楊艷紅

(中南財經政法大學經濟學院,武漢湖北 430073)

一、引言

W TO爭端解決機制是多邊貿易體制的中心支柱,是為多邊貿易體制提供穩(wěn)定性和可預見性的重要因素,因而自然而然地成為W TO研究的熱點。學者們對W TO爭端解決活動的經濟效益、政治影響、法律后果以及爭端解決機制的運行效果與功能等進行了多方面的研究與評估。隨著W TO爭端解決機制被成員國越來越頻繁的運用,人們開始深入思考這一制度為何存在,以及發(fā)揮著怎樣的作用。20世紀90年代以來,許多學者對多邊貿易協(xié)定及其爭端解決機制存在的理論基礎進行了許多開創(chuàng)性的探索。這一研究主要分為兩支：一是政治經濟學研究范式,另一個為法學研究范式。政治經濟學研究范式認為W TO爭端解決機制具有強制實施貿易協(xié)議的作用;而法學研究范式則研究具體的法律問題,主要是對爭端解決程序與規(guī)則進行法學剖析,以及其在法理學上的貢獻。隨著20世紀末法經濟學的興起,法學研究范式與政治經濟學研究范式逐漸融合,形成了爭端解決機制的法經濟學研究分支。這一理論研究從不完全契約理論視角分析爭端解決機制,認為爭端解決機制不僅僅具有強制實施的作用,還具有更多的經濟效率功能,如鼓勵“效率違約”的作用和提供談判舞臺的作用,以及為W TO制度提供靈活性的作用等。這些研究成果具有一定的啟發(fā)性。本文對W TO爭端解決機制的不完全契約理論研究進展進行述評,這對于全面認識W TO爭端解決機制的功能,以及把握W TO爭端解決機制的改革方向具有重要的理論意義及現(xiàn)實價值。

二、W TO爭端解決機制的強制實施理論的缺陷

Bagwell和Staiger是最早建立正式模型對 GA TT/W TO體制及爭端解決機制的功能進行理論分析的學者。他們認為,貿易協(xié)定的存在目的是給政府提供一個擺脫貿易政策“囚徒困境”的制度安排[1](P76—118)。這是因為,一國貿易政策能夠改善本國的貿易條件,惡化外國的貿易條件,從而產生貿易條件外部性(term s-of-trade externality)。如果所有國家都獨自理性地制定政策,就會陷入博弈論中常說的“囚徒困境”僵局：各國都因為選擇最優(yōu)的貿易政策而遭受損失。一個互惠的貿易協(xié)定能夠通過合作幫助各國政府擺脫這一困境。

然而,這一互惠的貿易協(xié)定如何被強制實施呢?在國際社會無政府狀態(tài)下,GA TT/W TO多邊貿易協(xié)定的實施不是依靠外部的監(jiān)督和處罰力量,而只能借助于協(xié)議的自我實施機制——爭端解決機制。爭端解決機制通過報復、威脅起著強制實施貿易協(xié)定的作用。

Ethier對上述理論提出質疑。他指出,建立在貿易條件外部性基礎上的貿易協(xié)定理論并不符合實際情況,實際的貿易協(xié)定并沒有試圖阻止一國影響貿易條件的行為。他構建了一個高關稅的多國模型,并假定政府的目標函數(shù)中存在著政治外部性;不過每個國家都沒有影響世界價格的能力。該模型對逐步自由化、互惠、最惠國待遇及多邊主義都提供了直觀清晰的解釋[2]。

不管是Bagwell和Staiger把關稅的貿易條件外部性作為貿易協(xié)定的理論基礎,還是Ethier把政治外部性作為貿易協(xié)定的理論基礎,他們都假定貿易協(xié)定是一種符合帕累托效率的完全契約,不需要重新談判與修訂;協(xié)議的實施取決于“以牙還牙”的策略。在他們看來,爭端解決機制通過允許報復,保證貿易協(xié)定得到強制實施。于是,在他們的模型中不存在任何偏離貿易協(xié)定義務的行為,因為任何成員偏離貿易協(xié)定的行為都是不理性的。換句話說,依據(jù)上述理論,是不會有任何貿易爭端出現(xiàn)的,這與現(xiàn)實情況不相符。其次,貿易協(xié)定的強制實施模型假定外部環(huán)境是恒定不變的。該模型是一種靜態(tài)的均衡分析,并假定在協(xié)議的執(zhí)行過程中外部環(huán)境不會變化,這也不符合現(xiàn)實。

此外,強制實施模型假定所有參與人都是理性的,具有完全的信息。所有參與人是完全理性的,在博弈中擁有完全的信息,包括對環(huán)境、相關貿易政策的變化及其他參與人的動機等都有準確、全面的信息。貿易合作是一種自發(fā)的內生決定的均衡狀態(tài),不需要任何第三方制度的幫助。任何制度的存在只會增加成本,因而沒有爭端解決機構存在的必要性。這也無法對現(xiàn)實情況進行合理的解釋。

三、W TO爭端解決機制的不完全契約理論

許多法經濟學者指出,政府間通過簽訂貿易協(xié)定來獲得某種國際合作的好處,且這種貿易協(xié)定是一種不完全契約。這是因為,在協(xié)定的執(zhí)行期間外部環(huán)境會不斷變化,包括供求的相對變化,技術進步、市場結構的變化,特殊利益集團的分化與組合以及政府偏好的變化等,這些都會影響著政府的最優(yōu)決策。在不斷變化的外部環(huán)境中,任何契約的簽訂都不可能事先考慮到未來各種可能發(fā)生的事件,也不可能把所有將要發(fā)生的事件全部詳細地寫入契約中。因此,貿易協(xié)定存在各種不完全性,這種不完全性主要表現(xiàn)為兩個方面：其一是剛性,即協(xié)定不能隨著外部環(huán)境的變化而變化;其二是靈活性,就是許多政策工具不受貿易協(xié)定的約束,各國政府可以自由地選擇許多貿易保護主義政策。在這種情況下,貿易協(xié)定就會存在一些漏洞或遺憾,存在許多遺漏掉的獲利機會。這對W TO爭端解決機制的功能及其制度設計產生重要影響。

(一)外生不完全契約理論與W TO爭端解決機制的功能

外生不完全契約理論認為,貿易協(xié)定的不完全性是由成員國政府無法控制的外部因素造成的。Schwartz和Sykes強調W TO爭端解決機制具有鼓勵效率違約的作用。他們指出,貿易協(xié)定是各國政治領導人簽署的契約,它既符合締約國的利益,也符合締約國政治領導人的利益。在沒有第三方強制執(zhí)行的情況下,只有當受約者的收益大于立約者的成本時,貿易協(xié)定才能得到履行[3]。如果立約者的成本超過受約者的收益,締約國會選擇違約。W TO爭端解決機制規(guī)定,當一國未能履行W TO爭端解決機構的裁決時,受損害的締約方可請求貿易報復,但要求報復水平應“充分對等”,即報復水平與損害程度實質相當。根據(jù)這一規(guī)定,當一締約方從違約中獲得的好處大于其對另一締約方造成的損害時,選擇不遵守W TO爭端解決機構的裁決可以提高效率。因此,Schwartz和Sykes認為,這一爭端解決機制一方面對受損害的締約方給予補償,而另一方面則方便了效率違約。換句話說,就是它使貿易協(xié)定能在環(huán)境變化后作出有效率的調整。W TO爭端解決機制的授權報復并不是懲罰違約者,而是保護他們,因為它保證了不遵守協(xié)定的代價不會太高。于是,他們認為W TO爭端解決機制是一種鼓勵效率違約阻礙非效率違約的制度。

在私人契約中,效率違約的發(fā)生有兩種機制：一是預期損害賠償機制,即立約者違約后使受約者恢復到履約時的狀態(tài)即可;二是強制救濟機制,即只有當立約者征得受約者的同意并賠償損失時,立約者才能違約。前者稱為“責任規(guī)則”,后者稱為“財產規(guī)則”。Schwartz和Sykes認為,W TO爭端解決機制類似于“責任規(guī)則”。W TO爭端解決機制在處理一成員國對另一成員國的違反申訴時,有三種選擇：第一是違約者在合理期限內糾正其違反行為;第二是如果違反行為未糾正,則違約者與受損方就利益補償達成協(xié)議;第三是如果補償協(xié)議未達成,則受損方可中止“充分對等”的減讓義務進行報復。這三種選擇類似于“責任規(guī)則”,而不同于“財產規(guī)則”,即締約方可以繼續(xù)執(zhí)行其違約行為,其代價是接受另一方的報復。

Hauser和Roitinger對美國與歐盟之間的有關香蕉、牛肉荷爾蒙及國外銷售公司等爭端案件進行分析,認為W TO貿易爭端和不遵守W TO爭端解決機構的裁決是一種事后重新談判的工具,而W TO爭端解決機構(以下簡稱DSB)在其中起著增加事后談判成本和建立重新談判平臺的作用[4]。重新談判是由于W TO協(xié)定的不完全性和成員國想撤回部分承諾造成的。由于W TO協(xié)定的不完全性,成員國事前作出的承諾不是理性的最優(yōu)行為,這時該成員國想撤回部分承諾,從而違反W TO協(xié)定引起爭端。如果不遵守DSB裁決的收益超過DSB施加的成本,則成員國會選擇不遵守DSB的裁決。DSB施加的成本是由DSB的功能決定的,它包括兩個方面：一是對某成員國的違反行為進行認定,這造成敗訴方聲譽的損失;二是確定報復的水平并公布。DSB通過發(fā)揮這兩個功能,對潛在的不執(zhí)行DSB裁決的行為施加上述兩種成本,并為申訴方及被訴方搭建一個重新談判的平臺。作者進而指出,這一重新談判工具可以增加W TO體制的靈活性,是W TO體制不可缺少的一個特征。

(二)內生不完全契約理論與W TO爭端解決機制的最優(yōu)設計

M aggi和Staiger認為貿易協(xié)定的不完全性與W TO爭端解決機制的設計相互影響,并且它們是內生決定的。這兩位學者指出,在私人契約中,契約的強制實施與契約簽訂是完全分開的;而在W TO制度中,貿易協(xié)議與爭端解決機制的設計是由同一批人在同一時間內訂立的,并且W TO爭端解決機制與一國司法體制相比,參與者較少,而參與頻率較高[5]。在這種情況下,貿易協(xié)議的設計與爭端解決機制功能的設計會相互影響。而且,貿易協(xié)議存在許多漏洞或模棱兩可的語句,這不是因為簽訂詳盡的契約成本很高,而是因為它成為各國化解未來國內政治壓力的一種最佳選擇,是各國在意見出現(xiàn)分歧時達成共識的一種方式。

M aggi和Staiger指出,契約的不完全性有三種：一是剛性,即不論環(huán)境如何變化協(xié)定規(guī)則固定不變;二是靈活性,指各國政府在執(zhí)行貿易政策時有很大的酌情處理權;三是模棱兩可性,即契約條款具有多種語義。相應地,爭端解決機制具有四種功能：一是當契約模棱兩可時起著解釋契約條款的作用;二是當契約具有靈活性時起著填補遺漏的作用;三是當契約具有剛性時起著允許修訂契約的作用;四是當契約非常清晰時起著實施契約的作用。作者通過模型分析了均衡狀態(tài)時政府的最優(yōu)行為及最佳的契約/DSB組合,結果發(fā)現(xiàn),政府的最佳選擇受DSB裁決準確度的影響。當DSB裁決非常準確時,各國政府將選擇簽訂一個靈活性契約,DSB的作用是貿易爭端出現(xiàn)時填補契約遺漏;當DSB裁決不準確時,各國政府的最佳選擇是簽訂一個剛性或模棱兩可的契約,相應地,DSB的作用是允許成員國在特殊情況下免于承擔某種契約義務,或是解釋契約條款。當DSB的裁決介于上述兩者之間時,各國的最佳策略是達成一個模棱兩可的契約,DSB的作用是解釋契約。

Schropp分析了不完全契約背景下W TO制度及W TO爭端解決機制的最佳設計問題。他指出,由于交易成本的存在及行為人的有限理性,貿易協(xié)定具有不完全性[6](P48—62)。這種不完全性分為兩大類：(1)疏忽型不完全性,它是因未預見到的或然事件造成的,或是因協(xié)定用語不準確和語意不清晰造成的;(2)預見型不完全性,它包括四種情形：一是因未來或然事件發(fā)生概率的不確定性造成的必然型不完全性;二是因信息不對稱或不完全造成的戰(zhàn)略型不完全性;三是因詳細訂立某一條款的成本太高而造成的效率型不完全性;四是因信息不對稱與成本收益考慮造成的必要型不完全性。由于存在不完全性,貿易協(xié)定會存在許多漏洞,錯失許多貿易機會。

Schropp指出,W TO協(xié)定不僅具有不完全性,而且是有著多目標多事項的復雜契約。每個國家在簽訂協(xié)定時都存在著許多經濟的和非經濟的目標,而且這些目標之間經常相互沖突,但每個締約國都希望貿易協(xié)定能實現(xiàn)多種貿易合作目標。此外,各國簽訂貿易協(xié)定的動機很多,包括經濟的、政治的及政策制度方面的動機等。這使得貿易協(xié)定不僅包括市場準入權利,還包括最低標準要求,以及其他輔助性規(guī)則。為此,Schropp提出,W TO應建立相應的政策工具及制度結構來保證成員國抓住W TO協(xié)定遺漏掉的獲利機會,從而提高全社會的福利。一方面,W TO應增強貿易政策的靈活性,允許效率違約行為;另一方面,改革W TO爭端解決機制,建立兩級實施機制：一級為爭端解決階段,是為了處理“誠信”(good-faith)爭端。該階段的救濟力度較弱,以不超過違反措施所造成的損失為限,保證效率違約行為的實現(xiàn)。另一級為強制執(zhí)行階段。為了制止成員國的機會主義行為,嚴厲懲罰不遵守協(xié)定的“惡意”(bad-faith)沖突行為,該階段的救濟措施是嚴厲的,處罰力度非常高。因此,為了使強制執(zhí)行制度有效,應采取集體報復和加大報復力度等措施。Schropp認為,這一改革思路既能實現(xiàn)完全契約的帕累托效率,又能維持W TO制度的穩(wěn)定性及可預見性。

四、評價與啟示

在一個充斥著不確定性的現(xiàn)實世界中,絕大多數(shù)契約都是不完全的。根據(jù)艾倫·施瓦茨(A lan Schwartz)的概括,契約不完全性有五種起因：一是契約有時因為語言的模棱兩可或不清晰造成契約的模棱兩可或不清晰;二是由于契約方的疏忽未就有關的事項訂立契約而使契約不完全;三是契約方訂立條款的成本超過收益,從而造成契約不完全;四是由于信息的不對稱或不完全而造成契約的不完全;五是只要至少交易一方是異質的,且存在足夠數(shù)量的偏好合作類型,則契約就是不完全的[7](P67—82)。既然大多數(shù)國際協(xié)議都是不完全契約,那么在協(xié)議條款的解釋與適用問題上,各締約國就有可能圍繞著其權利義務關系而產生爭端。特別是當形勢發(fā)生變更時,在是否守約和如何履約問題上,各締約國之間可能發(fā)生激烈的爭端。

契約的這種不完全性,一方面為成員國的機會主義行為打開方便之門;另一方面,當市場條件實際上已經背離事前的預期時,有些契約條款就變得不合理或無效率了。在這種情況下,如何保持國際合作和維持多邊貿易制度的穩(wěn)定性就成為爭端解決機制設計的關鍵問題。W TO爭端解決機制的不完全契約理論從不完全契約理論視角分析了爭端解決機制的目標、功能及內在邏輯,并對爭端解決機制的改革與完善提出了一些啟發(fā)性的建議。

Schwartz和Sykes強調W TO爭端解決機制的主要目的是平衡成員國之間的權利與義務,可供選擇的救濟措施包括糾正違反行為、補償以及接受別國的貿易報復等。這些都是維持成員國之間權利與義務平衡的措施,它們之間沒有主次之分。Hauser和Roitinger強調W TO爭端解決機制是成員國進行事后重新談判的工具。這些理論都強調了W TO爭端解決機制的外交協(xié)商功能。

M aggi和Staiger認為貿易協(xié)定的不完全性及爭端解決機制的功能是各締約國理性選擇的結果,W TO爭端解決機制的功能是由貿易協(xié)定的不完全性決定的,貿易協(xié)定不完全性的類型決定了爭端解決機制的功能。Schropp對不完全契約背景下W TO制度及W TO爭端解決機制的最佳設計問題進行了分析。他提出了兩級實施機制的設想,一方面增強W TO制度的靈活性,設計出合適的靈活性政策工具,以便成員國在外部環(huán)境變化時捕捉住W TO協(xié)定遺漏掉的貿易機會,鼓勵效率違約行為;另一方面提高W TO爭端解決機制的執(zhí)行力度,對違反W TO相關協(xié)定的行為進行嚴厲地制裁。

作為人為制定的制度,W TO爭端解決機制既有不完善的地方,也沒有超國家的強制執(zhí)行力。這不免導致W TO爭端解決機制的功能既受國際社會政治經濟因素的影響,又受貿易協(xié)定內容與性質的影響。W TO爭端解決機制對 GA TT爭端解決機制進行了改革,加強了其司法功能,但它又不可避免地保留了許多外交談判的特征。W TO爭端解決機構特別是專家組與上訴機構對貿易爭端的適用協(xié)定作出裁決,并依照國際公法的習慣規(guī)則澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有條文,這是其法制化的重要體現(xiàn)。然而,W TO協(xié)定既有市場準入方面的規(guī)則,又包括許多非貿易目標,如保護公共道德、保護人類及動植物生命健康、保護知識產權等;而且這些貿易目標與非貿易目標之間通常又是相沖突相矛盾的。例如,在涉及諸如自由貿易與保護環(huán)境及健康的爭端案件中,專家組與上訴機構必須在這兩類目標之間進行權衡,酌情處理。這種權衡與酌情處理將影響著W TO法律的解釋與發(fā)展。從這個角度看,W TO的專家組及上訴機構并不能像國內系統(tǒng)中的司法機構那樣只行使司法權,而應更多地體現(xiàn)平衡各方利益的公共管理職能。如果想讓W TO爭端解決機制如國內司法機構一樣具有權威性和懲罰性,那是其無法承擔也無能力承擔的目標,與爭端解決的雙邊性質不符,與成員國之間權利義務關系的雙邊性不符。

目前國際社會對W TO爭端解決機制的改革存在兩種觀點：一種觀點是進一步推進W TO爭端解決機制的法制化進程,比如建立常設性的專家組、增加爭端解決程序的透明度、實行貨幣化補償、設立專門的法律機構提起公訴等;另一種觀點是加強W TO爭端解決機制的外交談判功能,畢竟國際貿易合作是基于利益而來的。這兩種改革觀點體現(xiàn)了是“效率優(yōu)先”還是“規(guī)則優(yōu)先”的矛盾。這兩種改革路徑從理論上講既有優(yōu)點又有缺點,很難判斷誰優(yōu)誰劣。不過,從現(xiàn)實角度來看,對W TO爭端解決機制進行任何一個方向上的改革都是不現(xiàn)實的。在國際社會具有無政府性且各成員國之間又存在著經濟實力與發(fā)展水平的巨大差距的情況下,如果向“效率優(yōu)先”方向改革,則降低了公平與公正這一組織原則,發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達國家無法依靠該組織來減輕實力不對稱對雙邊經貿關系的影響,從而大大地降低了其加入W TO的預期收益;如果強化“規(guī)則優(yōu)先”,加強爭端解決機制的制裁性和懲罰性,則與 W TO的協(xié)商一致原則相違背,與 W TO的前身 GA TT成立的初衷——避免貿易戰(zhàn)——相違背,同時還與爭端解決機制的首要目標即解決貿易爭端不相符。

[1]Bagwell Kyle,Robert W.Staiger.The Economics of the World Trading System[M].Cambridge：The M IS Press,2002.

[2]Wilfred J.Ethier.Political Externalities,Nondiscriminatin and a M ultilateralWo rld[J].Review of International Economics,2004,12(3)：303 —320.

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[4]Hauser Heinz,Roitinger A lexander.A Renegotiation Perspective on Transatlantic Trade Disputes[Z].Florence：Prepared for the Conference on Dispute Prevention and Dispute Settlement in the Transatlantic Partnership,3—4 May,2002.

[5]Maggi,G.,Robert W.Staiger.On the Role and Design of Dispute Settlement Procedures in International Trade Agreements[Z].NBER Wo rking Paper,No.14067,2008.

[6]Simon A.Schropp.Trade Policy Flexibility and Enforcement in the W TO：A Law and Economics Analysis[M].London：Cambridge University Press,2009.

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