之保障，其首要的最基本的任務(wù)是對勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域予以審慎分析。然而，“勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域”應(yīng)如何確定？勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域與勞動權(quán)保障程度有何關(guān)系？勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域宜寬還是宜窄，應(yīng)采取什么樣的解釋方式？怎樣界定具體的勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域？這些問題的研究，目前都尚欠深入，本文擬就此展開討論。

一、確定勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的原則

勞動權(quán)“規(guī)范領(lǐng)域”并非一個“空間”概念，而是勞動權(quán)規(guī)范所輻射的范圍，以及勞動權(quán)在憲法中所扮演的角色和所具有的規(guī)范功能。誠如陳慈陽所言：“規(guī)范領(lǐng)域不可被誤導(dǎo)作為空間模式存在，而是該基本權(quán)作用及其角色是否能合乎基本權(quán)保障的精神來發(fā)揮。”[1]我國《憲法》第二章“公民基本權(quán)利和義務(wù)”在第33～56條規(guī)定了各種基本權(quán)利，然權(quán)利界限絕非涇渭分明。憲法規(guī)范對基本權(quán)利的保障事項一般未采取列舉的方式，而是以概括的說明代替。因此，勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的確定，需借助于憲法訴訟、憲法解釋等逐步確定。至于在學理上界定勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域，“應(yīng)衡酌日常生活觀念、傳統(tǒng)意涵以及前瞻的思考做合理解釋，換言之，即根據(jù)詮釋學者所稱的憲法意旨以及效應(yīng)歷史意識，通盤考量”。[3]

勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域與勞動權(quán)保障程度密切相關(guān)，規(guī)范領(lǐng)域越廣，那么國家侵入勞動權(quán)的可能性就越大。相反，規(guī)范領(lǐng)域越窄，國家侵入勞動權(quán)而發(fā)生沖突的可能性就越小。如果國家要合憲地侵害勞動權(quán)，就必須符合憲法規(guī)定的正當性要件。那么勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域是應(yīng)盡可能擴張或應(yīng)有限度地限制？對此問題，自由法治國理念認為勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域應(yīng)盡可能擴張，使國家要限制或侵害勞動權(quán)時，需有憲法的正當性理由(亦稱為“阻卻違憲事由”)。換言之，盡可能將國家對人民所為的行為，納入勞動權(quán)侵害或限制概念中，受憲法限制正當性嚴格審查。而社會法治國理念則認為不應(yīng)對國家行為予以嚴格限制，而應(yīng)對國家侵害或限制行為采取寬松的“合理性”審查基準。

筆者認為，自由法治國強調(diào)的是勞動權(quán)的自由權(quán)性質(zhì)，即防御權(quán)功能，國家應(yīng)不干預(yù)、不阻礙、不限制勞動權(quán)，如果要限制勞動權(quán)，必須有嚴格的憲法正當性理由。而社會法治國強調(diào)勞動權(quán)的社會權(quán)性質(zhì)，即受益權(quán)功能，國家應(yīng)積極采取措施促成勞動權(quán)實現(xiàn)。而一般認為勞動權(quán)兼具有自由權(quán)與社會權(quán)的雙重屬性。因此筆者認為，勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的確立可采用“二元”方法：對于自由權(quán)層面的勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域應(yīng)“廣”，而對于社會權(quán)層面的勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域應(yīng)“窄”。

勞動權(quán)并非孤立于其他基本權(quán)之外，而必須結(jié)合其他基本權(quán)利，對憲法規(guī)范做體系觀察與解釋，方能確定其內(nèi)容。從各國學說和判決情況看，對自由權(quán)層面的勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域傾向于做“擴張解釋”，如在德國，勞動權(quán)的保障內(nèi)涵為個人選擇職業(yè)的自由。換言之，舉凡受企業(yè)聘雇提供勞務(wù)以維持其個人與家庭的生活基礎(chǔ)的勞工、獨自創(chuàng)業(yè)的自由職業(yè)者等，都納入勞動權(quán)的保障對象。就職業(yè)自由所保障的行為和內(nèi)容看，德國聯(lián)邦憲法法院發(fā)展出著名的“三階理論”[4]，依據(jù)受限制程度分成“職業(yè)執(zhí)行規(guī)則”“職業(yè)選擇的主觀許可要件”“職業(yè)選擇的客觀許可要件”，要求立法者必須提出相當?shù)暮蠎椑碛?。再譬如，德國?lián)邦憲法法院在對“基本法第九條第三項的同盟自由之基本權(quán)利”作解釋時，認為此規(guī)范的憲法保障核心亦牽涉到勞工及雇主利益的積極行使。勞工自由結(jié)成組織，以取得對工資、勞動條件形成的影響力，可取得整體的合意。成立、加入、退出的自由以及不參與的自由，包含于第九條第三項所保障的目的之內(nèi)。同時，締結(jié)有關(guān)團體的工資條件與其他勞動條件規(guī)定的勞動協(xié)約也包含于此項中。而作為勞動協(xié)約當事人的團體，須自由組成、超越企業(yè)范圍的基礎(chǔ)而組織，在結(jié)構(gòu)上系為其成員在勞工法與社會法領(lǐng)域的利益而持續(xù)主張，因而必須充分獨立，而現(xiàn)行的勞動協(xié)約，其本身系具有拘束力而須被承認。[5]勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的擴張解釋，有利于拓展勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域，以更大可能地限制國家限制行為，這是自由法治國理念的典型表現(xiàn)，亦體現(xiàn)了勞動權(quán)的主觀防御權(quán)功能。

積極面向的勞動權(quán)是一種典型的社會權(quán)，而社會權(quán)是一項“昂貴的權(quán)利”，需要國家雄厚財政的支撐，并且國家積極介入勞動者生活領(lǐng)域，將對勞動者自由權(quán)產(chǎn)生影響。國際社會區(qū)分自由權(quán)與社會權(quán)，分別制定了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》以區(qū)別對待兩類權(quán)利，與前者采用“立即”“全面”實施等用語不同，對后者采取了“逐步實現(xiàn)”“最低生活水準”“最低核心義務(wù)”等表述。從各國理論與實務(wù)看，對社會權(quán)層面的勞動權(quán)傾向于“限制解釋”。例如“工作權(quán)”，并非國家為勞動者提供工作崗位，或直接雇傭勞動者，而是為勞動者提供勞動機會，創(chuàng)辦各類職業(yè)教育、培訓機構(gòu)，積極促進勞動就業(yè)，即工作權(quán)并不涉及主觀獲得工作的權(quán)利。再如我國《憲法》第45條規(guī)定的社會救助權(quán)，對疾病、年老和喪失勞動能力的勞動者的救助以保障其“最低生活”為基準。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第23條第1款規(guī)定：“人人有權(quán)……享有免于失業(yè)的保障”，但后來的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》(第6條第2款)、《歐洲社會憲章》(第1條第1款)和國際勞工組織第2號和第122號公約的規(guī)定，則將其核心思想間接地轉(zhuǎn)化為規(guī)定國家負有宣布并實施旨在促進充分、自由、高度、穩(wěn)定就業(yè)的積極政策的行為義務(wù)規(guī)則，導(dǎo)致了對“權(quán)利”觀點的忽視。盡管國際社會近年來提出了“體面勞動”的概念，然而依然只解釋為維系人身自由和人性尊嚴等較低的層面。

要確定勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域，不得不關(guān)注的另一個問題是“基本權(quán)利界限”。勞動權(quán)作為基本權(quán)利體系的一環(huán)，勢必與其他基本權(quán)利存在沖突、競合，因此，探討基本權(quán)利界限對勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的確立具有重要價值。然而，在解釋和適用勞動權(quán)時必須區(qū)分勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域和其他基本權(quán)利的界限。這種“雙階式”的論證方式，主要目的是避免過早把自由所必然帶來的公益關(guān)聯(lián)提到勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域中討論。德國聯(lián)邦憲法法院在1971年的一個設(shè)計基本法第十三條的裁定中[6]，清楚意識到基本權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的確定問題，并指出：對住宅概念做狹義解釋，明顯是基于某種顧慮，也就是擔心如果不這么做的話，許多傳統(tǒng)上的行政機關(guān)在經(jīng)濟、勞工領(lǐng)域所擁有的觀察權(quán)，都將因與基本法第十三條第三項所規(guī)定的基本權(quán)界限不符合而不能再行使。最后，聯(lián)邦憲法法院作出一個總結(jié)：無論如何，第一要務(wù)是探求基本權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)涵；之后才是在尊重原則性的自由推定、合比例性與可期待性等憲法原則的前提下，設(shè)計出符合法治國要求的基本權(quán)利行使的界限。

再譬如，在強制雇主為員工投保的問題上，涉及勞動者的勞動權(quán)(如失業(yè)保障權(quán))和雇主的財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營自由權(quán)之間的界限問題。一般認為只要保險的保費負擔不致于過重，而被保險人又有其保障需求，因此對財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的限制依然合憲。并且被保險人因此取得對于疾病、意外等相對性的保障，能很好地符合“均衡原則”的要求。強加給雇主負擔的保費，我國臺灣地區(qū)學者郭明政認為是雇主所應(yīng)負擔的“社會責任”。[7]依據(jù)經(jīng)濟學觀點，保費一般計入生產(chǎn)成本與薪資成本，最后轉(zhuǎn)嫁給消費者，因而不會過分影響雇主的經(jīng)營自由權(quán)。社會保險的主要功能在于為勞動者提供安全保障。例如意外保險除了提供事故發(fā)生后的給付外，更有改善工作環(huán)境與預(yù)防職業(yè)災(zāi)害的作用；年金保險則是保障勞工的晚年生活，更有助于被保險人的勞動權(quán)保障。因此，探討勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域應(yīng)以促進勞資和諧、保障勞動權(quán)為精神意旨。勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域與其他基本權(quán)利界限的法釋義學上的區(qū)分，可以大大減低因窄化勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域所造成的對自由不當限制的危險，并且可強制公權(quán)力在對勞動權(quán)進行限制時作出必要的說明。

二、勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域與勞動權(quán)的保障

勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的保障事項不限于積極作為的事項，還包括消極屬性的事項。例如職業(yè)自由權(quán)，其保障事項除防御性質(zhì)(對抗國家的干預(yù)職業(yè)自由)外，也包括要求國家資助職業(yè)訓練或解決失業(yè)問題，換言之，屬于分享權(quán)或給付請求權(quán)的事項。因此，勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域從原本是個人權(quán)利的擔保，擴張為制度性保障以及客觀的法律秩序的任務(wù)。申言之，勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域保障主觀權(quán)利、制度以及確定一般法律須合乎憲法勞動權(quán)的精神來為解釋與適用?！耙?guī)范領(lǐng)域所達的區(qū)域，是此基本權(quán)效力所及的范圍，也可稱為此基本權(quán)的實質(zhì)區(qū)段。國家或立法者對每一項基本權(quán)都有義務(wù)型塑保障范圍。”[3]鑒于此，國家負有型塑勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的義務(wù)。所謂形塑規(guī)范領(lǐng)域，不是以限制勞動權(quán)行使為目的，而是根據(jù)勞動權(quán)傳統(tǒng)所具有的擔保作用，以及隨社會發(fā)展而產(chǎn)生的內(nèi)涵，以給予勞動權(quán)適時保障。具體表現(xiàn)為如下幾個方面：

一是國家必須尊重勞動權(quán)，不去侵害其規(guī)范領(lǐng)域之內(nèi)的行為方式與內(nèi)容。此即國家的消極保護義務(wù)。首先，立法機關(guān)的消極義務(wù)是指立法機關(guān)不得制定法律去侵害勞動權(quán)，并不是說不得制定任何限制勞動權(quán)的法律。換言之，立法機關(guān)不得違背憲法規(guī)定的條件對勞動權(quán)恣意加以限制。根據(jù)我國憲法規(guī)范和學說原理看，對勞動權(quán)的限制，在方式上應(yīng)遵循“法律保留原則”，在理由上，必須出于“公共利益”的需求，并且符合“比例原則”“法益平衡原則”。前者為限制的“形式標準”，后者為“實質(zhì)標準”。其次，對行政機關(guān)和司法機關(guān)而言，如果嚴格依據(jù)立法機關(guān)制定的法律執(zhí)行和適用，則不存在侵害勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的問題。然而，現(xiàn)實中行政機關(guān)違法行政、超越職權(quán)、濫用自由裁量權(quán)，司法機關(guān)枉法裁判、濫用司法裁量權(quán)、違法的司法強制等都是對“消極義務(wù)”的違反而侵入勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域。

二是國家應(yīng)采取憲法秩序內(nèi)所有可能對勞動權(quán)保障的有利方式。也就是說，當國家權(quán)力行使涉及勞動權(quán)時，應(yīng)以法規(guī)范禁止任何侵害規(guī)范領(lǐng)域的規(guī)定，或唯有具備憲法嚴格要件時，才可侵害規(guī)范領(lǐng)域，作出勞動權(quán)的限制行為。換言之，勞動權(quán)保障并非意味著可任由勞動權(quán)主體毫無限制地行使勞動權(quán)，因為勞動權(quán)的行使可能涉及到其他主體的法益沖突，也可能與國家或社會利益相沖突，所以憲法要規(guī)定勞動權(quán)的限制及其限制條件。

在2008年德國“禁止吸煙案”[8]中，三位訴愿人稱巴登?符騰堡州和柏林頒布的禁煙法侵犯了聯(lián)邦德國基本法第12條第1款保障的職業(yè)自由權(quán)。憲法法院指出，一方面本案中訴愿人的職業(yè)自由受到限制，另一方面人民的生活健康亦屬至關(guān)重要的價值，就兩種價值而言，生活健康應(yīng)高于職業(yè)自由。如果立法者采取毫無例外的禁止規(guī)定，則表明將保護生命健康作為法律目的，無可非議。然而立法者在禁止規(guī)定旁邊又設(shè)定了例外，即允許餐廳場所另辟吸煙室。是故，憲法法院認為，訴爭中的法律與基本法第12條第1款和第3條第1款構(gòu)成抵觸。但鑒于該案涉及人民的生命健康，因此不能宣布法律無效。憲法法院要求兩個州的立法機關(guān)應(yīng)于2009年12月31日前制定出新的規(guī)定。本案中，涉及勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的限制，立法機關(guān)采用了比例原則、法益平衡原則，對職業(yè)自由予以了限制，是符合憲法的，然違背了憲法平等原則而被憲法法院宣布重新作出規(guī)定。

此外，國家還有針對第三侵害公民勞動權(quán)的保護義務(wù)。在德國的“小企業(yè)條款案”[9]中，聯(lián)邦憲法法院以職業(yè)自由基本權(quán)為標準來審查相關(guān)規(guī)定，指出職業(yè)自由基本權(quán)固然沒有賦予人民職位請求權(quán)，也沒有對于已取得的工作職位給予現(xiàn)狀保障，因而也沒有對于雇主終止契約因而失去工作的職位的可能提供直接的保障，但是國家被課予源自于基本權(quán)利的保護義務(wù)，也就是保護受雇人使其免于被雇主任意終止契約的義務(wù)。

三是國家對勞動者給付一定的物質(zhì)性、程序性利益及其服務(wù)等，以保障勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域之內(nèi)的人、行為和內(nèi)容，此即國家的積極給付義務(wù)。

首先，行政機關(guān)是物質(zhì)性給付義務(wù)的主要承擔者。行政機關(guān)向勞動者提供各種福利、幫助和服務(wù)的行為稱為“給付行政”。傳統(tǒng)的給付行政限于“生存照顧”，國家履行給付義務(wù)很大程度上就是為了保障所有個人都能獲得符合人性尊嚴的最低生存條件，使人們在任何情況下都能維持起碼的生活水準。如對就業(yè)的公民提供勞動培訓服務(wù)、提供具體的職業(yè)介紹服務(wù)、對失業(yè)者提供最低限度的生活保障等。而現(xiàn)代給付行政不再限于“生存照顧”，“各種授益性活動和直接促成社會成員利益的公共行政亦納入給付行政范疇，如供給行政、社會保障行政、資助行政等”[10]。

其次，司法機關(guān)是程序性利益及其服務(wù)給付義務(wù)的主要承擔者。司法機關(guān)應(yīng)為勞動爭議者提供公正、公平的司法程序，及時受理案件、審判案件，作出明確的、可執(zhí)行的判決等。勞動權(quán)受到侵害，可通過民事、行政和刑事訴訟來獲得救濟，然而這種救濟是法律層面的，是“法律勞動權(quán)”的救濟；作為基本權(quán)利的勞動權(quán)的侵害多是由立法機關(guān)制定的法律或者其他有較高政治地位的主體所造成，因此仰賴憲法訴訟制度的建立。司法機關(guān)還承擔物質(zhì)性給付義務(wù)，如為勞動者減免訴訟費用、為少數(shù)民族的少數(shù)參加人提供翻譯等。

再次，對于立法機關(guān)而言，一般不直接提供物質(zhì)性、程度性利益。然而，為了避免行政機關(guān)和司法機關(guān)“恣意”給付，立法機關(guān)必須對給付的范圍、內(nèi)容、數(shù)額、方式等制定法律予以明確規(guī)定。此外，基于“憲法委托”，立法機關(guān)負有及時、完整、適當制定勞動法律的義務(wù)，否則可能構(gòu)成“立法不作為”。立法機關(guān)制定勞動法律法規(guī)，給付的是制度或組織，體現(xiàn)了勞動權(quán)的客觀價值秩序中的制度性保障功能、組織與程序保障功能。

三、勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的基本構(gòu)成

勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的界定相當重要但卻非易事，涉及勞動權(quán)的保障范圍和限制程度，需借助憲法勞動權(quán)規(guī)范、勞動法律對憲法勞動權(quán)的具體化程度、以及學說理論等予以審慎分析。誠如康拉德·黑塞所言：“規(guī)范領(lǐng)域就是對基本權(quán)利所保障對象的‘現(xiàn)實’(Wirklichkeit)——通常是已經(jīng)被法所歸納表述的一個局部。另外，這一界限也可以是一個由額外規(guī)范指示所做的限制的問題，這些限制包含在基本權(quán)利保障之中?！盵2]勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域涉及兩個方面：勞動權(quán)主體、行使勞動權(quán)的行為與內(nèi)容。涉及到勞動權(quán)主體本身的保護稱為對人規(guī)范領(lǐng)域概念，而有關(guān)勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的行為與內(nèi)容，稱為對事客觀的規(guī)范領(lǐng)域概念，唯有二者同時存在才是勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)主體行為行使的實現(xiàn)。[1]因此，筆者分別從“對人的主觀規(guī)范領(lǐng)域”和“對事的客觀規(guī)范領(lǐng)域”兩個層面展開對勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的分析。

(一)勞動權(quán)對人的主觀規(guī)范領(lǐng)域

勞動權(quán)的主體包括哪些人，換言之哪些人享有勞動權(quán)，即勞動權(quán)的對人主觀規(guī)范領(lǐng)域。國家行為只有對勞動權(quán)享有主體的勞動權(quán)進行了違憲限制，或不符合比例原則，勞動權(quán)主體才能請求救濟?？v觀各國憲法，勞動權(quán)主體的措辭不一而足，有些國家用“人民”，有的用“人”，有的用“公民”，而國際人權(quán)文件用“人人”，還有的用“勞動者”。這些主體的涵義有著很大差別。因此，勞動權(quán)的主觀規(guī)范領(lǐng)域究竟是什么？這是一個值得認真對待的問題。

我國《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。依此勞動權(quán)規(guī)范性陳述，“公民”是我國的勞動權(quán)主體，即只要具有中華人民共和國國籍的自然人，就享有勞動權(quán)，國家對其承擔法定義務(wù)?；诖耍覈鴦趧訖?quán)主體似乎是很清晰的。然而，不得不思考的是外國人在中國是否享有勞動權(quán)？法人是否能成為勞動權(quán)的主體？

傳統(tǒng)國家觀認為本國國民與他國國民的區(qū)別，是國家和憲法所關(guān)心的重大事項。然而，隨著人與信息交流的緊密化和人權(quán)保障精神的普及，這種區(qū)別被相對化。在日本，主流理論認為外國人并非享有所有基本權(quán)利，至于如何劃分外國人所享有的基本權(quán)利，有文言基準說、準用說、權(quán)利性質(zhì)說。[11]外國人在我國享有哪些基本權(quán)利可借鑒權(quán)利性質(zhì)說。鑒于此，筆者認為外國人享有一定層次或一定程度上的勞動權(quán)：①完全享有的勞動權(quán)內(nèi)容：勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、勞動爭議提請?zhí)幚頇?quán)等。②限定享有的勞動權(quán)內(nèi)容：如失業(yè)保障權(quán)等?；谌说乐髁x精神，國家得向在中國的外國失業(yè)者提供一定的物質(zhì)救助，使之得以維系生命的延續(xù)。此外，還有職業(yè)自由權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)亦屬于限定范圍，外國人不得從事我國公務(wù)員、涉及國家安全等行業(yè)的工作。③不得享有的勞動權(quán)內(nèi)容：結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)和罷工權(quán)?；谶@些權(quán)利具有較強的政治權(quán)利性質(zhì)，因此外國人一般不得享有。

人權(quán)概念的產(chǎn)生是基于“人的尊嚴”的自然權(quán)利思想，因此認為法人非基本權(quán)利主體。而在多元主義國家觀下，依據(jù)權(quán)利的性質(zhì)，法人也成了權(quán)利主體。例如，聯(lián)邦德國基本法第19條第3款規(guī)定：在基本權(quán)利的性質(zhì)許可的范圍內(nèi)，基本權(quán)利也適用于本國的法人。在德國，“法人是否能夠以及在多大程度上能夠享有基本權(quán)利保護，取決于所主張的基本權(quán)利的性質(zhì)?！盵12]一般認為，法人可以享有經(jīng)濟自由權(quán)，而不能成為人身自由權(quán)、政治權(quán)利的主體。而勞動權(quán)更多具有人身權(quán)性質(zhì)，因此法人一般不享有勞動權(quán)。有學者認為法人享有營業(yè)基本權(quán)，因此法人亦屬于勞動權(quán)主體。[13]筆者認為，營業(yè)權(quán)應(yīng)納入財產(chǎn)權(quán)范疇，已超出了勞動權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域。

我國《勞動法》將勞動權(quán)主體設(shè)定為“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者”，“與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動合同關(guān)系的勞動者”。亦即我國《憲法》《勞動法》對勞動權(quán)主體分別使用了“公民”“勞動者”的詞匯。二者的差別是顯而易見的。緣何出現(xiàn)這種差別？從勞動權(quán)利能力和行為能力看，《勞動法》所規(guī)定的“勞動者”具有一定意義，勞動權(quán)利能力始于出生終止于死亡，而勞動行為能力則與年齡、健康、行為自由以及智力、能力有關(guān)，因此我國《勞動法》《刑法》規(guī)定的“禁止使用童工”制度具有“合憲性”，并不構(gòu)成對勞動權(quán)的侵害。以及《勞動法》第36條規(guī)定的勞動者每日、每周的最高工時，勞動法第59～63條等規(guī)定的對女職工的特殊保護，無不凸顯了對勞動權(quán)的限制，但不構(gòu)成對勞動權(quán)規(guī)范領(lǐng)域的侵害。

然而，我們應(yīng)該予以反思的是，依據(jù)我國《勞動法》關(guān)于“勞動者”之規(guī)定，則將公務(wù)員、農(nóng)民排除在勞動權(quán)主體之外。對此，我國已有學者意識到這一概念的問題所在，提出了農(nóng)業(yè)勞動者的勞動權(quán)和非農(nóng)業(yè)勞動者的勞動權(quán)之勞動權(quán)主體理論。[14]亦有學者專門對農(nóng)民勞動權(quán)展開了研究。①我國《勞動法》上的“勞動者”局限于具有勞動契約的“勞工”，然而這些人在未受雇前或在勞動關(guān)系終止后，為什么我們定義為勞動者？自營業(yè)者同樣面臨失業(yè)問題，甚至雇主也可能因為破產(chǎn)而失業(yè)，則這些人的勞動權(quán)不受保障么？接受職業(yè)培訓的人將來可能選擇自營業(yè)或當雇主，難道就不受勞動權(quán)保障而獲得職業(yè)培訓的機會？

固然，定義“勞動者”非常困難，但不應(yīng)限于勞動契約的當事人“勞工”，它的范圍應(yīng)更大。譬如一個失業(yè)的勞工，雖已不是勞動契約的當事人，但仍然是憲法上享有勞動權(quán)的公民；如勞工買股票時，他的另一角色就是股東；若擔任勞工董事時，他的另一角色又成了董事會成員，但他仍然是憲法勞動權(quán)規(guī)范的主體。一個破產(chǎn)的雇主雖然不能享有失業(yè)保障權(quán)，但他未來可能成為“勞工”，因此亦是勞動權(quán)主體，國家應(yīng)協(xié)助其就業(yè)。因此，臺灣地區(qū)學者劉士豪將勞動者定義為“已為勞工者，今為勞工者、當為勞工者均應(yīng)受勞動基本權(quán)的特別保護?！盵15]綜上所述，我國憲法勞動權(quán)的主觀規(guī)范領(lǐng)域是具有相應(yīng)勞動權(quán)利能力與行為能力的公民，包括農(nóng)民和公務(wù)員，外國人亦享有一定勞動權(quán)。

(二)勞動權(quán)對事的客觀規(guī)范領(lǐng)域

勞動權(quán)對事的客觀規(guī)范領(lǐng)域指的是在憲法勞動權(quán)規(guī)范內(nèi)，勞動權(quán)主體行使勞動權(quán)的行為方式和內(nèi)容。根據(jù)我國《憲法》有關(guān)勞動及勞動權(quán)的規(guī)范性陳述②，以及對勞動權(quán)具體化的《勞動法》《勞動合同法》《就業(yè)促進法》等法律法規(guī)，以及承上理論所述，勞動權(quán)的客觀規(guī)范領(lǐng)域可歸結(jié)于如下幾點：

一是人民可依其工作能力自由選擇職業(yè)，并獲得合理的報酬。人民可自由選擇從事一定的工作為其職業(yè)，即職業(yè)選擇自由、工作職位選擇自由、從事工作活動的自由。然職業(yè)是由法律定義及規(guī)定，任何人選擇職業(yè)須符合立法者所規(guī)定的條件，此時立法者的形成自由包含了由此職業(yè)衍生出來的相關(guān)行業(yè)統(tǒng)合化的任務(wù)。職業(yè)自由與主體的主客觀因素有關(guān)：①客觀要件，即從事一定的職業(yè)受特定客觀因素的影響。例如限制某一地區(qū)藥房的家數(shù)、計程車數(shù)量、某條路段客運經(jīng)營家數(shù)等。立法者對職業(yè)自由客觀要件有所規(guī)范時，必須為特別重大公益理由，始可限制。例如在德國，勞工介紹所是國營的，具有壟斷性，一般人無法從事勞工中介工作。因德國人認為為保障尋找工作的勞工權(quán)益，以及為針對全國勞工就業(yè)政策、市場調(diào)整具有長期規(guī)劃的理由，國家對勞工中介業(yè)具有壟斷性。②主觀要件，是個人專屬實現(xiàn)，是從事職業(yè)的先決條件，如專業(yè)能力、教育學歷、年齡，或不得有的消極資格。擔任醫(yī)師需取得醫(yī)師執(zhí)照，從事建筑設(shè)計與監(jiān)造需取得建筑師資格。至于立法者是否對特定職業(yè)設(shè)定法定要件予以限制，并非由立法者恣意支配，要受比例原則為判斷主要基準，避免將職業(yè)自由空洞化。人類勞動直接目的是為了謀求生存，在此基礎(chǔ)上展現(xiàn)自我價值。我國《勞動法》第46條規(guī)定：“工作分配應(yīng)當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。工資水平在經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上，逐步提高?！睘檫M一步保障勞動報酬權(quán)，《勞動法》還規(guī)定了最低工資保障制度。

二是國家有義務(wù)監(jiān)督雇主改善勞動者的工作條件?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第三部分第7條規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權(quán)享受公正和良好的工作條件，特別是要保證：(乙)安全和衛(wèi)生的工作條件?！薄稓W盟基本權(quán)利憲章》第四目“團結(jié)”之下的第Ⅱ-31條即為“公平與應(yīng)有的工作條件?！眲趧诱呦碛新殬I(yè)條件權(quán)，可以要求國家和用人單位提供安全、衛(wèi)生的勞動條件，建立、健全勞動安全衛(wèi)生管理制度，嚴格執(zhí)行國家安全衛(wèi)生規(guī)程和標準，防止職業(yè)危害。在此，國家是主要的義務(wù)主體，應(yīng)制定完善的勞動法律法規(guī)，制定勞動安全衛(wèi)生基準，制定勞動管理制度，以及監(jiān)督雇主執(zhí)行這些制度和規(guī)定。雇主是直接的義務(wù)主體，用人單位應(yīng)采取措施減免或減少職業(yè)傷害，確保勞動者職業(yè)安全。當雇主未提供安全衛(wèi)生的勞動環(huán)境和條件時，或強令職工冒險作業(yè)時，勞動者可以拒絕從事勞動。

三是對欠缺工作能力者，各級政府應(yīng)積極舉辦各類職業(yè)訓練，對已從事工作的勞動者可以實施技能鑒定及證照制度。與獲得職業(yè)教育與培訓權(quán)相關(guān)的是“受教育權(quán)”。臺灣地區(qū)學者李惠宗認為，人民無法援引受教育權(quán)請求接受職業(yè)教育和大學教育，因此不能將職業(yè)教育、培訓視為受教育權(quán)的規(guī)范領(lǐng)域，而是實現(xiàn)將來勞動權(quán)的重要前提，是勞動權(quán)的前階段權(quán)利，屬于勞動權(quán)。[13]筆者贊成此觀點。接受職業(yè)培訓和職業(yè)教育是一項勞動權(quán)，各級政府負有積極舉辦各種職業(yè)培訓、職業(yè)教育的義務(wù)，保障勞動者提高文化素質(zhì)和職業(yè)技能水平，提高勞動生產(chǎn)率和工作效率，提高就業(yè)競爭力，從而減少失業(yè)，促進就業(yè)?！督?jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》第三部分第6條第2款規(guī)定：“本公約締約各國為充分實現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng)包括技術(shù)的和職業(yè)的指導(dǎo)和訓練，以及在保障個人基本政治和經(jīng)濟自由的條件下達到穩(wěn)定的經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展和充分的生產(chǎn)就業(yè)的計劃、政策和技術(shù)?！薄稓W盟基本權(quán)利憲章》第二目“自由”之下的第Ⅱ-14條即為“獲得教育的權(quán)利”。我國《憲法》第 42條第3款規(guī)定：“對就業(yè)前的公民進行必要的勞動就業(yè)培訓?！闭k理職業(yè)培訓實施技能鑒定及證照制度，是一項積極義務(wù)，分別對失業(yè)者和就業(yè)者負有不同內(nèi)容的職業(yè)培訓的義務(wù)。

四是承擔維護工人與勞動者生計的社會保險，包括疾病、傷殘、失業(yè)及年金等項目乃國家應(yīng)負責任。當勞動者有勞動能力時，可以通過勞動維持本人和家庭的生活需要，然當勞動者遇到特殊困難暫不能勞動或失去勞動能力時，國家基于保障“人性尊嚴”之需要，應(yīng)負擔對勞動者“生活照顧”義務(wù)。我國《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！薄妒澜缛藱?quán)宣言》第23條第1款規(guī)定：“人人有權(quán)……享有免于失業(yè)的保障”。國際社會很多例子表明在法律允許的情況下，有將國家的客觀義務(wù)轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利的機會，例如在《共同體工人基本社會權(quán)利憲章》(第10條第2款)反應(yīng)了不能進入或者重返勞動力市場的人接受充足的自愿和社會援助的權(quán)利。

五是工人與勞動者有權(quán)組織工會，并行使團結(jié)、集體合同及爭議的權(quán)利，必要時還可發(fā)起罷工。我國《憲法》第35條規(guī)定了公民的結(jié)社權(quán)，《勞動法》和《工會法》具體確認了勞動者的結(jié)社權(quán)?！秳趧臃ā返?條規(guī)定了組織工會權(quán)，第33～35條對集體合同予以了規(guī)定。就此規(guī)范領(lǐng)域而言，“該權(quán)利乃在確保及促進勞動及經(jīng)濟前提要件所行使的團體組成權(quán)，不僅使每個人有組成此類團體的權(quán)利，還有加入權(quán)及在此團體中為行為及活動的權(quán)利，實務(wù)上在該團體內(nèi)行使的權(quán)利較團體組成權(quán)更重要?！盵1]當然人民亦享有消極權(quán)利，即可以自由選擇在任何時候退出的權(quán)利。此外，該行為權(quán)還包括集體合同的協(xié)商權(quán)，此時所保障的是勞資工作協(xié)商的自治保障，不受國家公權(quán)力干預(yù)，即國家負有消極不作為義務(wù)。集體合同內(nèi)容應(yīng)包含工時、休假、解雇條件、工資等，此時，協(xié)商內(nèi)容不能與憲法所保障的權(quán)利內(nèi)容的措施與行為相抵觸，否則無效，這種要求不僅針對國家，亦針對個人。

注釋：

①如高建明：《論農(nóng)民勞動權(quán)的實現(xiàn)》，《貴州警官職業(yè)學院學報》，2006年第5期。曹建華：《農(nóng)民勞動權(quán)及其實現(xiàn)》，華中師范大學碩士論文，2009年；李光宇：《農(nóng)民工作權(quán)研究》，吉林大學博士論文，2004年等。

②阿列克西區(qū)分“規(guī)范”與“規(guī)范性陳述”，一條規(guī)范既可以通過一條特定的規(guī)范性陳述來表達，也可以通過其他陳述來表達。憲法權(quán)利規(guī)范就是憲法權(quán)利規(guī)范性陳述的意義。參見R.Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford Press2002,p19-22、31.鑒于此，筆者認為我國《憲法》勞動權(quán)規(guī)范性陳述有第1條、第6條第2款、第13條、第14條第1款、第16條、第17條、第19條第3款、第24條第2款、第43～45條、第48條、第53條，共同構(gòu)筑了我國完整的勞動權(quán)規(guī)范。

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