高仕銀

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

親情犯罪適用恢復(fù)性司法之提倡
——以虐待罪之罪犯處遇為例

高仕銀

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

恢復(fù)性司法在中國(guó)主要表現(xiàn)為以刑事和解為核心的適用。這種刑事和解在司法實(shí)踐中從輕罪到重罪乃至罪當(dāng)立即處死的案件都存在著。研究以恢復(fù)性司法的中國(guó)境遇為基點(diǎn)展開(kāi)，考察恢復(fù)性司法在中國(guó)適用的現(xiàn)實(shí)狀況，檢討其在以刑事和解為核心的適用中存在的問(wèn)題，分析恢復(fù)性司法的根本理念以及在中國(guó)刑事司法中應(yīng)該推進(jìn)的場(chǎng)域；提出親情犯罪的概念與類別，主張恢復(fù)性司法應(yīng)適用于親情犯罪的罪犯處遇，并以親情犯罪中的虐待罪作為這一適用的建構(gòu)進(jìn)路。

親情犯罪；恢復(fù)性司法；刑事和解；虐待罪；罪犯處遇

發(fā)端于英美法系的恢復(fù)性司法以其與傳統(tǒng)司法對(duì)刑事罪犯蔚為不同的處遇模式而迅速在西方民主法治社會(huì)“走紅”。其可謂是在英美法系和大陸法系都“左右逢緣”，雖然外在形式各異，但實(shí)質(zhì)內(nèi)涵都沒(méi)有多大區(qū)別，在實(shí)踐中不斷得到完善發(fā)展并進(jìn)而邁向發(fā)達(dá)。這一在西方社會(huì)大力提倡并廣泛運(yùn)用的罪犯處遇模式，近年來(lái)登陸中國(guó)后也頗受我國(guó)刑事法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的關(guān)注與追捧?；謴?fù)性司法成為時(shí)下我國(guó)刑事語(yǔ)境中的熱門話題，尤其是在和諧社會(huì)建設(shè)的高調(diào)與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的貫徹下，學(xué)者們見(jiàn)仁見(jiàn)智地提出自己的觀點(diǎn)主張與建構(gòu)理念，從而成就了不少學(xué)術(shù)成果的問(wèn)世；司法實(shí)務(wù)部門也風(fēng)風(fēng)火火地進(jìn)行著以刑事和解為核心的“中國(guó)式恢復(fù)性司法”的鋪展，因而也造就了不少司法創(chuàng)新范例的出籠。本文以恢復(fù)性司法的中國(guó)境遇為基點(diǎn)展開(kāi)，考察恢復(fù)性司法在中國(guó)適用的現(xiàn)實(shí)狀況，檢討其在適用中存在的問(wèn)題，論說(shuō)恢復(fù)性司法在中國(guó)首先應(yīng)該適用的場(chǎng)域，提出在親情犯罪中適用恢復(fù)性司法的訴張，并以親情犯罪中的虐待罪為建構(gòu)之進(jìn)路。

一、親情犯罪論要

“豈無(wú)父母在高堂？也有親情滿故鄉(xiāng)?！保?］中國(guó)自古以來(lái)就是一個(gè)非常重視人倫親情和家道理常的國(guó)度。親情將中國(guó)的世代家邦緊緊地聯(lián)結(jié)在一起，將個(gè)體人性深深地植根于戚族意念的環(huán)境中?！坝H情”，一個(gè)20世紀(jì)90年代后期才開(kāi)始在中國(guó)流行、21世紀(jì)初才開(kāi)始出現(xiàn)在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的“新”詞匯，其實(shí)早已蟄伏在五千年的中國(guó)文化中。孟子曾說(shuō)：“不得乎親，不可以為人；不順乎親，不可以為子。”（《孟子·離婁上》）儒家認(rèn)為建立在血緣關(guān)系之上的愛(ài)最為真摯可靠，因?yàn)樗鲎蕴煨?，是割舍不斷的骨肉感情，這種感情便是親情。親情是人類生命中最原始的自然情感，是最基本最真實(shí)的生命情感，也是人類共有的真情實(shí)感。所謂“父子之親，夫婦之道，天性也。”（《漢書(shū)》卷八《宣帝紀(jì)》）而“父慈子孝、兄愛(ài)弟敬、夫和妻柔”（《左傳·昭公二十六年》）則是這種真情實(shí)感的最初表達(dá)。泱泱中華文明幾千載，歷經(jīng)滄桑巨變與洗禮，多少恢宏杰流皆在瀚瀾歷史長(zhǎng)河中逝去永不回，唯有親情理念在代代相傳中以不可泯滅的精神傳承和發(fā)揚(yáng)，在時(shí)間的錘煉下形成了可貴的民族美德。在今天的社會(huì)里，雖然大眾的意識(shí)觀念隨著社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展以及外來(lái)文化的碰撞交融在浮沉取舍中發(fā)生著變革性的轉(zhuǎn)化，但是家族情緣的思想?yún)s依然巍立不動(dòng)，“血濃于水”的親情志趣始終如一。原因何在？理由很簡(jiǎn)單：親情是人類與生俱來(lái)的自然屬性，只要有人類，就會(huì)有親情，無(wú)論社會(huì)如何發(fā)展，無(wú)論社會(huì)組織如何完善，人們的勞動(dòng)、生活、學(xué)習(xí)等各個(gè)方面的實(shí)際需求，仍然需要親情的潤(rùn)滑與彌合［2］241。人倫親情不但是人類社會(huì)的基本關(guān)系，而且是保持社會(huì)和諧安定，減少紛擾的重要精神力量。

親情作為一個(gè)專用詞匯，在古時(shí)就是“親戚”的別稱。唐傳奇《霍小玉傳》中的“或有親情，曲相勸喻”即指此［3］。何為親戚或親屬，在中國(guó)古代傳統(tǒng)上以“五服”①“五服”制度，即中國(guó)古代社會(huì)特有的喪服制度，具體內(nèi)涵是：按照血緣關(guān)系的親疏、喪服質(zhì)地的粗細(xì)、服喪的期限及守喪禮儀的不同，將有服親屬分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五個(gè)等級(jí)，這就是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的“五服”制度?！拔宸敝贫燃仁且匝壖~帶相聯(lián)系的家族成員之間追悼亡者的禮儀習(xí)俗，又是衡量親屬間血緣關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的基本標(biāo)尺，更是中國(guó)傳統(tǒng)法律的一個(gè)重要內(nèi)容。制度來(lái)認(rèn)定和衡量。在現(xiàn)今的語(yǔ)境中，“親情”的意義和內(nèi)涵則有所擴(kuò)展和變化，既指親屬或親戚，也指親人間的情義［4］1156。無(wú)論是親屬或親戚也好，還是親人間的情義也罷，親情的核心離不開(kāi)作為以血緣、姻緣關(guān)系為中心，以家庭為基本場(chǎng)域的特定人群。在這一類特定人群之間所發(fā)生的犯罪，成為親情犯罪。按照規(guī)范的定義方式，可以將親情犯罪概念化為：親情犯罪是指主要以家庭為基本場(chǎng)域的特定人之間所發(fā)生的犯罪。因此，筆者將親情犯罪重點(diǎn)放置在家庭成員之間進(jìn)行考察。當(dāng)然，親情所存在的范圍不僅限于家庭成員之間，按照中國(guó)的傳統(tǒng)分類方法，其至少還應(yīng)該包括直系血親、三親等內(nèi)的旁系血親、二親等內(nèi)之姻親。由此而去，親情犯罪的范圍也不只含括家庭成員之間的犯罪，還體現(xiàn)在家庭成員以外的上述的親屬之間的犯罪。

從對(duì)親情犯罪概念涵義的理解，在類別上可將其區(qū)分為兩個(gè)方面：其一是因親情相隱而犯罪。此類親情犯罪主要表現(xiàn)為保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系，即為了使犯了罪的親屬免受刑事追究而相惜保護(hù)，使其隱匿或幫助逃脫，并因此而觸犯刑律，如刑法第350條所規(guī)定的包庇罪、窩藏罪等。因親情相隱而犯罪是在現(xiàn)行刑法的立法體制下才出現(xiàn)的，本來(lái)“親親相隱不為罪”是我國(guó)自古以來(lái)的法制傳統(tǒng)。事實(shí)上，從古代到現(xiàn)代，從東方到西方，從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會(huì)主義法，都存在著“親親相隱”之類的規(guī)定［5］?，F(xiàn)行刑法將“親親相隱”規(guī)定為犯罪，受到了學(xué)界的批判，被認(rèn)為是一種倒退，許多學(xué)者根據(jù)我國(guó)自古以來(lái)的立法傳統(tǒng)和建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求以及從親情人倫的本性出發(fā)，主張?jiān)谖覈?guó)刑法中應(yīng)當(dāng)“激活”或“還原”“親親相隱不為罪”的制度②如江學(xué)：《親親相隱及其現(xiàn)代化》．高紹先：《傳統(tǒng)刑法與以人為本》等。。其二是因親情相害而犯罪。此類親情犯罪主要表現(xiàn)為加害與被害關(guān)系，即親屬成員之間一方對(duì)另外一方的傷害或棄離等，典型的如虐待罪、遺棄罪、暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等，非典型的則很多，如殺傷、強(qiáng)奸、拐賣等等。本文所要研討的親情犯罪則是第二類，即因親情相害而產(chǎn)生的犯罪。

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，在這個(gè)細(xì)胞內(nèi)生活著的具有特殊關(guān)系的個(gè)體之間互諒體貼、相親相愛(ài)，從而使家庭充滿溫馨與幸福。同甘苦、共患難的精神在家庭中被演繹得淋漓盡致。社會(huì)在一個(gè)個(gè)家庭細(xì)胞的良性運(yùn)作推動(dòng)中不斷向前發(fā)展。然而，當(dāng)同室共居、朝夕相處的家庭成員間發(fā)生了犯罪，親人反目、親情泯滅時(shí)，家庭作為社會(huì)的細(xì)胞出現(xiàn)了病態(tài)和產(chǎn)生了變異。不但使“細(xì)胞”本身面臨壞死的危險(xiǎn)，而且也給社會(huì)帶來(lái)禍患甚至造成危害，致使社會(huì)向前邁動(dòng)的步伐減慢甚至停滯、倒退。家庭中的犯罪者與被害人心靈之間，堆砌了一道厚重而又高大的愛(ài)恨情仇交織的“柏林墻”。為了消解這道家庭中陰暗而又險(xiǎn)惡的“柏林墻”，同時(shí)更為了與家庭息息相連的社會(huì)健康不因親情犯罪而遭受到危害，刑罰成為必然。犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的不法行為，刑罰是防止社會(huì)秩序遭受不法侵害的惟一措施［6］。親情犯罪的發(fā)生引起了國(guó)家作為刑罰主體的地位和功用開(kāi)始登臺(tái)并介入家庭之中予以調(diào)整，對(duì)加害人予以懲戒，對(duì)受害人資以安撫。親情犯罪需要刑罰的應(yīng)然，但更需刑罰的適然，選擇以最恰當(dāng)、最有效的處遇方式給予親情犯罪的罪犯以良好的矯正，使之能很好地復(fù)歸社會(huì)、再返家庭。筆者認(rèn)為較好的進(jìn)路就是選擇恢復(fù)性司法。

二、恢復(fù)性司法及其中國(guó)境遇

（一）恢復(fù)性司法的基本觀念

“恢復(fù)性司法”③該詞英文為Restorative Justice，在臺(tái)灣地區(qū)翻譯為修復(fù)式司法，大陸刑事法學(xué)界翻譯為恢復(fù)性司法。一詞，作為一個(gè)規(guī)范化概念，最早提出者為美國(guó)學(xué)者巴內(nèi)特（Barnett）。他于1977年發(fā)表了一篇題目為《賠償：刑事司法中的一種新范式》的文章，文中闡述了一些在美國(guó)進(jìn)行的被害人與加害人調(diào)解試驗(yàn)中產(chǎn)生的基本原則④See Barnett，R．，Restitution：A new paradigm of criminal justice，Ethics，Vol．87：4，pp．279－301．。此后，隨著各種相關(guān)運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展，一些與此相關(guān)的新概念也相繼出現(xiàn)，比如，補(bǔ)償性司法（Redress Justice）、平衡司法（Balanced Justice）、關(guān)系性司法（Relational Justice）、小區(qū)司法（Community Justice）等。到了上世紀(jì)90年代，恢復(fù)性司法已經(jīng)成為一個(gè)更具普遍代表意義的概念，把上述相關(guān)概念吸收其中?；謴?fù)性司法實(shí)然是在以被害人為中心的基礎(chǔ)上對(duì)犯罪做出的一種反應(yīng)，它為被害人、加害人及其家庭成員以及小區(qū)提供了直接參與對(duì)犯罪行為導(dǎo)致之損害進(jìn)行因應(yīng)的機(jī)會(huì)，被認(rèn)為是一種在司法模式和福利模式之間、報(bào)應(yīng)性司法和矯正性司法之間游離的替代形式。但是，由于理論和實(shí)踐中的局限性，加之恢復(fù)性司法涉及的內(nèi)容非常廣泛，其內(nèi)涵和外延尚無(wú)定論，世界各地的學(xué)者們從不同視角出發(fā)，形成了各種不同的定義。根據(jù)聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)《運(yùn)用恢復(fù)性司法方案于犯罪問(wèn)題的基本原則》宣言草案，恢復(fù)性司法是指運(yùn)用恢復(fù)性過(guò)程或者目的實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。目前被大多數(shù)學(xué)者接受的英國(guó)學(xué)者托尼·馬歇爾（Tony Marshall）定義為：“恢復(fù)性司法是一個(gè)將特定侵害的相關(guān)利益各方聚集在一起以積極的態(tài)度處理和解決該侵害所導(dǎo)致后果及其對(duì)未來(lái)影響的過(guò)程?！雹賁ee Marshall．T，Evaluation of Restorative Conference Justice in Britain，European Journal on Criminal policy and Reaserch，1996（4），p21－43．相對(duì)于以國(guó)家追訴為本位的犯罪懲罰制度，恢復(fù)性司法理念不再單是強(qiáng)調(diào)犯罪人的人權(quán)，還注重對(duì)被害人的撫慰和權(quán)利保護(hù)，是對(duì)“傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)性司法（retributive justice）的反叛”［7］?；謴?fù)性司法是20世紀(jì)80年代以后，西方社會(huì)在“被害人與犯罪人和解程序”的實(shí)踐基礎(chǔ)上逐漸建立和形成的一套體現(xiàn)當(dāng)代刑事政策新趨勢(shì)的罪犯處遇模式。在修復(fù)式司法中重視犯罪對(duì)于具體被害人及小區(qū)的實(shí)際影響，并給加害人一個(gè)機(jī)會(huì)讓他可以去挽救自己造成的過(guò)錯(cuò)，更重要的是讓小區(qū)民眾能正視自己的社會(huì)責(zé)任并共同解決犯罪問(wèn)題［8］。依恢復(fù)性司法的理論，犯罪是小區(qū)中個(gè)人侵害個(gè)人的行為。因此，對(duì)犯罪的處理應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮犯罪人和被害人的作用。同時(shí)，由于犯罪是在小區(qū)發(fā)生，會(huì)對(duì)小區(qū)成員的安全感、小區(qū)成員的安寧和成員間的關(guān)系造成不良影響，因而小區(qū)也應(yīng)在犯罪處理過(guò)程中發(fā)揮積極作用。在英、美等國(guó)家，修復(fù)式司法在實(shí)踐中以眾多不同的模式進(jìn)行運(yùn)作。典型的模式有：小區(qū)恢復(fù)委員會(huì)（Reparative Community Boards）、家庭小組會(huì)議（Family Group Conferencing）、量刑小組（Sentencing Circle）及被害人—犯罪人調(diào)解（Victim－Offender Meditation）②See Mark S．Unberit and Robert B．Coates，Multicultural Implications of Restorative Juvenile Justice，F(xiàn)ederal Probation v．63 no．2（1999），P44－45．。

在具體定義和操作上，各地的“恢復(fù)性司法”可能有所不同，如由誰(shuí)來(lái)組織和促成和解，在哪個(gè)階段和解，其范圍是限于輕微案件還是可以包括嚴(yán)重案件。不過(guò)，各種“恢復(fù)性司法”都有一個(gè)共同意旨，那就是建立一個(gè)使犯罪人和受害人進(jìn)入對(duì)話狀態(tài)的“模式”，這一“模式”通常通過(guò)四個(gè)步驟把犯罪人和受害人組織到一起：承認(rèn)錯(cuò)誤，分擔(dān)并理解有害的影響，在補(bǔ)償方面達(dá)成一致，就將來(lái)的行為構(gòu)筑理解。修復(fù)式司法并不是一種解決糾紛的新技巧，更重要的是它提出了一種新的價(jià)值觀，挑戰(zhàn)向來(lái)不受懷疑的罪與罰之間的連接，主張以積極的修復(fù)責(zé)任取代懲罰，并認(rèn)為如此才能真正地實(shí)現(xiàn)正義。因此，修復(fù)的理念不應(yīng)限于刑罰領(lǐng)域，更應(yīng)拓廣到社會(huì)生活的各個(gè)層面［9］。恢復(fù)性司法的主要責(zé)任形式有：1．賠禮道歉，即由犯罪人為自己的行為而向被害人表示真摯、誠(chéng)心誠(chéng)意的懺悔。犯罪人通過(guò)承認(rèn)犯罪事實(shí)，向被害人真誠(chéng)的認(rèn)錯(cuò)，使犯罪事實(shí)得以澄清，使被害人的精神負(fù)擔(dān)得以減緩，從而真正起到將人際關(guān)系、小區(qū)關(guān)系恢復(fù)原狀的作用。2．恢復(fù)性補(bǔ)償，即由犯罪人補(bǔ)償被害人因其犯罪行為所遭受的損失。這種補(bǔ)償可以用金錢也可以返還財(cái)產(chǎn)原物或是返還相當(dāng)價(jià)值的替代物，或者直接為被害人提供某種形式的服務(wù)，或是以任何對(duì)方同意的方式進(jìn)行。3．小區(qū)服務(wù)，即由犯罪人為小區(qū)、慈善機(jī)構(gòu)或政府機(jī)關(guān)提供某種形式的無(wú)償服務(wù)。

（二）恢復(fù)性司法的中國(guó)境遇

恢復(fù)性司法在西方盛行，引入中國(guó)后也備受歡迎。中國(guó)刑事法學(xué)界在晚近幾年以來(lái)給予了恢復(fù)性司法高度的關(guān)注，進(jìn)行了比較深入的探討與研究，無(wú)論是從發(fā)表的期刊論文還是上架陳讀的學(xué)術(shù)專著來(lái)看，以恢復(fù)性司法為主題的科研成果可謂洋洋大觀。在司法實(shí)務(wù)中，以恢復(fù)性司法理念為核心的罪犯處遇模式也在積極的試行與推廣，成為刑事司法活動(dòng)中的一道亮麗風(fēng)景?；謴?fù)性司法在入境中國(guó)后就獲得了良好的境遇，重要原因既有廣泛適用基礎(chǔ)的國(guó)際背景，也有造就其發(fā)展美好機(jī)遇的國(guó)內(nèi)因素。在國(guó)際背景方面主要表現(xiàn)為恢復(fù)性司法在世界各地的大力推廣適用。聯(lián)合國(guó)還先后制定并通過(guò)了《制定和實(shí)施刑事司法調(diào)解和恢復(fù)性司法措施》、《罪犯與受害人：司法過(guò)程中的責(zé)任與公正問(wèn)題》、《關(guān)于犯罪與司法：迎接二十一世紀(jì)的挑戰(zhàn)的維也納宣言》、《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性方案的基本原則》以及《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》等一系列文件。在國(guó)內(nèi)因素方面主要是我國(guó)“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”方針的提出以及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的出臺(tái)。正是在這國(guó)際與國(guó)內(nèi)因素的共同作用下，恢復(fù)性司法在中國(guó)風(fēng)光大放。

恢復(fù)性司法在中國(guó)刑事司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)為刑事和解。這種表現(xiàn)也并非中國(guó)人對(duì)恢復(fù)性司法的中國(guó)化改造，而是對(duì)恢復(fù)性司法的運(yùn)用方式之一。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為恢復(fù)性司法與刑事和解不同，恢復(fù)性司法源于西方后法治時(shí)代的要求，而刑事和解則發(fā)源于中國(guó)傳統(tǒng)的“和合”文化與陜甘寧邊區(qū)刑事和解與調(diào)解的本土資源［10］。實(shí)際上，刑事和解雖然可以從傳統(tǒng)和合文化、和諧社會(huì)治國(guó)方略、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策等本土資源中尋找其正當(dāng)性根據(jù)，但恢復(fù)性司法與刑事和解存在著包容內(nèi)含關(guān)系，在恢復(fù)性司法理念下，和解成為其中的重要內(nèi)容。刑事和解之所以在2000年以后成為中國(guó)學(xué)界與實(shí)務(wù)界熱衷的話題，無(wú)疑首先是受到了世界范圍內(nèi)恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)的直接影響［11］。正如有學(xué)者所指出，恢復(fù)性司法以犯罪人—被害人和解為發(fā)生學(xué)的源頭，并且始終以犯罪人—被害人和解為其核心模式，刑事和解始終是恢復(fù)性司法最為核心、最為典型的運(yùn)作形態(tài)?；謴?fù)性司法始終是以“刑事和解”為對(duì)象和參照，來(lái)提煉、抽象和型塑關(guān)于犯罪、責(zé)任及司法的理解。而其它模式的發(fā)展，盡管也豐富了恢復(fù)性司法的文化適用性和操作空間，但是，它們從未在實(shí)質(zhì)上損益、動(dòng)搖或改變那最為實(shí)質(zhì)的理念內(nèi)核［12］。刑事和解成為中國(guó)實(shí)踐恢復(fù)性司法的主要方式，固然與恢復(fù)性司法的原本理念存在著差距，尚未融入恢復(fù)性司法的全部?jī)r(jià)值內(nèi)涵。因此，也可以說(shuō)刑事和解是恢復(fù)性司法的中國(guó)化運(yùn)用。

縱觀目前在中國(guó)刑事司法活動(dòng)中進(jìn)行的刑事和解運(yùn)動(dòng)，各地司法機(jī)關(guān)在推進(jìn)司法改革、司法創(chuàng)新的內(nèi)在動(dòng)力驅(qū)使下，不僅對(duì)一般刑事案件適用刑事和解，而且對(duì)重罪甚至依法罪該處死的案件試點(diǎn)刑事和解。在一般案件的刑事和解中，加害人以賠償、道歉等方式與被害人在因其犯罪行為所導(dǎo)致的民事賠償問(wèn)題上達(dá)成和議，國(guó)家專門機(jī)關(guān)據(jù)此情節(jié)對(duì)加害人給予不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的措施。一般刑事案件的和解運(yùn)用比較普遍，特別是近年來(lái)，北京、浙江、安徽、上海、海南等地的省級(jí)政法、司法部門相繼發(fā)布了有關(guān)辦理輕微傷害案件適用和解程序的規(guī)范性文件①2003年，北京市政法委發(fā)布了《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》；2004年7月，浙江省高級(jí)法院、浙江省檢察院和浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷害案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》；2005年，安徽省公安廳會(huì)同省法院和省檢察院共同出臺(tái)有關(guān)《辦理故意傷害案（輕傷）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》；2005年，上海市高級(jí)法院、上海市檢察院、上海市公安局和市司法局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見(jiàn)》；2007年4月，海南省高級(jí)人民法院和省檢察院、省公安廳、省司法廳聯(lián)合制訂了《關(guān)于辦理輕傷害案件其中問(wèn)題的意見(jiàn)》等。。司法機(jī)關(guān)處理的刑事案件和解比例不斷升高，以北京市海淀區(qū)法院為例：海淀法院的刑事和解主要應(yīng)用于各類有人身傷害賠償要求的案件，主要以故意傷害、尋釁滋事、搶劫、妨害公務(wù)、交通肇事等為多，還包括自訴案件。2005年，海淀法院共審理各類有民事賠償要求的刑事案件共計(jì)600余件，其中達(dá)成調(diào)解協(xié)議的有近350件，約占50%；2006年，各類有民事賠償要求的刑事案件共計(jì)600余件，其中達(dá)成調(diào)解協(xié)議的有400余件，約占近70%；2007年，共調(diào)解刑事附帶民事訴訟案件450余件，調(diào)解率近80%，實(shí)際執(zhí)行600余萬(wàn)元；2008年，共調(diào)解刑事附帶民事訴訟案件550余件，調(diào)解率近90%，實(shí)際執(zhí)行近800萬(wàn)元［13］。

對(duì)于刑事重罪尤其是死刑案件的刑事和解，司法機(jī)關(guān)主要根據(jù)加害方的認(rèn)罪、道歉、賠償以及被害方的諒解與寬恕，即對(duì)依法罪該處死的被告人從輕判處死刑緩期執(zhí)行。追根溯源，這一問(wèn)題引起注意肇始于廣東省東莞當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q的一系列案件［14］。最典型且引起社會(huì)廣泛關(guān)注的是：2006年5月6日，被告人胡某、李某、丁某在對(duì)鄧某進(jìn)行搶劫時(shí)將其刺死。而被害人生前一直在東莞開(kāi)摩的，是家里惟一的勞動(dòng)力。案件在當(dāng)?shù)胤ㄔ褐鞒窒拢?名被告與被害人的母親達(dá)成和解，以5萬(wàn)元作為補(bǔ)償，法院遂對(duì)主犯判處死刑緩期2年②參見(jiàn)《東莞殺人犯賠錢獲減刑，法院稱合慎殺原則》，載《南國(guó)都市報(bào)》2007年5月25日，轉(zhuǎn)引自孫萬(wàn)懷《死刑案件可以并需要刑事和解嗎？》載《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。。當(dāng)?shù)匕l(fā)生的另外一起案例是：2005年11月1日，被告人王某、賴某、周某搶劫并致被害人蔡某死亡。在公訴機(jī)關(guān)提起刑事訴訟的同時(shí)，被害人的家屬也依法提起了附帶民事訴訟，因被害人死亡，被害人一家生活陷入了極端困難的境地。最終經(jīng)過(guò)法官多次組織調(diào)解，鑒于被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬(wàn)元人民幣，被告人也表示要痛改前非，法院遂對(duì)被告人王某判處死刑緩期2年執(zhí)行③參見(jiàn)《廣東東莞嘗試賠錢減刑，搶劫犯賠5萬(wàn)獲輕判死緩》，載《北京晨報(bào)》2007年1月31日，轉(zhuǎn)引自孫萬(wàn)懷《死刑案件可以并需要刑事和解嗎？》載《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。。不僅于此，“像被告人王某一樣通過(guò)補(bǔ)償被害人家屬損失獲得刑事減刑的判例，在東莞兩級(jí)法院已超過(guò)30宗。東莞兩級(jí)法院希望通過(guò)對(duì)這種賠償機(jī)制的探索，再輔以國(guó)家賠償，從而使被害人的利益可以得到最大維護(hù)”①參見(jiàn)姚憶江《殺人賠錢減刑，合法合理合情？》載《南方周末》2007年2月8日，轉(zhuǎn)引自孫萬(wàn)懷《死刑案件可以并需要刑事和解嗎？》載《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。。

刑事和解在我國(guó)的適用，受到的評(píng)價(jià)褒貶不一。對(duì)一般刑事案件的和解，較多意見(jiàn)持肯定或至少不反對(duì)的態(tài)度，但是也有質(zhì)疑的聲音認(rèn)為這種和解說(shuō)穿了就是“賠錢減刑”，有損刑法的公平性與正義性，進(jìn)而不主張對(duì)一般刑事案件進(jìn)行和解②參見(jiàn)胡藝《謹(jǐn)防“賠錢減刑 ”架空法律量刑原則》，http：／／www．hinews．cn／news／system／2010／02／12／010740121．shtml，譚浩俊《“賠錢減刑”讓窮人很受傷》，http：／／pinglun．eastday．com／p／20100211／u1a5015991．html，2010年6月18日訪問(wèn)；等。。筆者認(rèn)為一般案件的刑事和解具有值得肯定之處。主要理由是，對(duì)于一般刑事案件的和解，既有利于犯罪人的悔過(guò)改造，更有利于對(duì)被害人損失的彌補(bǔ)和精神上的撫慰，實(shí)現(xiàn)兩者之間的和合；既有利于犯罪的預(yù)防，又有利于社會(huì)秩序的恢復(fù)，同時(shí)減輕司法機(jī)關(guān)的辦案壓力。對(duì)于死刑案件的刑事和解，在學(xué)界也是支持與反對(duì)并存。筆者認(rèn)為在當(dāng)下不應(yīng)該提倡死刑案件的刑事和解，反對(duì)死刑案件刑事和解的主張與實(shí)踐，這樣的刑事和解就如人們常說(shuō)的“花錢買命”。死刑案件的刑事和解可謂是中國(guó)司法適用中的大膽嘗試，可以說(shuō)是首開(kāi)世界之先河。也許是筆者的孤陋寡聞，在世界上適用死刑的其他國(guó)家或地區(qū)，到目前為止尚未出現(xiàn)死刑案件和解的先例。在我國(guó)立即廢除死刑雖不可行，但用刑事和解來(lái)嚴(yán)格限制死刑適用的方式也同樣不可行。

死刑適用控制是合理的，但我們所做的只能是在法律的框架內(nèi)追求和諧，無(wú)須也不應(yīng)當(dāng)用和解制度來(lái)做注腳。死刑案件和解，形為和解，實(shí)為國(guó)家救助制度沒(méi)有建立之前一種迫不得已的措施，是國(guó)家沒(méi)有承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候?qū)⒕戎呢?zé)任轉(zhuǎn)嫁到了刑事被告人的身上。死刑案件的刑事和解在當(dāng)下主流刑事司法模式下缺乏運(yùn)作的法理邏輯依據(jù)，其庸俗化地理解了構(gòu)建和諧社會(huì)的治國(guó)方略，教條主義地理解了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，違背了罪刑法定原則，超越了能動(dòng)司法允許的合理限度，轉(zhuǎn)移了國(guó)家對(duì)犯罪的發(fā)生本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)集體罪責(zé)。此外，死刑案件的刑事和解潛藏著司法腐敗的巨大危險(xiǎn)。死刑案件刑事和解的適用或許只有到了當(dāng)恢復(fù)性司法正義替代自然報(bào)應(yīng)正義成為國(guó)民的基本法律情感之后，我國(guó)國(guó)民精神總體上已經(jīng)進(jìn)化到可以寬恕一切不能寬恕的極端暴行的時(shí)候，才可以作為最終廢除死刑的一種理想設(shè)計(jì)或者過(guò)渡性安排。否定當(dāng)下死刑案件的刑事和解也并不意味著對(duì)一般刑事案件和解的全盤接受，雖然筆者在上述討論中肯定了一般案件刑事和解的積極意義，但認(rèn)為在一般刑事案件中，以刑事和解為核心的恢復(fù)性司法應(yīng)該首先適用于親情犯罪中。

三、親情犯罪適用恢復(fù)性司法之理由

在家庭中發(fā)生的犯罪，雖然給親情的紐結(jié)打開(kāi)了一個(gè)創(chuàng)口，但作為聯(lián)結(jié)家庭成員親屬間的紐帶，親情既有團(tuán)結(jié)聚合的功能，也有讓犯罪人與被害者之間再次和悅言好的效果。親情的無(wú)限感召力讓雖生仇恨、情絕義斷的親人之間，在經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間過(guò)程或一些事件發(fā)生之后，繼而忘記前嫌，同室歡歌。在對(duì)親情犯罪的罪犯處遇上，不可忽視親情的巨大作用。“法不容情，法也容情”，“法不容情”是不容徇私舞弊，貪贓枉法，“法也容情”是指依法體恤親情［15］。在刑法領(lǐng)域，對(duì)于家庭成員間的犯罪，更要考慮和體恤親屬個(gè)體間的親情感受。中國(guó)古代受儒家禮儀仁德思想的熏染，在“民刑不分，以刑為主”的封建法律中，就已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)親情犯罪的特殊考慮，“凡聽(tīng)五刑之訟，必原父子之情，立君臣之義以權(quán)之”［16］。而今天倡導(dǎo)之和諧社會(huì)，要保證和諧、鞏固和諧，更要重視親情的作用。一般情況下，發(fā)生于家庭成員間的刑事犯罪，對(duì)于受害者來(lái)說(shuō)存在著兩方面的矛盾。一方面，遭受著犯罪人不法行為的苦痛；另一方面卻因顧及親情、家庭等而不愿意告發(fā)或者即使告發(fā)了也大多只是想公權(quán)力介入來(lái)調(diào)停、警止。在我國(guó)，親情犯罪有些規(guī)定為親告罪（如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，當(dāng)構(gòu)成輕罪，后果不是特別嚴(yán)重時(shí)，需要告訴才處理）。在家庭中發(fā)生犯罪后的受害人，為何不積極予以告訴呢？原因有多方面的，但筆者認(rèn)為主要還是親情犯罪的罪犯處遇存在著問(wèn)題。

目前我國(guó)刑法沒(méi)有對(duì)親情犯罪的罪犯處遇作出特別規(guī)定，從而與其他類型的一般普通犯罪沒(méi)有區(qū)別。我國(guó)刑法對(duì)親情犯罪的罪犯處遇方式除管制外，都是監(jiān)禁刑，其所規(guī)定的刑罰沒(méi)有體現(xiàn)親情，刑罰方式?jīng)]能理會(huì)親情間的真實(shí)渴求。當(dāng)別人對(duì)自己或自己親屬犯了罪，處于自然報(bào)應(yīng)正義情感的人們都是渴望犯罪人得到刑罰的嚴(yán)厲懲處，希望將其“關(guān)”起來(lái)，以解心中之憤。但是對(duì)自己親屬相犯，則想法不同，根本不希望讓家庭中的犯罪人被抓去“坐班房”。電影《秋菊打官司》，從側(cè)面也反映出了這樣一種情況，秋菊之告只是想討個(gè)“說(shuō)法”，但實(shí)際出現(xiàn)的被告人被刑事處罰的后果卻并非她本人真實(shí)所愿，法律所給的“說(shuō)法”并不是她所要的。我們的刑法理念是，直系血親尊卑親屬對(duì)每個(gè)人而言沒(méi)有什么特殊性，沒(méi)有需要特別保護(hù)的關(guān)系或道義，在刑法面前“視若路人”是正當(dāng)?shù)模?7］。因此，才出現(xiàn)了像秋菊這樣的困惑，出現(xiàn)了家庭中有犯罪但又難以對(duì)犯罪者問(wèn)責(zé)和對(duì)受害者安撫以及對(duì)整個(gè)家庭保護(hù)的尷尬局面。

公正、謙抑、人道是現(xiàn)代刑法的三大價(jià)值目標(biāo)［18］。在和諧理念的價(jià)值體系下，作為刑法靈魂的刑罰更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人為本，應(yīng)當(dāng)在尊重人的自由和價(jià)值、尊重人的尊嚴(yán)的人本精神指導(dǎo)下，堅(jiān)持罪刑法定、罪刑均衡，同時(shí)有機(jī)融合刑法的謙抑和個(gè)別化處罰原則，在彰顯正義的同時(shí)，充分地體現(xiàn)人道主義精神的光輝，使“刑法的價(jià)值在和諧社會(huì)的追求中得到統(tǒng)一”［19］因此，筆者認(rèn)為，在親情犯罪需要且必要用刑法來(lái)規(guī)制的前提下，必須對(duì)犯罪人的處遇方式進(jìn)行改革。刑罰作為法益保護(hù)的最后手段，應(yīng)在窮盡其他一切救濟(jì)手段之后，在迫不得已的情況下才予以適用。對(duì)親情犯罪，刑罰雖乃是迫不得已，但在刑罰的迫不得已中需要寬容，盡量減少適用讓犯罪親屬談之色變的監(jiān)禁刑，擴(kuò)大適用比較人性化的非監(jiān)禁措施，充分重視家庭親情紐帶對(duì)罪犯改造的作用。一般來(lái)說(shuō)，親情犯罪的犯罪人主觀惡性并不是很深，在現(xiàn)實(shí)中都是親人之間因瑣事、感情、金錢等原因而爭(zhēng)吵不休、感情破裂、大打出手最終實(shí)施傷害或殘害而走上了犯罪的極端。除了給家庭造成傷害外，對(duì)外在的社會(huì)從整體上說(shuō)不如其它類型的非親情犯罪造成的危害性大。要讓親情犯罪的罪犯走入社會(huì)，靠近家庭，而不是無(wú)奈、悔恨地進(jìn)入監(jiān)獄，接受鋃鐺之苦，甚至更糟糕地在監(jiān)獄中因?yàn)楹推渌淌路缸锏摹敖徊娓腥尽倍蔀楦訍毫拥姆缸锶恕?/p>

通過(guò)對(duì)親情犯罪罪犯處遇方式的改革，主張適用恢復(fù)性司法，既讓犯罪者因其犯罪行為受到一定的懲罰，得到良好的矯正，又讓家庭中的受害者敢于告發(fā)，更讓家庭親情能夠得到延續(xù)，使和諧之聲能再次奏響在曾經(jīng)因親情犯罪而受到傷害或破敗的家庭?；謴?fù)性司法得以產(chǎn)生、發(fā)展的主要原因，是社會(huì)公眾對(duì)傳統(tǒng)的司法模式，尤其是以監(jiān)禁為中心的刑罰模式越來(lái)越質(zhì)疑與不滿，并希望能夠有一種新的替代傳統(tǒng)模式的機(jī)制或方式來(lái)實(shí)現(xiàn)減輕司法負(fù)擔(dān)、接近正義與構(gòu)建更優(yōu)的程序的目的。恢復(fù)性司法雖然已經(jīng)登陸中國(guó)，但是卻只是被實(shí)踐著其中部分的內(nèi)容，并且被適于從輕罪到重罪的刑事案件中，這可能在一定程度上背離了恢復(fù)性司法的根本理念。本文主張對(duì)親情犯罪適用恢復(fù)性司法主要基于以下理由：

（一）必要性

從必要性上講，恢復(fù)性司法之所以可首先適用于親情犯罪主要有以下幾個(gè)方面理由。

1．從法制的基礎(chǔ)矛盾上看，有必要適用恢復(fù)性司法。

在面對(duì)家庭親情犯罪侵犯的時(shí)候，法律應(yīng)該是一個(gè)可以保護(hù)被害人的工具，但是在現(xiàn)時(shí)的狀況下，法律往往不能對(duì)這種犯罪的減少發(fā)揮有效的功能。從許多曾采取法律途徑的個(gè)案來(lái)看，不論是民事或刑事上，都不能對(duì)犯罪者做出有效的制裁，這是因?yàn)椤胺ú蝗爰议T”的觀念深植在大多數(shù)法律從業(yè)人員的腦海中，總覺(jué)得夫妻或家人之間相互控訴的案件不必太認(rèn)真，應(yīng)該“以和為貴”。甚至有許多律師會(huì)建議被害人接受非常不合理的和解條件。社會(huì)上一般普遍的想法，總認(rèn)為“訟則兇”，更何況是同一家人打官司，總被認(rèn)為是要不得的事情，部分律師或法官會(huì)覺(jué)得家人間的暴力問(wèn)題，私下解決最好，完全忽視被害人的權(quán)益［20］。

2．從被害人角度來(lái)看，有利于對(duì)被害人的全面保護(hù)。

在家庭中共同生活的家庭成員雖然遭到犯罪侵害，他們一方面希望對(duì)犯罪者實(shí)行懲戒，但另一方面因現(xiàn)行刑事法對(duì)親情犯罪中的罪犯處遇都主要是監(jiān)禁刑罰的形式而使得被害人“望而卻步”，不想讓犯罪者成為“階下囚”。由于親情犯罪的被害人與加害人之間往往具有強(qiáng)烈的情感親屬關(guān)系，他們經(jīng)常是還愛(ài)著對(duì)方（至少被害人可能仍然還愛(ài)著加害人），同時(shí)親情犯罪的加害人大多是家庭中的強(qiáng)勢(shì)個(gè)體，是支撐家庭經(jīng)濟(jì)的主要力量，被害人對(duì)他們有著強(qiáng)烈的依靠。就大多數(shù)的親情犯罪被害人而言，其最大的心愿往往是期待加害人的暴力或不法犯罪行為得以終止，能夠回復(fù)家庭關(guān)系的和諧，卻不希望加害人因此而遭受刑法制裁［21］。在恢復(fù)性司法理念下，由于被害人和犯罪人之間是真誠(chéng)的情感溝通與協(xié)商，犯罪人積極的責(zé)任履行，被害人身心得到極大的撫慰。

3．從犯罪人的角度看，能夠讓其較為徹底的悔認(rèn)改過(guò)，實(shí)現(xiàn)犯罪的減消。

因?yàn)榉缸锶巳匀慌c社會(huì)保持接觸：與家庭維持聯(lián)系、不至喪失工作或教育機(jī)會(huì)、亦無(wú)損其地位或尊嚴(yán)，故對(duì)其后悔幫助甚巨［22］。在恢復(fù)性司法體制下，既讓絕大多數(shù)的親情犯罪加害人“改過(guò)從善”，保存了自尊心，又免受“牢獄之苦”，也符合家人的期望。傳統(tǒng)的對(duì)家庭親情犯罪的罪犯處遇都是通過(guò)強(qiáng)制的、懲戒性的措施，使得犯罪人被迫而屈服，從心理上不但沒(méi)有改良反而覺(jué)得是不公待遇，是對(duì)自己的侮辱，從而加強(qiáng)報(bào)復(fù)，形成新的更嚴(yán)重的家庭犯罪。但適用恢復(fù)性司法則能夠使犯罪人充分認(rèn)識(shí)到自己的行為，選擇與家人的真心和好。有調(diào)查顯示，87%的犯罪人認(rèn)為在恢復(fù)性司法中他們受到了更為人道的對(duì)待，89%的犯罪人認(rèn)為自己沒(méi)有受到歧視和羞辱［23］。

4．從司法運(yùn)行及成本上看，節(jié)省司法資源。

恢復(fù)性司法模式既跳出了司法機(jī)關(guān)存在的傳統(tǒng)的“家事不管，家事難管”思維窠臼，又減輕了司法機(jī)關(guān)辦案負(fù)擔(dān)，從而可以騰出更多的人、財(cái)、物力去審辦其它的非親情犯罪類案件。

（二）可行性

從可行性上說(shuō)，恢復(fù)性司法可以運(yùn)用于家庭間的親情犯罪主要有以下幾點(diǎn)理由。

1．具有政策上的依據(jù)和支持。

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策是恢復(fù)性司法得以廣泛運(yùn)用的政策性依據(jù)，而親情犯罪適用恢復(fù)性司法，更可以從這一政策性依據(jù)上找到強(qiáng)力的支持。2010年2月8日，最高人民法院在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》（后文簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）中提出，對(duì)于因戀愛(ài)、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。從《意見(jiàn)》規(guī)定的精神來(lái)看，對(duì)于親情犯罪適用恢復(fù)性司法符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，具有完全的可行性。

2．具有潛在的基礎(chǔ)。

我國(guó)對(duì)家庭成員間的親情糾紛乃至一般的輕罪大多都通過(guò)司法部門進(jìn)行調(diào)解。在司法實(shí)踐中還成立了專門的人民調(diào)解委員會(huì)，多年來(lái)的實(shí)踐工作，積累了豐富而寶貴的經(jīng)驗(yàn)。在告訴才處理（即告訴乃論）的犯罪中，還專門有特殊的規(guī)定。刑事訴訟法第172條規(guī)定：“人民法院對(duì)自訴案件可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴”。所以，恢復(fù)性司法中的恢復(fù)性程序在對(duì)親情犯罪的適用中具有相當(dāng)?shù)幕A(chǔ)和可供借鑒的某些有益經(jīng)驗(yàn)。

3．符合親情倫理要求。

世界上最真摯的感情莫過(guò)于親情，親情的真摯與寬容給人們帶來(lái)幸福和歡樂(lè)。家庭成員之間的親情在人與人之間的感情中是最高尚、最恒久的，正所謂“血濃于水”。雖然在家庭中會(huì)出現(xiàn)諸如虐待等喪失人性的親情犯罪，這種犯罪與故意傷害、過(guò)失致人死亡等侵犯人身、民主權(quán)利的犯罪有過(guò)之而無(wú)不及之處。但是，這種犯罪又與故意傷害等罪有著最大的區(qū)別，那就是在犯罪人和被害人（犯罪致死除外）之間還有再聚合融洽的可能性，他們之間會(huì)因親情、因感化、因覺(jué)悟而再次成為相互關(guān)切、相親相愛(ài)的一家人?；謴?fù)性司法在這樣的前提下，其運(yùn)用順暢，比較容易能夠讓家庭親情再次回歸。同時(shí)，親情犯罪中適用恢復(fù)性司法也會(huì)在一定程度上避免質(zhì)疑者“賠錢減刑”或“花錢買命”的非議。

4．適合于親情犯罪發(fā)生的場(chǎng)域。

恢復(fù)性司法中所要求的小區(qū)恢復(fù)委員會(huì)、家庭小組會(huì)議等這些組織體的成員都要求是來(lái)自同一小區(qū)、相關(guān)家庭中。親情犯罪發(fā)生于家庭，比其它一般犯罪更適合于這種制度。小區(qū)的成員為了他人家庭的和睦和小區(qū)的安寧會(huì)積極參與其中，家庭成員為了健康的生活和對(duì)犯罪人的寬懷也愿意投入恢復(fù)性工作。

四、親情犯罪之虐待罪罪犯處遇建構(gòu)

（一）虐待罪及其罪犯處遇現(xiàn)狀

虐待罪，是指對(duì)共同生活的家庭成員，經(jīng)常以打罵、凍餓、強(qiáng)迫過(guò)度勞動(dòng)、有病不給治療、限制自由、凌辱人格等手段，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘、折磨，情節(jié)惡劣的行為［24］。從對(duì)刑法第260條的內(nèi)容可以看出，在整部刑法典中，也只有規(guī)定虐待罪的條文中出現(xiàn)了“家庭成員”一詞，說(shuō)明虐待罪與其他類犯罪有所區(qū)別，至少是在犯罪主體和犯罪對(duì)象的關(guān)系上存在著特殊性。虐待罪屬于親情犯罪，并且是我國(guó)刑法規(guī)定中最為典型的親情犯罪。本文選取這一典型的親情犯罪作為恢復(fù)性司法適用的建構(gòu)范例，希望能起到投石助瀾、拋磚引玉的作用，以此來(lái)求得學(xué)界對(duì)我國(guó)語(yǔ)境下的恢復(fù)性司法運(yùn)行的反思與重構(gòu)，從而使得在以刑事和解為中心的我國(guó)恢復(fù)性司法實(shí)踐走上健康之路。

在虐待罪的罪犯處遇現(xiàn)狀上，從刑法規(guī)定上看，現(xiàn)行刑法第260條對(duì)虐待罪的規(guī)定為：第一款，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的 ，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二款，犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。從法定刑上來(lái)看，虐待罪的法定刑比較低，總的只有兩個(gè)檔次。第一個(gè)檔次是輕刑檔，即二年以下有期徒刑、拘役或管制；第二個(gè)是重刑檔，即二年以上七年以下有期徒刑。該罪的法定最高刑為七年，也就是說(shuō)按照刑法的規(guī)定，虐待家庭成員致人重傷或死亡的，最高刑會(huì)判處七年有期徒刑。虐待罪和其它親情犯罪一樣，雖然從1979年舊刑法中的妨礙婚姻家庭罪劃歸入1997年新刑法侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪中，但其法定刑無(wú)論是在舊刑法還是新修訂的刑法典中都沒(méi)有任何改變。

從學(xué)理主張上來(lái)看，學(xué)界有人單純從虐待罪的外在表象出發(fā)，并在借鑒我國(guó)古代刑法以及臺(tái)灣地區(qū)和日本、韓國(guó)等刑法中關(guān)于對(duì)親屬犯罪加重刑罰的規(guī)定基礎(chǔ)上，主張對(duì)虐待罪的法定刑進(jìn)行修改。加重法定刑，偏向于將虐待罪重刑化。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今社會(huì)，道德、倫理觀念相對(duì)弱化，廣大農(nóng)村地區(qū)，對(duì)父母不敬重，辱罵、歐打者不乏其人，虐待、遺棄、不孝敬老人的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，因此，應(yīng)對(duì)親屬實(shí)施的虐待、遺棄犯罪加重處罰之［25］。也有學(xué)者認(rèn)為，刑法在虐待罪上的規(guī)定是“寬”“嚴(yán)”倒錯(cuò)，主張加大對(duì)虐待罪的打擊力度，修改虐待罪的構(gòu)成要件，降低入罪的“門坎”。取消“情節(jié)惡劣”的限制條件，凡不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”情形，就應(yīng)按虐待罪論處。提高虐待罪的法定刑，還設(shè)計(jì)出了具體的刑罰標(biāo)準(zhǔn)：基本刑設(shè)為5年以下有期徒刑或者拘役；結(jié)果加重犯之刑設(shè)為3年以上10年以下有期徒刑［26］。1997年刑法修改時(shí)，也曾有學(xué)者認(rèn)為在虐待致人重傷、死亡的情況下，其最高法定刑為7年有期徒刑，顯然偏低，尤其是引起被害人死亡的，更不符合罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)與過(guò)失殺人罪的法定刑也不協(xié)調(diào)，故主張加重虐待罪的法定刑，但意見(jiàn)沒(méi)有被采納［27］。

加重虐待罪法定刑的主張，筆者認(rèn)為并不可取。雖然在虐待犯罪中，親人對(duì)親人的無(wú)情性和酷惡性，確實(shí)讓我們感到憤慨，部分學(xué)者主張將其重刑化在一定程度上是感性化的結(jié)果，可以給予一定的理解。殊不知，加重刑罰對(duì)遏制家庭中的虐待行為真的有效、管用么？我們需要理性的思考，不能因?yàn)閷?duì)罪犯的憎恨就處以重刑，尤其是在罪犯和被害人之間有著切身的利益關(guān)系和親情關(guān)系的時(shí)候。適用重刑可以將罪犯給予一時(shí)嚴(yán)厲的懲罰，但不一定能保證對(duì)罪犯一世的有效。在家庭虐待的犯罪中，更多的是需要對(duì)被害人的保護(hù)，對(duì)罪犯的挽救，對(duì)家庭的拯救。重刑主義思想是封建擅斷和獨(dú)裁專斷的產(chǎn)物，在遏制犯罪上其消極性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其積極性，在倡導(dǎo)刑法謙抑精神和人道主義及人權(quán)保護(hù)的今天，不應(yīng)當(dāng)偏好于重刑。這在某種程度上，還是“以刑去刑，重其輕者”思想的表現(xiàn)和繼承。

刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。嚴(yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對(duì)一次罪行的刑罰，人們會(huì)犯下更多的罪行。隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔化和感覺(jué)能力的增長(zhǎng)，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度［28］。刑罰輕重及刑度高低的決定，并非由于刑罰應(yīng)有威嚇效應(yīng)之故，蓋刑罰本身既是一種痛苦，又是一種權(quán)利的剝奪，不論高低、輕重，均可達(dá)到威嚇的作用，并非必須以重刑化之后，方具有威嚇效應(yīng)，……重刑化的結(jié)果，不但破壞刑罰價(jià)值體系的完整，更使得社會(huì)大眾無(wú)所遵循，欲從中求得規(guī)范信賴，無(wú)異是緣木求魚(yú)［29］。筆者認(rèn)為，對(duì)虐待罪的懲處，當(dāng)前刑法的規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?，可以通過(guò)這樣的刑罰對(duì)實(shí)施虐待的人起到一定的規(guī)制作用。因此，我們沒(méi)有必要通過(guò)加重法定刑來(lái)遏制虐待行為及其犯罪，應(yīng)當(dāng)在處罰方式上進(jìn)行新的思考，在以刑法規(guī)定的法定刑范圍內(nèi)，采取更好的處罰方式，使得虐待罪中的犯罪主體既受到了懲罰更得到了教育。最終，再建立起和諧、和睦的家庭。

（二）虐待罪的罪犯處遇建構(gòu)

刑法對(duì)虐待罪規(guī)定的兩個(gè)量刑檔次中，除了輕罪中的管制刑不將犯罪人置于特定的監(jiān)管場(chǎng)所予以關(guān)押執(zhí)行刑罰以外，其它的都是監(jiān)禁刑。監(jiān)禁刑作為對(duì)罪犯惡的報(bào)應(yīng)，是刑罰的理所當(dāng)然，但監(jiān)禁刑不完全能夠?qū)⒆锓高M(jìn)行改造。對(duì)犯罪者適用刑罰后羈押于監(jiān)禁場(chǎng)所執(zhí)行刑罰，主觀上追求的是犯罪的再社會(huì)化，但在客觀上由于監(jiān)禁刑的內(nèi)容尤其是執(zhí)行方式常常使得犯罪再社會(huì)化的實(shí)現(xiàn)變得步履艱難，甚至有可能使罪犯的反社會(huì)性進(jìn)一步加強(qiáng)（監(jiān)獄化的結(jié)果），這無(wú)疑使得監(jiān)獄行刑陷于兩難的境地［30］。筆者認(rèn)為，對(duì)家庭中的虐待行為及其犯罪的處遇，以恢復(fù)性司法為進(jìn)路，實(shí)行虐待罪輕罪和解轉(zhuǎn)處與重罪和解輕刑互動(dòng)的模式，從而實(shí)現(xiàn)分層次、分階段的處遇方式。

1．虐待罪的輕罪和解轉(zhuǎn)處。在實(shí)踐中，家庭里面所發(fā)生的虐待行為都不是一兩次，而是時(shí)間較長(zhǎng)、次數(shù)較多。在構(gòu)成虐待罪的輕罪時(shí)，有必要首先通過(guò)小區(qū)處遇的方式來(lái)加以規(guī)制和懲戒。實(shí)施虐待行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的虐待者不予判處刑罰（兩年以下有期徒刑或拘役及管制），而是將犯罪人安置到小區(qū)中。

首先，成立小區(qū)恢復(fù)委員會(huì)。在每一個(gè)社區(qū)中成立由社區(qū)公安機(jī)關(guān)和基層組織牽頭、領(lǐng)導(dǎo)的小區(qū)恢復(fù)委員會(huì)，其基本成員可由兩類人組成：一類為公安機(jī)關(guān)（派出所）及小區(qū)基層組織工作人員和小區(qū)中有威望的尊長(zhǎng)者；另一類成員即為相應(yīng)家庭中的尊親屬。在條件比較好的地方，小區(qū)恢復(fù)委員會(huì)的成員還可以由相關(guān)的心理學(xué)專家、婚姻家庭研究的學(xué)者、宗教界人士、慈善機(jī)構(gòu)人員等組成。

其次，調(diào)停轉(zhuǎn)處。構(gòu)成虐待罪的輕罪時(shí)，通過(guò)小區(qū)處遇的方式來(lái)加以規(guī)制和懲戒。實(shí)施虐待行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的虐待者，由公安機(jī)關(guān)會(huì)同相關(guān)小區(qū)基層組織，將犯罪人安置到小區(qū)中。首先以非監(jiān)禁刑方式讓虐待罪輕罪者在其所屬的小區(qū)環(huán)境中進(jìn)行一定時(shí)間（可參考虐待罪輕罪刑期時(shí)間）的勞動(dòng)，小區(qū)對(duì)虐待罪行為人的勞動(dòng)可以酌量發(fā)給一定的報(bào)酬，但不是將報(bào)酬直接發(fā)放到施虐者的手中，而是送到該虐待罪發(fā)生的家庭，讓受到虐待的被害人及其家庭成員在經(jīng)濟(jì)上得到一定的幫助。同時(shí)，安排小區(qū)調(diào)停委員會(huì)的成員組織家庭小組會(huì)議，在不限制虐待罪犯罪人自由的同時(shí)讓其與被害人及其家人作次數(shù)逐漸增多的交流與溝通。另一方面，小區(qū)對(duì)犯罪者進(jìn)行有針對(duì)性的教育，如從積極的角度回顧家庭、婚姻歷程，調(diào)動(dòng)其對(duì)家庭的留念和對(duì)家庭關(guān)系的愿望，讓其反思施虐行為帶來(lái)的得與失，探討和學(xué)習(xí)建立相互尊重的家庭溝通行為；通過(guò)播放相關(guān)的電視、電影教育片、聘請(qǐng)心理醫(yī)生矯治、參加社會(huì)公益、慈善活動(dòng)等使其在思想上得到真正的改觀。罪犯不是天生的犯罪人，具有很大的可塑性，絕大多數(shù)罪犯都可以通過(guò)教育感化改造成守法公民。況且虐待罪輕罪的犯罪人其社會(huì)危害性不是很大，與其它侵犯人身權(quán)利的暴力犯罪相比，其主觀惡性要小得多，完全可以通過(guò)一定的勞動(dòng)改造和深刻的情感教育，使之回歸到仁義融融的社會(huì)中，回復(fù)到親情默默的家庭中。

2．虐待罪的重罪和解輕刑?；謴?fù)性司法下對(duì)虐待罪重罪的刑事和解。在刑事和解中，由相關(guān)的司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，小區(qū)恢復(fù)委員會(huì)成員參與，組織虐待罪的加害人與被害人進(jìn)行圓桌會(huì)議似的交流、對(duì)話與協(xié)商。加害人通過(guò)這一和解過(guò)程，對(duì)自己所犯的惡劣虐待行為表示真誠(chéng)懺悔，并且十分愿意為受害的家庭成員及其親屬擔(dān)負(fù)責(zé)任。同時(shí)，其悔罪、歉疚行為又得到了被害人及其家庭親情成員的諒解和寬容并且也要求對(duì)其從輕處罰的，按照最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》的要求，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)虐待罪重罪的犯罪人實(shí)行刑法法定刑以內(nèi)的自由刑的從寬懲罰，根據(jù)具體情況給予緩刑判決或者減輕處罰。這種做法的主要出發(fā)點(diǎn)還是要考慮對(duì)犯罪人的挽救。受到減輕處罰的虐待重罪的犯罪人服刑時(shí)，如果其在監(jiān)獄執(zhí)行中，認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，就可以給予減刑或假釋。對(duì)于緩刑或者獲得假釋的犯罪人，在回到家庭社區(qū)后可以參照上述社區(qū)轉(zhuǎn)處的模式給予小區(qū)關(guān)懷、幫助和教導(dǎo)。“人非草木，孰能無(wú)情”，這樣的處遇能夠使犯罪人徹底地改過(guò)自新。

從本文對(duì)虐待罪罪犯處遇的設(shè)計(jì)來(lái)看，在經(jīng)過(guò)恢復(fù)性司法后回家再實(shí)施虐待行為的幾率應(yīng)該不會(huì)占很大比例。理由有兩點(diǎn)，其一是對(duì)虐待行為向情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成虐待罪轉(zhuǎn)化的預(yù)防上先行了一步，將較多的虐待行為通過(guò)小區(qū)和解的方式歸結(jié)于行為人的自律之中；其二是在小區(qū)轉(zhuǎn)處下，罪犯通過(guò)多方面的改造，大多完全可以悔罪知錯(cuò)、痛改前非。對(duì)親情犯罪適用恢復(fù)性司法，回避傳統(tǒng)刑事司法以刑罰監(jiān)禁等方式對(duì)加害人帶來(lái)的陰影，對(duì)被害人帶來(lái)的苦痛，對(duì)整個(gè)家庭和諧帶來(lái)的破壞，從而達(dá)到真正保護(hù)親情、延續(xù)親情的目的。因此，對(duì)虐待罪的罪犯處遇作這樣的建構(gòu)，應(yīng)該為較妥之選擇方向。

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Application of Restorative Justice in Kinship Crime——Case Analysis of Treatment for Maltreatment Criminals

GAO Shi－yin
（School of Law，Peking University，Beijing 100871，China）

The restorative justice is mainly applied as the form of victim－offender reconciliation in China，which exists in normal criminal cases，in felonry ones and even in death penalty cases．Based on the restorative justice as applied in China，the present research examines the practical application of restorative justice in China and its problems as found in the victim－offender reconciliation．The paper analyses the concepts of restorative justice and the areas of its farther expansion in China’s criminal judiciary．The paper puts forward the concept of kinghip crime and its classifications．The paper advoctes that the restoratice justice should be applicable to the treatment of criminals involved in kinship crime and takes the maltreatment crime in the kinship crime as the constructing approach for the application．

kinship crime；restorative justice；victim－offender reconciliation；crime of maltreatment；criminal treatment

D901

A

1009－105X（2011）03－0045－10

2011－05－16

2011－08－29

高仕銀（1981－），男，北京大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)刑法學(xué)博士生，黔南民族師范學(xué)院講師。