劉顯鵬

（武漢工程大學法商學院，湖北武漢430205）

民事訴訟中的失權，是指民事訴訟參與人在民事訴訟活動中所享有的訴訟權利因特定原因的出現(xiàn)而告喪失。任何一種權利的行使和存在都是具體的、有條件的，當相關的具體條件不復存在時，失權的效果便會隨之發(fā)生。失權大多與時間要素有著內在的關聯(lián)，故訴訟權利的喪失多以法定或指定時間的流逝即時限的屆滿為其基本原因。在所有失權類型中，當事人因怠于舉證而導致的失權對訴訟進程及其結果的影響最為直接和顯著，故極有必要對民事訴訟證據(jù)失權制度進行深入、細致的探析。

一、證據(jù)失權制度的現(xiàn)有相關規(guī)定概述

作為規(guī)則層面對提出證據(jù)時間以及相應效果的界定，證據(jù)失權制度通常由時限和法律后果兩方面內容組成，而其核心內容則為時限，一般稱之為舉證時限（或稱舉證期限）。該期限要求承擔證明責任的當事人應在一定期限內提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證則要承擔證據(jù)失效的后果。我國現(xiàn)行立法和司法解釋沒有直接使用“證據(jù)失權”一詞，而是用舉證時限來界定證據(jù)失權制度的運行和效果。

1991年頒布的現(xiàn)行《民事訴訟法》并未對當事人舉證的時間以及逾期舉證的效果作出限制，這明顯是一個制度上的疏漏，極易對審判實踐造成消極影響。經(jīng)過近十年的摸索，最高人民法院在2001年頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）中確立了各界呼吁已久的以舉證時限為核心的證據(jù)失權制度。其第33條規(guī)定，“人民法院應根據(jù)案件情況確定舉證期限”。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。該規(guī)定第34條進一步明確了失權的效果，即“當事人應在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證”。而作為對《民事證據(jù)規(guī)定》中證據(jù)失權效果的緩和，2008年最高人民法院發(fā)布的《關于適用〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關舉證時限規(guī)定的通知》（以下簡稱《舉證時限通知》）第1條“舉證期限屆滿后，針對某一特定事實或特定證據(jù)或者基于特定原因，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，酌情指定當事人提供證據(jù)或者反證的期限”的規(guī)定明確降低了《民事證據(jù)規(guī)定》第34條第一款對舉證時限的剛性要求，將逾期舉證失權的效果交由主審法官自由裁量。

二、證據(jù)失權制度的問題

從《民事證據(jù)規(guī)定》確立以舉證時限為核心的證據(jù)失權制度伊始，各級法院在審理案件時均對其予以嚴格執(zhí)行。但隨著時間的推移，該制度在實踐中的“境遇”卻發(fā)生了變化。2006年12月，最高人民法院民事審判第一庭庭長紀敏同志撰文指出：“從將近5年的施行過程看，實踐中對《民事證據(jù)規(guī)定》中個別條款內容的理解還存在一些問題，其中最主要的就是如何理解和適用有關證據(jù)失權的規(guī)定。對當事人而言，證據(jù)失權與其訴訟目的的實現(xiàn)關系重大。因此，每一位民事審判法官在適用《民事證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定的時候，要格外慎重?！保?］該表述直接反映出最高人民法院在對證據(jù)失權制度適用的態(tài)度上有所調整。而隨后出臺的《舉證時限通知》將失權制裁的決定權賦予主審法官的做法則基本上將該制度“虛化”為一項可有可無的“擺設”，亦即證據(jù)失權制度本身面臨著“失權”的尷尬處境。筆者認為，理論上的價值沖突和制度上的內在缺陷兩方面的原因造成了證據(jù)失權在我國當前民事審判中的窘迫境遇。

（一）理論上的價值沖突

訴訟制度無論架構如何，無不將公平和正義作為其所追求的核心價值與終極目標。此種源于中立、理性裁判的實體正義恰是建立與維系司法權威的根本途徑。但是，對公平和正義的實體追求不能過于絕對，不能為了實現(xiàn)所謂“終極”的公平和正義而不擇手段。正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式予以實現(xiàn)。具體到通過訴訟解決糾紛而言，“審判結果是否正確有時不以客觀的標準來衡量，而充實和重視程序本身以保證結果能得到接受為其共同的精神實質”。［2］良好的程序設計不僅可以維系法律秩序，更能確保實體認定的及時與準確，這既體現(xiàn)了對人性和人格尊嚴的尊重，也擴大了司法解決社會糾紛的影響力。當然，對程序正義的追求也是過猶不及，特別是在我國這個實體正義氛圍異常濃厚的國家，更要注重協(xié)調二者之間的關系，以達到二者的和諧統(tǒng)一。

實體正義與程序正義的沖突具體到證據(jù)失權制度上就轉化為客觀真實（實質真實）與法律真實之間的沖突。以舉證時限為核心的證據(jù)失權制度之所以在本世紀初能在司法解釋層面得以確立，乃是在借鑒域外相關立法的基礎上對我國肇始于上世紀90年代中期的民事審判方式改革在該問題上局部實踐的總結，從某種意義上講并非建立在理論積淀已十分完備、充分的基礎之上，故在產(chǎn)生伊始便受到多方質疑?！叭绻铝?、片面或者機械地理解和適用該條規(guī)定，往往會在實踐中導致對當事人合法權益的保護不周，甚至在很多時候還會嚴重損害當事人的合法權益。這種做法直接導致案結事不了，誘發(fā)涉訴信訪，影響社會穩(wěn)定與和諧”［1］。這些表述進一步表明，在最高人民法院的觀念中，按照《民事證據(jù)規(guī)定》將逾期舉證視為當事人自動放棄舉證權利的做法，如果被排除的證據(jù)是攸關訴訟勝負的關鍵性證據(jù)，那就勢必導致訴訟結果的逆轉，使法院裁判中認定的事實完全不同于訴訟前所發(fā)生的真實情況，從而導致當事人通過訴訟保護自身權益的希望落空。可見，證據(jù)失權制度因可能激化和加劇矛盾而難以實現(xiàn)“案結事了”的息訟目的，從而與“構建和諧社會”和“司法為民”的要求相抵牾。鑒于此，淡化甚至摒棄該制度的適用便成為現(xiàn)時法院自認為把握大局的突出表現(xiàn)。

（二）制度上的內在缺陷

從某種意義上來說，證據(jù)失權制度在我國的確立是我國借鑒域外發(fā)達法治國家民事審判先進經(jīng)驗的產(chǎn)物，但這種導入從一開始便陷入了以自我為目的的怪圈，即僅是為了在證據(jù)規(guī)則體系中為證據(jù)失權謀得一席之地而盲目、粗放地將其移植，從而在制度布置上漏洞百出，進而影響其實效的發(fā)揮。而最根本的原因便是我國審前準備程序的空洞與缺失。

審前準備程序，是指為確保庭審的順利進行，在開庭審理之前，雙方當事人交換證據(jù)，整理爭點，從而使案件達到適合審判程度的程序。以審前制度高度發(fā)達的美國為例，其審前準備程序由訴答、證據(jù)開示和審前會議三個階段構成。［3］通過完善的審前準備階段，可以促進或幫助當事人從事證據(jù)收集等活動，使當事人及時向法庭提供相關事實和證據(jù)，為法官判斷事實提供基礎，實現(xiàn)糾紛的迅速解決和裁判的公正準確。

而我國現(xiàn)有的審前準備程序主要是從法院視角所進行的制度設置，少有當事人參與的內容，難以達到整理和固定爭點的效果。一方面，范圍界定過窄。《民事證據(jù)規(guī)定》第37條“經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)”之規(guī)定雖然確立了審前證據(jù)交換，但其僅適用于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，同時能否實際運行還取決于法院的態(tài)度。這會導致相當數(shù)量的案件難以進行審前證據(jù)交換，證據(jù)失權的效果便難以有效發(fā)揮。另一方面，內容抵牾?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第38條規(guī)定，“人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證時限屆滿”。而同規(guī)定第40條又要求，“當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換”。這兩條規(guī)定之要求存在明顯的矛盾：從邏輯上講，一方當事人只有通過證據(jù)交換才能知曉對方當事人的證據(jù)，然后進一步搜集相關新證據(jù)予以反駁。而“證據(jù)交換之日舉證時限屆滿”之規(guī)定使得雙方當事人根本沒有時間來獲取新證據(jù)，此時對當事人適用證據(jù)失權顯然過于苛刻，使之難以發(fā)揮實效，進而影響后續(xù)庭審的順利進行。

三、證據(jù)失權制度的完善

應該明確的是，證據(jù)失權制度在各國民事訴訟中之所以能得到確立并成為發(fā)展趨勢，是因為其在提升當事人參訴的誠信意識、推進訴訟的順利進行以及促進糾紛的有效解決等方面發(fā)揮著重要作用。相對于政治運行而言，法律制度的穩(wěn)定性更強，故其不能完全隨政治動向而動，尤其是在對政治動向可能尚未全面“吃透”的情況下更是如此，否則即會陷入以“有法不依”為重要表征的新的“法律虛無主義”的泥沼，對社會主義法治秩序造成沖擊。

當然，在對《民事證據(jù)規(guī)定》所確立的證據(jù)失權制度的地位予以肯定的同時，也不能忽視現(xiàn)有規(guī)則層面的疏漏。筆者認為，今后應從設置方式、適用時間以及配套制度等三個方面予以完善。

（一）明確證據(jù)失權設置的方式

證據(jù)失權制度最大的功用便是在一定程度上可以防止訴訟的遲延，并以此為本展現(xiàn)出諸如防止“證據(jù)突襲”、減輕當事人負擔、促進證據(jù)交換以及加速集中審理等多方面的具體功能。但必須承認的是，依《民事證據(jù)規(guī)定》所確立起的我國現(xiàn)有證據(jù)失權制度在設計的合理性上存在明顯不足，其實際運作并不能完全起到防止訴訟遲延的作用，而這一問題的關鍵則集中在舉證時限作用的方式上。依《民事證據(jù)規(guī)定》第33條的規(guī)定，我國目前舉證時限的確定有兩種：一是“舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可”；二是“由人民法院指定舉證期限”。對于當事人協(xié)商確定舉證時限這一方式，筆者認為并不具備實質性價值，且在某種程度上還會減緩訴訟進程。一則因若要求雙方當事人通過自行協(xié)商確定舉證時限必須另行通知雙方同時到庭，無疑會給當事人帶來額外的麻煩與不便；二則因雙方當事人存有矛盾，要求處于此種緊張氣氛下的雙方協(xié)商確定舉證時限往往難有定數(shù)；三則因當事人往往將擁有較長的舉證時限視為其重要權利，故雙方均愿意商定一個過長的舉證時限，此種結果無疑會因延緩訴訟進程而難以得到法院的認可，最終變?yōu)槿允怯煞ㄔ簛頉Q定一個期限，從而使這種協(xié)商流于形式。

同時，舉證時限從實質上講乃是一種期間，且從《民事證據(jù)規(guī)定》所設立的兩種方式來看，我國現(xiàn)有的舉證時限并非法定期間，而屬指定期間。這種期間是法院行使訴訟指揮權的體現(xiàn)，是可變的，法院可以根據(jù)案件的具體情況對舉證時限加以變更，而這種變更并不需要法律規(guī)定的理由，且法院也可以根據(jù)具體情況對逾期的舉證行為的有效性加以判斷，因此如果不是故意拖延訴訟，就應當認定提交的證據(jù)是可采的。

可見，賦予當事人確定舉證時限的權利既不有效，又不現(xiàn)實，從該制度運作的合理性和有效性上來說，應將舉證時限完全交由享有訴訟指揮權的法官予以行使。

（二）確定證據(jù)失權適用的時間

作為一項制度，證據(jù)失權本身即是對直接審理原則和集中審理原則的兼顧，而深入至如何布設才能具體平衡兩者的關系，問題的關鍵仍在于舉證時限的截止時間。對于舉證時限應截止于何時，目前主要有兩種意見：“多數(shù)人主張截止時間為第一審法庭辯論終結之時，少數(shù)人主張應為開庭審理之日，即當事人須在開庭審理前提出證據(jù)”。［4］一般來說，舉證時限應納入審前準備程序加以考量。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》在第十二章“第一審普通程序”中專設一節(jié)“審理前的準備”。依其第113條至第119條的規(guī)定，我國的審前準備程序主要包括送達起訴狀副本和答辯狀副本、告知當事人訴訟權利義務、告知合議庭組成人員、審核訴訟材料、調查收集必要證據(jù)及追加當事人等一些事項。從內容上看，民訴法所定的審前準備程序主要是法官做些事務性的準備工作以及調查自己認為對弄清案件事實有利的證據(jù)材料，至于證據(jù)的提供和爭點的整理等內容則并未提及。［5］如前所述，《民事證據(jù)規(guī)定》第37條雖然規(guī)定了審前證據(jù)交換制度，但從效力上看，并未賦予其任何程序法上的效力，當事人仍然可以在后續(xù)的審理過程中提出新的證據(jù)，法院也可以不受當事人在審前證據(jù)交換中所提證據(jù)的限制，從而使審前證據(jù)交換流于形式。其最根本的原因便是未將證據(jù)失權納入審前準備程序予以設置。如將當事人提供證據(jù)的時間限制在審前，則可以使審前證據(jù)交換發(fā)揮實效，既可促成部分案件通過審前證據(jù)交換達成和解，又可加快部分案件爭點的整理，從而加速審判的進程，真正防止訴訟遲延。

（三）設置證據(jù)失權的配套制度

證據(jù)失權制度對訴訟效率的追求是通過為當事人提出證據(jù)的行為設定時間限制的方式來實現(xiàn)的，［6］即要求當事人在限定的期間或特定的訴訟階段提供所有其準備在庭審中使用的證據(jù)，并通過對逾期證據(jù)的排除來迫使當事人遵守期間。［7］作為一項限制權利行使時間的制度，追求程序的快速進行是證據(jù)失權的本質之所在。此種較為單一的價值追求和功利色彩決定了證據(jù)失權制度具有明顯的局限性。故為淡化證據(jù)失權制度的功利色彩，使之在查明事實真相和追求訴訟效率之間找到平衡點，需要有堅實的配套制度作為基礎輔助其運作。

在筆者看來，設定證據(jù)失權運作的配套制度，最關鍵的問題便是要充實當事人雙方的舉證能力。從哲學認識論的角度來看，證據(jù)是不斷被發(fā)現(xiàn)的，［8］而非一定能在指定的期限內被當事人所收集。而依證據(jù)失權的要求，舉證時限屆滿即會發(fā)生失權效果，法院不再予以采納，這對于案件事實的查明顯然極為不利，在此之上所作出的裁判難免有失公允。特別是在相關證據(jù)明顯真實可靠、且對案件的處理有決定性影響、將其排除等于是依錯裁判的情況下，當事人自然會對相應的裁判產(chǎn)生不服心理，公眾亦會對此難以接受，久之必會損及訴訟的公信力和司法的權威性。因此，在認可證據(jù)失權的前提下，必須通過相關措施的制定以加強當事人在舉證時限內舉證的能力，從而盡量使期限內當事人的舉證效能最大化，特別是對舉證能力較弱的一方在措施的制定上應加強傾斜的力度，必要時還要發(fā)揮法院在協(xié)助當事人取證中的作用，切實做到強、弱平衡，使當事人能夠真正從證據(jù)失權制度中獲益。

證據(jù)失權制度并非數(shù)個不具內在聯(lián)系的單個制度的簡單累加，而是在共同的理論基點上將基本原理貫徹到民事訴訟的整個程序中去，用形式不盡一致但存在內在邏輯聯(lián)系的具體制度形成一個有機聯(lián)系的制度體系。從嚴格意義上來講，自案件進入訴訟系屬之日起，證據(jù)失權便作為潛在的“催化劑”驅動著訴訟程序中每個步驟的順次推進。因此，對民事訴訟證據(jù)失權制度的深入、全面研究有助于建構起一個完整的體系，并通過一定的規(guī)則布設使之融入民事訴訟的全過程，從而使理論研討真正落實到實際運用層面。

［1］紀敏.全面理解和正確適用證據(jù)失權［N］.人民法院報，2006－12－25（5）.

［2］［日］谷口安平.程序正義與訴訟［M］.王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學出版社，1996：48.

［3］［美］斯蒂文·N·蘇本，馬莎·L·米盧，馬克·N·布諾丁，托馬斯·O·梅菌.民事訴訟法——原理、實務與運作環(huán)境［M］.傅郁林，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：84.

［4］江偉.民事訴訟法學原理［M］.北京：中國人民大學出版社，1999：513.

［5］張永泉.民事訴訟證據(jù)原理研究［M］.廈門：廈門大學出版社，2005：238.

［6］齊樹潔.民事訴訟法專論［M］.廈門：廈門大學出版社，2002：75.

［7］陳剛.證明責任法研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2000：82.

［8］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2008：197.

On Evidence Disqualification in Civil Action

（責任編輯 毛紅霞）